（题字：中国硬笔书法家协会副主席、北京律师书画院院长刁品纯）
韩旭 | 四川大学法学院教授、博士生导师；法学博士、博士后；四川省司法制度改革研究基地主任；中国刑事诉讼法学研究会常务理事。
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近日看到一则新闻：河北省某县检察院向北京市司法局投诉，北京某律师事务所律师郝某在为一起涉恶案件的被告人辩护时，因将证人证言、被害人陈述等证据材料交给被告人查阅而遭到该县检察院的投诉。北京师海淀区律师协会认为律师的行为并不违规，从而确认了被告人的阅卷权。关于律师核实证据问题，笔者早在2016年第2期《法学家》以《辩护律师核实证据问题研究》为题发文，探讨了律师核实证据的范围和方式。而在更早的2015年第5期《法学》杂志上龙宗智教授更是以《辩护律师有权向当事人核实人证》为题，专门论述了辩护律师核实证人证言、被害人陈述等人证问题。长期以来，被追诉人是否享有阅卷权问题存在巨大争议。笔者的基本观点是：只要证据存疑，客观上该证据与其他证据内容不一致，律师均可向当事人核实，无论是言词证据还是实物证据。理由有以下四个方面：一、据刑诉法和律师执业规范可推导出辩护律师可向当事人提供证据材料根据2018年刑事诉讼法第39条第4款规定：自案件移送审查起诉之日起，（辩护律师）可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。长期以来存在争议的是核实证据的范围和方式。河北的这一案件恰恰涉及辩护律师核实证据的敏感和争议问题。根据“法不禁止皆自由”的权利行使原理，如果法律没有明确禁止辩护律师将人证交予当事人查阅，那么律师当然有权可为。2017年《律师办理刑事案件规范》第26条第2款明确规定：“辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的与辩护有关的书面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料。”这里的“材料”显然包括“证据材料”。第37条规定：“律师参与刑事诉讼获取的案卷材料不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或者社会公众披露。”按照文义解释，律师不能向当事人的亲友和其他单位和个人提供案卷材料，并不包括当事人，这里的“其他个人”显然是与案件无关的人，被告人作为当事人显然并不包含其中，且从排列顺序看，如果包含当事人，也应在“亲友”之前列举，而非其后。综上，在我国法律未明确赋予犯罪嫌疑人、被告人阅卷权的情况下，通过律师核实证据权的确立间接确认了被追诉人阅卷权。庭审实质化主要是质证的实质化和辩护的实质化。现在的刑事案件动辄几十本、上百本证据材料。如果拿到法庭上让被告人逐一查阅、核对，时间上必将是旷日持久，集中连续审理难以保证，庭审效率必将大大降低。尤其在共同犯罪案件、黑恶势力犯罪案件中更是如此。阅卷或者证据知悉是质证的前提基础。如果被告人没有进行充分的阅卷并进行必要的辩护准备，质证必然流于形式，庭审实质化将成为空谈。庭审实质化是以审判为中心刑事诉讼制度改革的切入点和突破口。如果连被告人阅卷权都无法保障，又何谈审判中心主义呢？这项改革很可能会无疾而终。“被告人有权获得辩护”是我国的宪法规定，也是被告人的宪法性权利。依法治国首先是依宪治国。阅卷权乃辩护权的核心。对此，我国台湾地区学者林钰雄曾言：“在刑事诉讼程序内，阅卷权向来被认为是被告有效防御的条件，甚至可以说在被告的防御里，除了证据调查请求权及对质诘问权以外，阅卷权亦居于核心的地位。阅卷权的权利主体应该是被告才对，但是，法律文义却将之明定为辩护人，道理何在？理由无他，因为卷宗与证物是认定本案犯罪事实的重要基础，由于被告对于本案的利害关系过大，如果容许被告本人行使阅卷权，难保被告不会篡改或湮灭卷证。相较之下，辩护律师与本案的利害极其有限，辩护律师因为一个案件的辩护利益就冒着篡改或湮灭卷证的危险与几率，毕竟较低。”在卷证电子化的今天，“篡改或者毁灭卷证的危险”将不复存在，籍诸律师来代为行使权利，实无必要。从辩护权的逻辑关系看，被告人拥有的辩护权是固有权利，而辩护律师享有辩护权则是派生权利。派生权利主体享有阅卷权，而固有权利主体则无此项权利，逻辑上说不通，给人以本末倒置之感。在认罪认罚案件中，如果犯罪嫌疑人、被告人没有阅卷权，又何以保障其认罪认罚的明智性？“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第29条规定：“人民检察院可以针对案件具体情况，探索证据开示制度，保障犯罪嫌疑人的知情权和认罪认罚的真实性及自愿性。”在建立了证据开示制度的国家和地区，证据开示的权利主体是犯罪嫌疑人和被告人；而在以阅卷制度作为证据开示方式发国家和地区，都肯认了被告人的阅卷权。例如，欧洲人权法院在Foucher诉法国政府一案中，于1995年作出裁决，认为没有选任辩护人而决定自我防御的被告人亦享有阅卷权。因为得以阅览卷宗以及得到这些卷宗内容的影印本，才能有效的对于指控内容加以驳斥。奥地利早在多年前即在其刑事诉讼法中规定了无辩护人之被告，在任何时期均有阅卷权，因为该项权利是被告成为程序主体的基本要件。德国刑事诉讼法在1999年修改后，在该法第147条第7项赋予没有辩护人的被告以“卷宗资讯权”。在自行辩护案件中，被告人若要有效行使辩护权，即应以被告人拥有阅卷权为前提条件。在德国，实务上也认可被告人有从律师处获得指控证据影印本的权利。河北省某县检察院之所以对该辩护律师提出投诉，我想大概有以下三个原因：一是“曲意释法”。对法律和执业规范作出有利于自己的不恰当解释。二是对相关的前沿理论学习不够，我想前述的文章，办案并未阅读，看来加强理论学习和培训对司法官尤为重要。三对指控犯罪有效性的顾虑。证据稳定性是有效指控犯罪的保证。为了保障证据的稳定性，利用“信息不对称”或者“证据封锁”获得优势地位，是司法的潜规则和流行做法。一旦被告人可以庭前知悉指控证据内容，可能会翻供或改变口供，对此的担忧使检察官对被告人阅卷有一种抗拒或者排斥心理。该县的做法也显示出权力的“傲慢与偏见”。看来，刑事辩护之路仍任重道远。辩护律师的执着与坚守，是建设法治中国所必须的品质。
（拍照：李崇杰，泰和泰（北京）律师事务所高级合伙人、刑事部主任）
编辑 | 朱桐辉：南开大学法学院副教授，北京云证国际数据司法鉴定中心学术部主任。