阚吉峰：少捕慎诉慎押政策存在的问题及应对 | 年会发言纪实
编者按
阚吉峰
山东求新律师事务所主任
感谢会议主办方及朱桐辉老师的邀请，首先祝贺“中国式现代化下的刑事诉讼法与证据完善”研讨会的顺利召开，同时预祝本次研讨取得丰硕的成果。下面我就围绕“少捕慎诉慎押的政策的落实与反思”问题谈一下我本人对此的一些观点。
少捕慎诉慎押是在刑事诉讼中贯彻宽严相济刑事政策的一项具体刑事司法政策，要求对多数轻罪案件的犯罪嫌疑人、被告人慎重逮捕、羁押、追诉，依法推进以取保候审、监视居住等非羁押强制措施作为保障诉讼的主要方式，充分适用相对不起诉，及时变更、撤销不必要的羁押。同时，对严重危害国家安全政治安全、严重危害公共安全、严重暴力犯罪、涉黑涉恶等重大案件的犯罪嫌疑人、被告人依法从严采取羁押强制措施，从严追诉，从重打击。这一概念包括“少捕”“慎诉”“慎押”三方面内涵：少捕，是指对绝大多数的轻罪案件体现当宽则宽，慎重羁押，加强对逮捕社会危险性的审查，依法能不捕的不捕，尽可能适用非羁押强制措施，尽可能减少犯罪嫌疑人羁押候审；慎诉，是指依法行使起诉裁量权，对符合法定条件的充分适用相对不起诉，发挥审查起诉的审前把关、分流作用；慎押，是指加强对羁押必要性的审查，及时变更、撤销不必要的羁押。少捕慎诉慎押的刑事政策实施以来，对我们的刑事辩护带来了一定的积极影响，尤其是作为程序辩护的重要依据发挥了重要作用，但少捕慎诉慎押的刑事政策在辩护实务中存在一些突出的问题。我分析下该刑事政策在逮捕、羁押中的主要问题，主要有以下几个方面：
一是“一刀切”的司法惯性仍然存在。少捕慎诉慎押刑事司法政策是宽严相济刑事政策在刑事诉讼中的具体体现，从检察机关公布的指导性案例看，对于轻罪案件一般应体现从宽的政策要求，能不捕的不捕，能不诉的不诉。虽然该项政策实施后，检察机关一再要求，坚持辩证思维、全面理解，确保准确适用，不能搞“一刀切”，使其适用过程片面化、简单化。但通过我们在实务中的数据看，这种“一刀切”有情况还是存在，比较典型的是延续“前车之鉴”，即对于类似案件不加思索的一贯处之。此种情形主要体现了在司法实践中办案人员没有正确处理程序保障与实体裁处的关系。不捕并非不罚。对于取保候审的被告人，检察机关的办案人员可能审查认为构成犯罪且依法需要判处实刑的，直接作为逮捕的决定。
二是对“社会危害性”的界定标准需要厘清。“社会危险性”是逮捕的核心要件。但“社会危险性”如何界定是关键，是为实体危险性与程序危险性？是具体危险性还是抽象危险性？这些情况，在具体的实务中仍然是认识不一。
三是在职务犯罪案羁押裁量权形式化的现象非常突出。职务犯罪调查方式及其审查逮捕程序有别于一般刑事案件，调查阶段职务犯罪案件留置率高，而且留置措施改变难。而且从检察机关对监察的职能定位看，检察机关对监委不是监督关系，二者更多的是协调沟通，因此就导致了检察机关对职务犯罪案件强制措施的处分权独立性不强。导致大量案件由监委移诉至检察后，检察机关对被追诉人采取刑事拘留的强制措施，但由于上述原因一般延续羁押措施。
四是各类案件适用差异化明显，导致把握标准与尺度不一。
适用范围少捕慎诉慎押绝不是不捕不诉不押，实践中，主要适用以下几类案件：一是轻微犯罪案件。可能判处三年以下有期徒刑的案件，原则上不适用逮捕的强制措施。二是罪行较轻的案件。该类案件为可能判处三年以上有期徒刑的，但系过失犯罪的初犯、偶犯；共同犯罪中的从犯、胁从犯等，应当慎用逮捕的强制措施。三是认罪认罚的案件。该种情形将即认罪认罚情节作为社会危险性审查判断的重要考量因素，来把握是否有逮捕的必要。四是特殊群体的案件，如在校学生、未成年人、老年人等特殊群体案件，该类案件不羁押不致产生社会危险性且更符合社会公共利益，能不捕的尽量不捕。以上系检察机关明确在司法实践中不适用逮捕的强制措施的具体情形，但在司法实践中，相关的案件虽然是轻罪的案件并符合上述情形，其适用情况却不尽相同，存在很大的差异。
刑事司法政策对刑事司法活动起到价值导向作用、具体指导作用、具体化和弥补法律缺失的作用，但刑事政策毕竟不是法律，它更重要的是对刑事司法起指导作用。司法机关在处理案件时，不能直接将刑事司法政策作为案件处理的依据，必须在法律的范围和限度内进行。因此，少捕慎诉慎押的司法政策作为一项积极的司法政策的价值功能，在司法实务中还存在诸多较为突出的问题，如何有效的应对，我谈一下个个人心得：
（一）找准“少捕慎诉慎押”政策的适用边际
虽然检察机关对“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策在司法实践中如何规范适用提出了具体要求，但其实际适用尚有不足。为此，应找准该刑事政策的适用边际，使其正确落实：一是可根据各个罪名找出类型化的标准，从个罪中归纳和分析社会危险性的有无、程度，犯罪情节的轻重和危害结果的大小等，找准“少捕慎诉慎押”刑事司法政策在具体轻罪案件中的适用边际、适用标准；二是必须立足案件事实细节，从中归纳和分析行为人主观恶性、犯罪情节、危害后果以及社会危险性等因素作全面把握，实现程序之辩的目标。
（二）厘清“社会危害性”的界定标准
根据刑事诉讼法第81条规定，社会危险性是逮捕的核心要件。但“社会危险性”如何界定是关键。而社会危险性被学理观点划分为为实体危险性与程序危险性，前者称为罪行危险性，后者称为人身危险性。厘清社会危险性标准，对于开展辩护具有重要意义。对此，我个人认为，在开展羁押必要性审查的程序辩护中，重点把握二点：
1. 社会危险性是指具体危险而非抽象危险，刑事法意义上的具体危险是指足以发生的，也就是具有发生的现实性和紧迫性的危险。刑事诉讼法第81条规定了五项具体危险，例如第（五）项中的“企图自杀或者逃跑的”，根据最高人民检察院、公安部在2015年发布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》规定，应当具有下列情形之一才能认定为具有“企图自杀或者逃跑”的具体危险：（一）着手准备自杀、自残或者逃跑的；（二）曾经自杀、自残或者逃跑的；（三）有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；（四）曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；（五）其他企图自杀或者逃跑的情形。可见，这里的“逃跑和自杀”必须有着手或准备的迹象和意思表示等表明有这样的具体危险，而不能抽象地认为涉嫌重罪就有逃跑或自杀的危险。对此，相关指导性案例与大部分学者均持相同立场。
2.社会危险性应当是主观追求的，而非事前客观存在的。在司法实践中，不能因被追诉人非本地居民就认定其存在逃跑的危险而不采纳程序诉求。因被追诉人案发前的住址是案发前就已客观存在的，不是其可以主观影响改变的，故而不能以此作为评价标准。
（三）精研职务犯罪案羁押裁量权形式化的应对方案
职务犯罪调查方式及其审查逮捕程序有别于一般刑事案件，调查阶段职务犯罪案件留置率高，而且留置措施改变难。由于职务犯罪案件立案后一般会对于被调查人采取留置措施，且从检察机关对监察的职能定位看，检察机关对监委不是监督关系，二者更多的是协调沟通关系，故导致了检察机关对职务犯罪案件强制措施的处分权独立性不强。在实践中，大量职务犯罪案件由监委移诉至检察院后，检察机关便随之对被追诉人采取刑事拘留的强制措施，即一般会再延续羁押措施。因此，在职务犯罪案的程序之辩中应基于案件的特点分析研究应对方案。
（四）注意羁押必要性审查申请的相关技能
1.根据个案适当调整申请的策略。虽然检察机关审查“有无继续羁押必要性”的主要标准应是“社会危险性”而不是“刑罚要件”，即使重点考察的是程序危险性，但在实务中实际审查时还是存在各种差异，有些案件办案人员考虑到社会效果，可能会将审查结果与最终的刑罚结果联系起来进行考虑。所以，为实现程序之辩的目标，可以将实体危险性进行分析，以引起办案人员的重视并全面评估羁押的必要性，从而有助于检察机关更好地处分羁押裁量权。现以一起案件为例：
案例一：A故意伤害案
某日下午，A按照B的要求驾车载B、C、D等人到甲地加油站附近对被害人L实施侵害，到达现场后B、C等人先下车殴打被害人，A在停好车后也参与正在实施的殴打。在殴打过程中，B、C等人将L打倒在地，并用脚用力踹L头部，导致L脑血管破裂。殴打结束后A驾车载B、C等人离开现场。后起诉书指控A的行为涉嫌故意伤害罪，并以A驾车载B、C等人到达案发现场实施犯罪，后又驾车载B、C等人逃离现场而认定其在本案中起主要作用，其行为已涉嫌故意伤害罪。该案例就是以犯罪构成要件为辩点，论证行为人的社会危险性，并以此论证行为人具有从轻的处罚的量刑情节，并以此提出羁押必要性审查的法律意见书中对控方的指控进行辩驳。具体的方法则系将被告人A在案件中的作用通过划分阶段的方式进行分析，即将被告人A在预备阶段，实行阶段、既遂后的行为，通过事前、事中、事后的各个阶段细化分析，综合考量，细致论证其实体危险性，由此打动办案人员的内心确信，以实现程序辩护。
2.注意收集相关的证据材料。在程序辩护中，提交证据材料有助于通过司法证明实现程序之辩，因此辩护律师应注意证据材料的收集与提交，即提出程序性诉求时要提供线索、证据，并按照相应的举证责任和证明标准规则进行司法证明。
3.适时再次提出相关申请。社会危险性是具体危险，这个具体危险会随着时间的发展而变化。一旦具体的社会危险性消失，就应当及时提出变更强制措施，这是羁押必要性审查机制的实质功能所在。慎押的实质标准就是社会危险性。但在逮捕后的诉讼进程中，有关社会危害性的因素可能会随时发生变化，因此应根据影响社会危害性的因素的变化而适时再次提出程序辩护的诉求。
综上，少捕慎诉慎押政策在司法实践中存在诸多的问题，作为一名辩护的实践者，从刑事辩护的角度出发，应准确理解少捕慎诉慎押政策的规定及内涵，在针对个案进行全面阅卷的基础上，全面审查羁押的必要性，并加强对逮捕社会危险性的论证，促使检察机关准确行使羁押裁量权，对没有羁押必要性的被追诉人及时变更强制措施，此举一方面有利于改变逮捕羁押泛化的不良状况，也有助于少捕慎诉慎押刑事司法政策目的落实。鉴于时间关系，我就谈以上观点，并请各位批评指正。
[参考文献]
[1] 樊崇义：《适应犯罪生态变化，推进少捕慎诉慎押》，《正义网》，2021年12月30日。
[2] 王昕悦：《少捕慎诉慎押刑事司法政策的时代意义》，《法治日报》，2022年5月12日。
[3] 李勇：《准确理解少捕慎诉慎押具体内涵标准》，《检察日报》，2022年3月29日。
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编辑 | 朱桐辉：南开大学法学院副教授，北京云证国际数据安全司法鉴定中心学术部主任，泰和泰（北京）律师事务所刑事部学术顾问。