柯华庆 刘荣：论共同自由（连载：第六章）
自由只能为了自由的缘故而被限制。
——罗尔斯
中也者，天下之大本也；
和也者，天下之达道也。
至中和，天地位焉，万物育焉。
——孔子
每个人的基本自由权利不容许其他任何主体的侵犯，同时每个人的基本自由能力应该得到共同体成员的保障。
——柯华庆
献词
谨以此书献给
每一位热爱自由的人
柯华庆 刘荣：论共同自由（连载：第一章） 柯华庆 刘荣：论共同自由（连载：第二章） 柯华庆 刘荣：论共同自由（连载：第三章） 柯华庆 刘荣：论共同自由（连载：第四章） 柯华庆 刘荣：论共同自由（连载：第五章）
第六章 共同自由教义的应用：劳资关系
共同自由理论基于社会的合作本质，以是否得大于失作为干预自由能力的标准，调和不同群体的消极自由和积极自由，通过制度来实现个体的自我完善和国家的长治久安。本章对劳资关系中的经济自由加以说明，现行劳动法律制度试图在资本家的消极经济自由与劳动者的积极经济自由之间构建两者的共同自由。这种自由主要表现在财产上，也就是共同富裕。共同富裕是共同自由的基础，也是共同自由的一部分。
劳资关系是社会关系的一种，而且在现代社会居于核心地位。恩格斯曾经说过：“资本和劳动的关系，是我们现代全部社会体系所以旋转的轴心。”劳资关系紧张则整个社会关系紧张，劳资关系和谐则意味着整个社会和谐。我们必须从社会关系的本性来看待劳资关系。
社会不只是单个人的加总，而是人与人之间的合作，合作最根本的特征就是会达到1+1=3的效果。也就是说，社会最根本的特征是它能积聚比单个人所获取的财富之和更多的财富，我们把这增加的1叫做合作剩余。如果我们不能从社会交往中得到比自己独处更多的东西，我们完全可以脱离社会选择去过鲁宾逊式的生活。合作常常是由不计其数的交易来实现的，正是由于交易促进了分工，分工促进了更多的交易，从交易中获得丰厚的回报又促进更细的分工。通过不断的交易与分工机制，人类社会创造了巨大的合作剩余，以至于现在的人们离开社会简直无法生活。社会的基础是合作，但是合作不是社会的全部。人与人之间要想实现合作必须要对多出来的1的分配达成协议。如果两人不能达成协议，造成1+1仍然等于2而达不到3的效果，这是非合作状态，一种没有得到有效组织的社会状态。对于怎么分配多出来的合作剩余1，每人的期望值是不一样的。每个人都想得到完整的1或者多分得一点，但这是不可能的，因为另一方一般不同意，这就导致社会的另一面——合作中的冲突。现实社会中对合作剩余1的分配由双方的谈判力决定。契约关系是社会关系的基本单位。契约关系表面看来是一对一的关系，而实质是一对多和多对多的关系。有效的社会制度应该通过合理分配合作剩余化解冲突从而促进合作。除此之外，两方的合作可能导致第三方的损失，所以对失业者也需要进行保护。
林肯关于劳动和资本有一段著名的话：“劳动先于资本，并独立于资本。资本只是劳动的成果，如果劳动不存在，资本就永远不可能存在。所以劳动高于资本，理应受到优先考虑。资本有自己的权利，和其他权利一样值得保护。不能向有产者开战，财产是劳动成果，财产是大家都想要的，是世上的好东西。让无房者不要去拆掉别人的房子，而是辛勤劳动，给自己造一栋房子，这样就以身作则，保证他自己建的房子也不至于遭受暴力。”（转引自《美国自由主义的历史变迁》，第76页）
劳资关系是能够产生合作剩余的合作关系，资本与劳动力的自愿结合能够产生比仅有资本或仅有劳动力更多的财富，否则它们没有必要结合在一起。劳动合同的劳方与资方之间的关系也是多对多的关系。劳资双方处于讨价还价的博弈之中。至少有两个因素使得资方在讨价还价中处于绝对的优势地位。首先，资方人数远远少于劳方人数，资方在面对劳方时的选择范围非常之大。正是这一关系决定了在劳动合同中对合作剩余的分割上，资方处于绝对优势地位。其次，劳方需要通过劳动取得生活资料，也就是说，劳方除了劳动力之外一无所有。而资方无此后顾之忧，资方会利用这种优势来攫取合作剩余中的大部分。在自由劳动市场上，资本家的谈判力远远强于工人的谈判力，资本家几乎能得到合作剩余的全部，因而对合作剩余的分配存在极大不公正。此时，尽管工人仍然“自愿”为资本家打工，但这种“自愿”是相对于“不自愿”时境况进一步恶化时的无奈选择。也就是说，相比不打工而言，打工要好一些。但是相对于资本家的所得，工人是不自愿的。此时尽管有合作，但是这种合作是无奈之下的合作，是充满火药味的合作，是敌视的合作，这种合作表现为阶级的冲突，可以说人与人之间的合作性几乎消失。如果劳动者相对于企业主来说比较少，而且劳动者无生存压力，劳动者也可能处于优势地位。例如，一些著名的CEO就是如此，但这种情况极少。所以在一般的劳资关系中，劳资双方对于合作剩余的分配处于极度不平等状态。表面看来，劳资双方的合同是自由的，但这种自由仅仅是形式自由，而无实质自由。我们必须认识到，自由是对权利的诉求。我们每个人在实现自由时，不能利用自己的优势地位攫取合作剩余的大部分，侵犯相对方的实质自由，而应该将自己的自由建立在与相对方的自由友好协作上。如果社会中的人们普遍利用自己的优势谈判地位侵犯对方的实质自由，由所有人组成的国家就有理由选择干预形式自由。这种干预的正当性是毫无疑问的，正像主张形式自由者要求保护他们的形式自由一样合理。
对于劳资关系有两种极端的看法非常有害。一种是把劳资关系看成冲突关系，看成阶级与阶级的对抗。另一种是把劳资关系看成无利益之争的合作关系或者和谐关系，忽视劳资双方对于合作剩余分配上的冲突。真实的劳资关系是合作基础上的冲突，合作是基础，冲突是第二位的。如果没有合作，也就没有劳资关系。我们通过法律规范劳资关系的基础必须以确认劳资关系是合作关系为前提。
强调对于合作剩余分配的公正性是为了更好地服务于合作双方。即，这种合作不只是一次性的，而是重复性的；不是无奈的，而是和谐的；不是短期的，而是可持续的。问题不在于是否应该对劳资关系进行干预，而在于干预的实际效果。实现形式自由的干预方式相对容易，只需守夜人即可。而实现实质自由的干预方式需要科学的设计，需要社会工程师，工程师必须精通实证科学，否则事与愿违。
劳资关系中劳方弱资方强，如果允许劳方联合，那么联合后的劳方比资方更强，政府则是最强者。
怎么解决劳资双方对合作剩余分配上的不公平呢？怎么实现劳方的积极自由权利和资方的消极自由权利？世界各国的法律制度不外乎三种。
第一种是建立社会保障制度。劳动者不劳动也能够维持最基本的生存，这样劳动者可以免于在劳资讨价还价中处于非常不平等的地位。劳动者只有拥有与资方相对平等的地位，才可能向资方要求其在劳动关系中应当享有的积极自由。这不但有利于合理分配劳动合作的剩余利益，也有益于平衡劳资之间的自由权利，最终达到共同自由的和谐状态。另外，没有人是天生的劳动者，也没有人是天生的资本家。劳动者之所以成为劳动者有其自身原因，也有社会制度的原因。我们可以用上述的制度侵权的原理来分析这一点。我们必须历史性的看待社会保障制度，因为社会保障基金来自于国民，“羊毛出在羊群身上”。社会保障在社会财富增长到一定阶段才可能实现，社会保障的范围和水平也应该与经济水平同步。如果相对于经济发展水平，社会保障范围过于广泛和保障水平过高，人们就不愿意工作，社会财富就会缩水，最终侵犯实际劳动者的利益。
第二种是集体谈判制度，由劳动者自发组成工会来对抗资方。单个的劳动者在资方面前没有讨价还价能力。按照集体行动的逻辑，无组织的很多劳动者的谈判力也不会增加。如果劳动者组成工会，工会就具有与资方相对平等的讨价还价能力，这就是西方发达国家的集体谈判(Collective Bargaining)制度。就是我们经常所说的以《工会法》和相关的集体谈判制度为核心的劳工法（Labor Law）。工会制度实质上与民主制度类似，它可以被看做是一种企业内部的民主。在社会各个阶层的博弈之中，民主可以将弱者联合起来。那么在劳资关系的博弈之中，集体谈判制度就是把劳动者联合起来的工具。上文分析道，民主可以保障积极自由。那么集体谈判制度也同样有帮助劳动者从资方手中争取积极自由的功能，进而亦可促使双方的自由权利尽可能地拉平。并且，讨价还价的过程可以促使劳动者对其工作的情况更加了解，从而提升自身的自由能力。然而我国的集体谈判制度相对比较弱，而以集体协商(Collective Negotiation)代替。集体协商与集体谈判的最大不同在于是否容许退出机制，也就是工人有没有罢工权。然而，罢工权正是劳动者手中拉平劳资之间自由权利的有力筹码。资本主义发展初期对于工人结社组成工会和罢工都施以很大限制。在美国，直到1935年富兰克林·罗斯福总统实行“新政”,美国国会通过了《全国劳工关系法》，也就是《瓦格纳法》，罢工权才得到正式确认。从此，政府在劳资谈判中保持中立，工人可以自由组织工会、集体谈判、设置纠察，雇主也可采取解雇等手段，双方展开平等的讨价还价博弈。通过讨价还价博弈分析发现，个体讨价还价与集体讨价还价对于合作剩余的分配不同。在个体讨价还价中，工人几乎在合作剩余中得不到什么。配置罢工权的集体讨价还价使得合作剩余的分配相对公平。
第三种方法是通过法律来规范个体劳动合同关系，就像我国的《劳动合同法》及相关法律一样。这一部分法律制度在英美法中被称为雇佣法（Employment Law）。该方法相当于通过国家意志来帮助弱势的劳动者，使劳动者在讨价还价中处于与资方相对平等的地位。借助上文分析的三主体模型，我们可以把政府看做最强者，把资方和劳方分别看做是强者和弱者。如果弱者通过联合仍不能争取到足够的自由权利，那么作为最强者的政府就有义务制定强制性的规则平衡强者与弱者之间的自由权利。这正是我们在第四章探讨自由能力制衡原理时所提到的第四种规制方式，即政府适当地对劳资关系进行微调使劳方与资方不至于走向分化。我国劳动法中有很多保障劳动者积极自由权利的规定。例如，规定最低工资标准，劳动合同采取书面形式，规定劳动时间和劳动条件，超时及节假日工资加倍制度，以及劳动相关福利等等。这种由第三者来帮助劳动者的方法不失为一种解决劳资关系不平衡的手段。但是这种方法有效的前提在于作为第三方的国家在立法时需要知道劳资双方的合作剩余信息。这些信息对于劳资双方来说可能是共同知识，但是立法者可能不知道，即使调查也很难知道，因为劳资双方都有激励传递虚假信息。这一点在我国可能特别突出，因为我国地区发展不平衡，大城市已经达到发达资本主义水平，而不发达地区可能还处于农业文明阶段。在北京、上海能够达到的标准，在江西、宁夏可能不行。行业不同，用工特点也不相同，统一的劳动合同法可能对有的行业来说标准过低，而对另一些行业来说又过高。我国从原来几乎完全站在资方一边，漠视劳动者的合法权利突然转到仅仅维护劳动者的权利是矫枉过正的。如此导致的后果是很严重的，可能会事与愿违。也就是说，国家本来想保护劳动者的权益，结果却害了劳动者。原因在于如此的保护可能使得劳资双方失去合作的基础，工厂倒闭，工人失业。具体表现有两个方面：首先，相对于发展阶段来说，过高的劳动标准使得资方的投资无利可图。一种情况是如果这样的劳动合同能够成立，不只是资方不能分享得到合作剩余1的那一部分，而且资方还要把自己的那一部分给劳动者，资方明显亏本，不符合合同订立时最基本的双赢精神。另一种情况是尽管资方能够分享合作剩余1的那一部分，但分享太少，法律具有非常明显的倾向性，仅仅成为保护劳动者权益的法律，并不符合立法的中立原则，也就是“手心手背都是肉”原则。手心上的肉比手背上的肉要多一些，我们把劳动者当手心，立法时站在劳动者一边也无可厚非，但问题在于结果是不是如此。因为投资本身是有风险的，过低的利润率会导致投资者退出市场。全国人民都想当工人，结果都成不了工人。其次，在全球背景下，投资有一个平均利润率。我国的劳动合同法可以使得资本的利润率稍微低于平均利润率，资本迁移的成本较大，原有资本不会外流，但是不可能吸引到新的外资进入。如果在我国投资的利润率远远低于国际平均利润率，资本肯定会外流。因为其他国家希望资本家去“剥削”和“压迫”他们，资本家不愿意“剥削”和“压迫”我国人民，结果是我国人民的利益受损。所以，我们要想使得对于个体劳动合同的规制不瓦解劳资合作的基础，必须研究全球资本的平均利润率，研究不同地区、不同行业的合作剩余情况。使得我们所制定的劳动合同法对合作剩余的分配正好符合全球平均利润率或者较之稍微高一点，这样既能够吸引外资也能够实现保护劳动者。
以上的三种制度作为追求共同自由这一价值目标的手段，都必需符合知行合于效这一原则。从效果上看，这三种解决方案都是有效的。但是我们不能将其效用不能被扩大化，我们必须认识到制度应当是中庸的。我们应该研究三种解决劳动者弱势方法的适用范围，尽量避免其过犹不及的状态发生。社会保障制度是对劳动者基本权利的最后的保护，但应该与经济发展阶段同步，否则人们都不想工作。集体谈判制度能够有效解决劳动者权益保护问题，因为劳资双方更可能知道他们之间的合作剩余，但是我们要尽可能避免工会罢工和工会的政治倾向。另外，集体谈判制度适用的范围也很有限，只适用于标准化的工业生产领域，对于用工灵活性和福利个性化的现代科技产业难以适用。以高科技为主导产业的加利福尼亚州的劳工法市场不大，而更多采取灵活的个体合同，遵循合同的最重要精神——自由和诚信。对个体劳动合同规制的雇佣制度的优点在于规范劳动合同，使得对于劳动者权益的保护有法可依，但是不能过于提高劳动条件和劳动福利标准，因为结果可能适得其反。要想雇佣法具有实际效果，应该做更多的实证研究，使得劳动合同法的立法具有针对性和实效性。
科斯式自由观的交互性思维方式要求我们在进行劳资关系立法时不应该先入为主地偏向哪一方。我们应该通过立法使得劳方和资方的自由能力适度平衡，从劳资关系和谐的总效果比较不同的自由权利配置的利弊，以得大于失的标准来选择权利配置，从而为实现劳资双方的共同自由奠定基础。
我们非常赞同通过立法来保护劳动者，但是立法者和法学家最常犯的错误是不了解现实情况，不懂得实证，以致结果事与愿违。我们可以改变世界，但一定首先知道世界是怎样的，否则我们的改造可能改糟，而不是改良。我们应该提倡从实证到规范的立法思路，对劳资关系进行深入细致的实证研究，为劳资关系的科学立法提供有力支持，只有这样才能达到实效，而实效是检验一切制度的最终标准。
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