福田区法治宣传教育系列活动 | 用人单位应避免陷入就业歧视

作者|王   倩

责编|沈丽锦

排版|许朗宁

什么是就业歧视？

——指用人单位没有合法依据，对劳动者作出不合理的差别对待，从而侵犯劳动者平等就业权利的行为。

就业歧视的问题一直都在，而本月的两则公开信息又将该问题拉回到了我们面前，值得我们重新审视现状——立法是否完善？惩戒措施是否足够到位？仅靠劳动法相关的法律条款本身能否根本上解决问题？就业歧视与用人单位的用工自主权之间的边界在法律上是否有清晰界定？太多值得讨论的点。

而在一切讨论与改进正在进行的过程中，都不妨碍用人单位对于禁止就业歧视这一问题，有意识，有反思，有行动，避免陷入就业歧视。

两则信息

1.2022年7月13日，国务院召开常务会议，会议指出，严禁在就业上歧视曾经新冠病毒核酸检测阳性的康复者，对此类歧视现象发现一起严肃处理一起。

2.2022年7月4日，最高人民法院发布第32批指导性案例（法〔2022〕167号），第185号案例的裁判要点明确，用人单位在招用人员时，基于地域、性别等与“工作内在要求”无必然联系的因素，对劳动者进行无正当理由的差别对待的，构成就业歧视，劳动者以平等就业权受到侵害，请求用人单位承担相应法律责任的，人民法院应予支持。

关于就业歧视内容，除了以上信息所提到的对“新冠阳性康复者”类的健康歧视、地域歧视、性别歧视，还包括民族、种族、宗教信仰、身高、年龄等歧视。不论是国务院常务会议的内容，抑或是最高院发布的指导案例，均指向关于就业歧视的价值导向——坚决禁止！

法律后果

既然禁止，必然伴随着如有违反的法律后果。在现行关于就业歧视的法律框架下，劳动者如遇到就业歧视的情况，可采取的救济措施有：向劳动行政部门投诉，视情况提起劳动仲裁或直接向人民法院提起诉讼。

对于用人单位而言的法律后果：

1、民事责任。包括但不限于向劳动者赔礼道歉，赔偿损失，支付精神损害抚慰金等。

2、行政责任。如由劳动行政部门责令改正，拒不改正的处以罚款等。

3、声誉受损。严格来说这不属于法律后果，但实为用人单位不可忽视的一个严重的且得不偿失的负面影响。

实务建议

用人单位需谨记，从招聘录用至用工解除环节，均须贯彻执行无就业歧视，为劳动者提供平等就业机会。

招聘录用环节。包括招聘广告的发布、面试环节、录用环节等，用人单位应避免提出歧视性内容，如涉及劳动者婚育情况、乙肝、新冠、地域、种族等可能会引起歧视的描述或要求。招聘广告发布前应对内容做合法性审查，围绕工作岗位要求而进行，如因特定岗位需限制性招录的，建议做出必要性及合理性的解释。

用工解除环节。很多用人单位对于避免就业歧视，仅把关注点放在了招聘录用，而在用工环节中疏忽大意，比如直接将新冠阳性康复后的劳动者予以辞退，如无其他合法的解除依据，这无疑属于违法辞退。

就目前就业歧视涉诉案件的裁判情况来看，因法律法规中原则性规定较多，致使大部分案件在具体适用上仍需结合个案情况进行裁量。在此情况下，用人单位需要把握的核心是：1、不应有就业歧视；2、如有“差别对待”，应能说明该差别对待的必要性及合理性，系基于“工作内在要求”。

附：相关法律法规（部分）

《中华人民共和国劳动法》 (2018修正)

第三条第一款　劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

第十二条　劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。

《中华人民共和国就业促进法》 (2015修正)

第三条　劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第二十六条　用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

《就业服务与就业管理规定》 (2018修订)

第四条　劳动者依法享有平等就业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第九条　用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位招用人员，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件。

第二十条　用人单位发布的招用人员简章或招聘广告，不得包含歧视性内容。

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