建工周评 | “送审价”逾期回复视为认可及司法实务

作者|项昭亮

责编|童   干

排版|许朗宁

一、主张以“送审价”结算的法律依据：

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第21条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。

《关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释（一）》此规定只是再次明确重申，即使没有这一司法解释，只要双方对此有明确约定，也应以“送审价”结算。

2、最高院（2005）民一他字第23号《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”

首先，适用前提是“明确约定逾期视为认可”；其二，承包人提交了可作为结算依据的结算文件（应较为明确具体可供发包人审查核对）；其三，明确规定《建设工程施工合同格式文本》通用条款33.3的规定，不能被推定为逾期视为认可的约定。

二、司法实践中存在否定“送审价”结算的裁判倾向，具体有如下理据：

1、施工合同本身无效；

2、未明确约定以此为准；

3、承包人未提供完整结算资料，否则导致发包人难以审核，承包人对此负有一定责任，即承包人恶意促成条件成就不应被准许；

4、发包人已提出具体的答复及异议内容；且答复应并非仅为“已经开始审核”、“已提交第三方审价机构审核”，一般应包括“对结算价款不予认可”、“审核出一个新的结算价款”“欠缺结算资料，且必须指明缺少的具体资料；否则实系发包人拖延时间，不属于答复；

5、发包人另行出具的“审核价”证明承包人“送审价”存在极大虚假。

三、司法实务案例

（一）施工合同或协议无效从而无从适用“逾期视为认可“的约定。

1、案例一：

（1）案件：（2017）最高法民终399号，丰和营造集团股份有限公司、海南隆德房地产有限公司、第三人庄志宝建设工程施工合同纠纷。

（2）简要案情：《补充协议》第十二条第（二）项第（2）点的内容为，隆德公司在收到丰和公司提交的工程竣工结算书后的30天内完成审核，并与丰和公司办理竣工结算手续，隆德公司在收到丰和公司提交的工程竣工结算书后的30天内未完成结算审核，视为丰和公司的工程结算已经通过隆德公司的审核同意。

丰和公司据此主张，本案应当以丰和公司提交的《美鳌花园项目开工至2015年6月30日止已完成工程量预算书》（以下简称预算书）确定工程价款。

（3）裁判要旨：在本案《施工合同》已经认定为无效的情况下，《补充协议》第十二条第（二）项第（2）点的约定，并非可参照的合同内容，该约定对双方并无约束力，即丰和公司并不能期待，隆德公司仍应依据该无效合同的约定在收到预算书后30天内完成结算审核，否则即视为同意。

一方面案涉合同无效，《补充协议》第十二条的约定对双方并无约束力。另一方面本案工程为未完工项目，丰和公司向隆德公司提交的预算书不属于竣工结算文件性质，不应适用《补充协议》第十二条有关竣工结算的约定。故，丰和公司根据《补充协议》第十二条的约定，主张根据其提交的预算书认定本案工程价款，没有事实和法律依据，本院不予支持。

2、案例二

（1）案件：江西省宜轩投资实业有限公司、湖北玉立华隆建筑工程有限责任公司、江西省第一房屋建筑公司、第三人徐胜甫。

（2）裁判要旨：《合作协议书》第七条“工程竣工验收合格，甲方自收到乙方项目部完整的竣工资料后办理工程结算，乙方项目部向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方在收到乙方项目部上报的结算资料后30天内给予确认，逾期不确认，视作甲方认可乙方项目部的结算报告”可知，该条约定的是宜轩公司对案涉工程结算金额的具体确认方式，而非工程款结算方式本身的约定。既然《合作协议书》已被认定无效，那么就不能按照上述约定判断宜轩公司是否认可玉立公司的结算报告。进而，原审法院依据该条，以宜轩公司未在约定的30天内确认结算资料为由，将该结算报告载明金额作为认定欠付工程款依据，确有不当，应予纠正。

在《合作协议书》约定的案涉工程结算金额的具体确认方式无效情形下，可参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定，确定发包人在收到竣工结算报告及完整的结算资料后的审查时间。该条规定，建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。与此同时，该办法第十六条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。因此，宜轩公司于2010年收到竣工结算资料后未及时进行审查，应视为认可该竣工结算。故玉立公司基于竣工结算主张1000万元工程款，应予支持。

（二）默示推定条款的适用应以当事人明确约定为前提，当事人约定不明时，不应适用默示推定条款。

1、案例三：

（1）案件：江西省国利建筑工程有限公司、江西圳业房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案；江西高院(2005)赣民一初字第5号、最高院（2006）民一终字52号、《公报》2007第6期总第128期。

（2）裁判要旨：本案当事人只是选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本，并没有对发生上述情况下是否以承包人报送的竣工结算文件作为工程款结算依据一事作出特别约定。因此，不能以该格式合同文本中的通用条款第33条第3款之规定为据，简单地推定出发包人认可以承包人报送的竣工结算文件为确定工程款数额的依据。圳业公司关于本案不应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第二十条的上诉理由成立，本院予以支持。

2、案例四：

（1）西安市物资回收利用公司长乐公司、广厦建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书（最高人民法院（2018）最高法民终579号）

（2）裁判要旨：对工程价款的审定确认是建设工程施工合同双方的重要权利，适用默示推定条款认定发包方放弃该权利而以单方结算文件为准，应当慎重、严格，即只有在当事人有明确约定的情况下，才能以承包人单方提交的结算文件作为工程价款结算依据。本案中根据双方约定“甲方……收到……结算报告后60天审定并双方签字盖章确认”，尚无法认定签字确认仅指程序上的签收手续，也就不能认定双方明确约定了“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件”。此种情况下，一审以长乐公司未按约定时间提出异议为由，将广厦公司单方提交的结算材料作为工程价款结算依据是错误的。

3、案例五：

（1）案件：正佳企业集团有限公司、广州市第四建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书（最高人民法院（2017）最高法民终586号）

（2）裁判要旨:从关于工程价款结算的约定看，不能简单推论出如正佳公司或四建公司在接到初审结果一周内未提出异议或收到复算初审报告一个月内未完成三方对数，则视为认可《结算审核书》。同时，2015年6月24日谈话笔录中，李具明亦表明《结算审核书》是初稿。故此，原判决将《结算审核书》作为结算依据，证据不足，认定基本事实不清。

4、案例六：

（1）案件：新疆新秦建设实业开发公司、塔城市鸿瑞热力有限公司、云南云桥建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷案；新疆高院（2012）新民一终字第74号、最高院（2013）民申字第318号。

（2）裁判要旨：《建设工程施工合同》专用条款第九条“竣工验收与结算”中约定：“竣工验收执行合同通用条款第32条竣工结算：发包人在收到承包人递交的结算报告60天内不予确认，也不提出修改意见，视为认可”。新秦公司提交证据证明建设单位工程项目负责人马荣杰和资料员吕尧玉于2007年1月26日收到书面工程决算报告的事实。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（已失效）第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。鸿瑞公司收到书面工程结算报告后，并未在合同约定的60日异议期内提出异议，直至新秦公司诉至法院。据此，一、二审法院以新秦公司所报工程决算报告为依据确认工程造价，符合合同约定和上述法律规定，并无不当。

5、案例七：

（1）案件：大发房地产、精细建筑公司，载于最高院《民事审判指导与参考》第34辑。

（2）简要案情：精细建筑公司于2003年8月2日通过公证处向大发房地产公司发出紧急催款函。催款函载明：“自大发房地产公司收到本函之日起28天内，就我司报送的工程竣工结算文件向我司提出书面意见；如到期未出具书面意见，视为认可我司报送的结算文件内容，按报送文件结算。本函为施工合同组成部分，自大发房地产公司签收之日起发生法律效力。”大发房地产公司收发室工作人员签收上述文件并加盖收文专用章。

（3）裁判要旨：施工人向发包人发出了经公证的紧急催款函，并约定了审价期间。此函性质为要约，发包人签收此函即为承诺，视为接受函示内容，成为施工合同的组成部分，对当事人发生法律效力，双方均应受此函内容约束。《施工合同司法解释》（已失效）第20条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照结算文件结算工程价款的，应予支持。当事人在合同中的约定，既可以体现在施工合同，也可以在履约甚至结算阶段。本案施工人在向发包人发出的紧急催款函上注明，甲方在函示期间内不能回复意见，视为认可施工人报价。此函示属当事人约定范围，应当适用“司法解释”的规定。

（三）承包人报送的送申材料如不完备导致发包人难以审查核对则可以此抗辩

1、案例八：

（1）案件：时大控股集团有限公司、万郡房地产（包头）有限公司建设工程施工合同纠纷案；内蒙古高院（2012）内民一初字第13号、最高院（2013）民一终字33号。

（2）裁判要旨：万郡公司的造价员李花出庭证实，时大公司的结算资料复印件不清楚是指工程签证单第一页盖章和领导签署意见不清楚；工程联系单第六页签字意见不清楚；图纸会审纪要中第一、二项图纸问题交底栏内容不清楚，因此导致其未能出具初审意见。证人李花提出上述复印不清楚的资料，万郡公司及其聘请的监理公司均有原件。事实证明，万郡公司依据时大公司提供的复印资料作出了初审意见，并对时大公司结算书送审价进行了核减，且支付了工程款986万元。万郡公司抗辩理由自相矛盾，不能成立。

万郡公司在收到时大公司的《工程结算书》后，未在双方约定的审核期内进行审核并提出意见。故时大公司提交的《工程结算书》应作为案涉工程的结算依据。

（四）虽未在规定期间内对结算文件提出异议，但双方在期满后又进行过磋商的，综合案情进行判断，是否构成对逾期视为认可约定的重新安排。

1、案例九

（1）案件：山西多力多房地产开发有限公司、上海建工（集团）总公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事裁定书（2016）最高法民终291号。

（2）裁判要旨：2010年－2013年间，多力多公司与上海建工间就工程结算问题，先后进行施工企业报价、业主方委托第三方审价、会商后对部分已完工程结算款达成共识、后续又对未结算工程部分继续协商等；虽然多力多公司未能举证证明其在《施工合同》约定时间内对上海建工报送的《工程结算书》予以答复，但是上海建工并未主张行使《施工合同》通用条款第33.2条的权利，双方进行了实质性的审价并确认了部分工程价款，不符合《施工合同》通用条款第33.2条约定的“如发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”的合同适用条件，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）第二十条规定适用条件。一审法院适用法律有误，导致认定的工程造价有误，基本事实不清。

2、案例十

（1）案件：浙江诸安建设集团有限公司、营口洲盛置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书（2017）最高法民终5号。

（2）简要案情：《建设工程协议书》，其中第六条工程付款中明确约定：“剩余工程款由工程全部竣工后经洲盛公司指定的建设工程造价单位审定总价（结算审核时间为洲盛公司收到诸安公司递交的决算书后三个月内完成否则视诸安公司送审价为最终结算价）”。2013年6月9日双方就工程款结算及支付等问题又签订了《补充协议》。《补充协议》中约定洲盛公司应要求造价机构在30日内完成审核，但没有洲盛公司收到诸安公司的决算书后一定期限内不予答复视为认可该决算书的约定，《补充协议》第七条同时约定：“本补充协议如与原合同有冲突的，以本协议为准”。

（3）裁判要旨：因此，对于双方争议的《建设工程协议书》第六条中的上述约定是否仍适用，需结合上述两份协议的签订时间、形成的原因、约定解决的事项以及两份协议的关系进行综合判断，认定该约定与《补充协议》的相关约定是否存在冲突。在无法确定双方当事人的真实意思的情形下，应根据合同法的相关规定，就《补充协议》是否对《建设工程协议书》中的上述约定进行了变更或重新约定作出认定，以确定《建设工程协议书》中的该争议条款是否仍对双方当事人具有约束力。

一审判决认定《补充协议》应视为双方对案涉工程的结算重新作出的约定，但未阐明作出该认定的事实和法律依据。

四、通过对上述有关“送审价”裁判的观察，我们梳理出如下“送审价结算”要件：

1、合同有效，如合同本身无效，则“送审价逾期视为默认”条款并不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条所指的可以参照适用的条款，自无适用空间。

2、合同明确约定逾期视为认可，且排除《示范文本》“通用条款”33.3约定，而只有专用条款中对此明确约定才发生逾期生效效力。

同时我们认为，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条、《建设工程价款结算暂行办法》中关于“逾期视为认可”的规定并不能作为“逾期即应以送审价为准”结算的依据；因为不作为默示只有在法律有规定或有约定时可以适用，而法律并不包括部门规章，因此《发承包计价管理办法》等法规中关于逾期结算视为认可的规定不可以直接引用；

如果我们在专用条款中约定按照通用条款33.3或按《管理办法》、《暂行办法》处理，这样会比较隐蔽。

3、约定的审价期限合理：上述结算答复期限由合同约定，我们认为一般以28天为合理下限。

4、承包人报送的结算材料应尽量完备，包括招投标文件、总分包合同、会议纪要、签证单联系单、竣工图、变更材料、决算书等，以便发包人审查核对；

5、承包人送达“结算申报报告”的签收手续完备，且其上即可反映送审金额；

6、发包人逾期未就结算报告提出异议。

7、发包人异议或答复期满后承包人仍应谨慎行事，尽量避免再以催告之类函件或再与对方就结算款实质协商的行为，而可以直接要求对方按结算价付款；否则可能会被认为双方有继续商定价款的行为。

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