·供稿|国际委责编|李洁排版|小新近日，广和国际委主任熊代琨律师牵头组织了广和律师赴迪拜考察参访，旨在加深对阿联酋法律制度、法律服务市场及客户法律服务需求的进一步了解，为日渐增多的中东地区的法律服务需求提供坚实的支持和保障。广和执委会主任李洁、高级合伙人范秀玲律师以及国际委委员苏宇航律师一同参加了本次考察。

·供稿|熊代琨责编|童干排版|小新作为利雅得国际争议周（Riyadh

·责编|沈丽锦排版|小新近日，抚州、荆门、襄阳等多地仲裁委员会公布了新一届仲裁员名册，广和律师事务所多名律师凭借卓越的专业能力与丰富的实务经验被聘为仲裁员。这是各地仲裁委员会对广和律师专业能力的肯定，更是对广和所的信任和认可。第三届抚州仲裁委员会仲裁员骆建军

·责编|童干排版|小新近日，福田区律师工作委员会（以下简称“福田区律工委”）金融产业法律研究中心2024年第一次全体会议在广和律师事务所召开。会议由福田区律工委金融产业法律研究中心召集人、广和高级合伙人、执行委员会委员陈秀盈律师主持，金融产业法律研究中心副召集人和委员出席本次会议。广和所首席合伙人童新主任出席并致辞。童新主任介绍了广和所金融法律服务业务开展情况，对全体委员的到来表示欢迎，期望金融产业法律研究中心发挥法律智囊团的作用，助力福田区金融产业高质量发展，并预祝本次会议圆满召开。随后，陈秀盈律师作为召集人，对金融产业法律研究中心的设立背景和中心职责进行了详细介绍，委员们就中心2024年工作内容、工作计划进行了座谈交流。福田区律工委金融产业法律研究中心作为政府智囊、政府法律服务专家库，是推动福田区律师行业与福田区政府法治建设、经济发展实现高质高效联动的重要力量，广和律师将全力发扬福田区优秀律师在服务经济社会发展和法治福田建设中的作用，为福田区重点产业发展提供专业法律支持。

·责编|沈丽锦排版|小新东莞市某公司负责人因涉嫌非国家工作人员行贿罪于2022年10月被深圳市公安局宝安分局立案调查。深圳市司法局经现场随机抽选广和律师事务所作为该案的第三方监控人。广和所潘效辉律师、李小梅律师作为第三方监控人成员，负责办理此案。广和律师严格按照涉案企业合规的各项法规独立履行监管人职责，分析涉案企业的案发成因、研究整改方案的针对性、可行性，采用电话询问、多次实地考察、资料审核、面对面访谈、实际业务验证抽查、参观企业法律培训、穿刺测试等方式，审查涉案企业的合规计划执行情况以及整改情况，对涉案企业合规计划提出多轮整改意见。经过长达半年的整改，在考察期届满后，广和律师根据涉案企业实际开展合规整改的情况向深圳市宝安区人民检察院出具《企业刑事合规监督考察报告》并申请对涉案企业合规进行验收听证。2024年2月27日，广和律师参加了检察院组织的企业合规验收听证会。在听证会上，潘效辉、李小梅律师作为第三方监控人向听证员、检察官、侦查机关、被害单位做了听证汇报，详细阐述了涉案企业合规监管工作的开展情况，并从合规计划的全面性、针对性和有效性、第三方组织监督评估的程序、方法和依据等六个方面对合规整改情况发表了考察评估意见和建议，认为涉案企业已建立健全合规管理制度、风险应对机制和违规问责机制，工作人员的合规意识已建立、已改变了原有不规范的管理方式和商业模式，该企业合规整改工作已达到了验收标准。经与会听证员闭门会议，与会听证员一致认为涉案企业合规整改合格，达到了预期目的。

新年快乐又逢岁末，我们站在2023年的尾声，准备迎接新的一页。回首过去一年，法律环境快速变化带来的挑战与数智化浪潮的机遇交织，我们共同见证了一个充满挑战与机遇的年份。广和律师事务所首席合伙人童新主任发表新年贺词，向大家致以最真挚的祝福。日月其迈，岁律更新。我们一起走过意义非凡的2023年，共同迎来充满希望的2024年。值此律回春渐、新元肇启之际，我谨代表广和律师事务所，向一直信任支持广和的广大客户、法律界同仁以及亲爱的广和家人们致以最诚挚的问候与最美好的祝福。时间是最忠实的记录者，亦是最客观的见证者。回首2023，社会经济所带来的挑战与数智化浪潮所带来的机遇交织着，铸成了当前复杂的时代背景，法律科技的高速发展正深刻地影响着行业的供需逻辑，更加高要求的合规也在对律所发起重塑考验。这是披荆斩棘、困难重重的一年，亦是我们驰而不息迎接朝阳的一年。这一年，我们稳中求进、提质增效。广和所积极探寻以运营驱动律所高质量发展新模式，努力推动所内各领域法律服务产品落地。广和所一如既往地行进在平稳发展的道路上，在探索律所平台服务与法律服务双重提升的征程中行稳致远。这一年，我们深耕湾区、再创新篇。广和所深刻贯彻“湾区领先、国内一流、国际知名”的发展战略，在宏观视角下进行灵活布局，两家分所的相继开业；河套、前海的不断探索；20+8发展新格局的持续深入，我们在危机中孕育新机、于变局中开创新局。这一年，我们广聚英才、荣誉满载。广和所始终秉承着“广聚英才，和达天下”的理念，积极引入律界精英，聚集优秀法律人才。自觉履行法律人的社会责任，凭借着雄厚的专业实力与良好的品牌形象，获得多项荣誉，被广东省司法厅推荐为全国法律援助和公共法律服务工作先进集体，获评了深圳律师协会成立35周年之优秀律师事务所、广东省律师行业党建工作示范化律师事务所党组织、维德法律服务中心“十佳公益律所”、

广聚英才，和达天下。人才乃成事之基，人才兴则万事兴，广和所始终致力于律师人才队伍的培养建设和壮大。广和新晋高级合伙人、合伙人风采，期待您的关注。新晋高级合伙人

2022「4」随着不同目的DAO的产生，我们并不能一概而论认为DAO是一个非盈利组织。比如，以投资为目的的DAO即以追求投资收益为目的，如Compound。以服务为目的DAO如AxieDAO

《深圳经济特区医疗条例》修订亮点关注：“讨论性医学文书”不向患方公开，是否侵犯患方对病历的相关权利问题探讨建工周评

责编|刘雪莹排版|许朗宁广和，法治广宇，和达天下。隆子，藏语意为“万事顺利，实力雄厚”、“须弥山顶”。2022年8月8日，广和（隆子）律师事务所开业揭牌仪式在西藏山南市隆子县司法局顺利举行。隆子县委常委、政法委书记、公安局局长李晓勇，隆子县政府副县长嘎玛旦增，隆子县司法局党组书记、局长其美，山南市司法局党组成员、副局长刘晓荣，山南市司法局律师工作科负责人旦知草，广和律师事务所管委会委员、品牌委主任刘雪莹律师，广和隆子分所派驻律师罗倩出席了本次揭牌仪式。广和隆子分所，位于西藏山南市，设立在海拔约4000米的高原；隆子县自然资源丰富，风景秀丽，广和律师的驻扎让这个美丽的无律师县从此有了律师。27年来，广和律师事务所带着深圳特区“诚信务实、敢为人先”的基因，为全国乃至全球的客户提供优质法律服务。广和隆子分所，可以说打开了一个

作者|姜俊明责编|别彦豪排版|许朗宁前言与目标公司对赌是投资者解决信息不对称导致不确定性风险的一种重要的风控防范措施。2019年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》重新明确了与目标公司对赌应当认定有效性为基本原则额，只有存在法定无效事由的情况下才应被认定为无效的原则，现结合具体并购项目，对投资者与目标公司对赌的法律问题、对赌的范围等有关问题进行探讨。一、投资者与目标公司对赌可能产生的法律问题投资者与目标公司签订对赌条款后，可能根据协议履行情况从目标公司获得相应补偿，在此情况下难免存在会不会损害目标公司债权人利益、小股东利益以及其他人合法权益的疑问。对此，对赌协议可能面临下列法律问题。（一）投资者是否存在滥用股东地位，变相从目标公司获取财产的问题《公司法》第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股权权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司的法人地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应依法承担赔偿责任。”一般情况下，投资者并不存在滥用股东地位问题，原因如下：第一，投资者与目标公司设立对赌机制时，并不具备股东身份，没有滥用股东权利的条件。即便后续如因目标公司触发对赌条款，是基于合同约定而不是股份身份。第二，执行对赌条件需要依照《公司法》及《合同法》的相关规定，并不涉及滥用。（二）投资者从目标公司获得补偿，是否存在侵害债权人利益问题首先，即便对赌条款可能导致公司资本减少，从而降低目标公司的对外偿债能力，因此危及债权人利益。但该等变动，即便危及债权人利益的，债权人仍可行使撤销权。其次，对赌协议本质上并不属于双方“恶意串通”损害债权人利益的行为。因此，如果对赌协议对债权人产生损害，也有相应的法律措施可以采取，无须过分担忧。（三）目标公司注册资本金因对赌减少，是否违反了公司资本维持原则问题资本维持原则是《公司法》规定的法定资本制的三大原则之一，但并不是说公司资本绝对不能减少。法定资本原则是平衡公司与债权人利益的工具，资本维持原则是对资本的规制，目的是对债权人的保护，但并不强制要求公司维持一个固定不变的数额不变动。因此应当以更开放的心态完善并接受对赌机制。（四）投资者获得超越其他股东的权益，是否导致同股不同权的问题同股同权只是《公司法》的一般原则，该法并不禁止同股不同权。《公司法》第42条约定规定，公司章程可以规定股东表决权与出资比例可以不一致。因此，对赌条款约定的同股不同权不存在损害其他股东利益问题。二、投资者与目标公司可设置的对赌范围前述对投资者与目标公司对赌可能面临的法律问题进行了探讨，但实质上最后的落脚点在于对赌失败后，投资者需要从目标公司取回财产的实现退出的路径上，主要有一下几种：（一）财产性的对赌补偿工具1.目标公司以现金方式向投资者进行补偿最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，在不存在对赌法定无效事由的情况下，投资者请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿的，人民法院应当驳回或者部分支付其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资者可以依据该事实另行提起诉讼。

用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。《就业服务与就业管理规定》

作者|刘仁凯责编|别彦豪排版|许朗宁前言笔者最近办理一宗合同纠纷案中，查询公司内档，发现公司股东系认缴出资，且公司章程未规定出资期限，由此产生“能否在起诉时请求未实缴出资的股东在未实缴出资范围内承担连带责任或补充赔偿责任？”通过检索案例，发现关于出资期限的问题存在“未约定出资期限”及“未约定具体出资期限（章程中规定股东认缴出资额由股东根据公司实际经营需要决定出资计划）”等情形，实践中对此问题的处理存在分歧，本文踢除关联性不大的案例，将各法院对此问题的裁判观点及理由摘录总结如下，供大家参考。一、不支持主要裁判理由如下：（一）无证据证明公司债务清偿不能。1、广东省深圳市中级人民法院（张根兴、曹姣翠提供劳务者受害责任纠纷二审，(2018)粤03民终21632号，裁判日期：2019.05.27）二审法院认为，法人人格独立原则与股东有限责任原则是现代公司法的基石。我国公司法相关司法解释确立了未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务清偿不能部分承担补充赔偿责任，旨在明确股东未全面履行出资义务情况下的法律责任，但此种责任的承担应当以公司债务清偿不能为前提，若在无证据证明公司债务清偿不能的情况下，于其他法律关系中不适当地扩大股东的补充赔偿责任，有违相关司法解释的本意，亦有动摇有限责任制度及认缴资本制度根基之虞。本案中，进源公司系有限责任公司，白永昌、廖琴为该公司自然人股东，其虽未能提交证据证明其认缴资本实缴到位，但在债权人无证据证明进源公司清偿不能的情况下，在本案当中认定白永昌、廖琴对进源公司债务承担补充清偿责任，依据不足。2、广东省深圳市中级人民法院（康莉、最强宝贝（深圳）国际文化管理有限公司等民间借贷纠纷民事二审，(2021)粤03民终94号，裁判日期：2021.08.12；一审法院广东省深圳前海合作区人民法院（2020）粤0391民初1122号）一审法院认为，康莉对最强宝贝公司提出的返还借款本息之诉属于合同之诉，康莉对股东王昌宝、邢伟军提出的赔偿责任之诉属于侵权之诉；是两个不同的法律关系，不应一并处理。且邢伟军否认涉案借款属于最强宝贝公司的债务，康莉和最强宝贝公司、邢伟军、王昌宝双方对涉案债务是否属于最强宝贝公司债务存在较大争议，最强宝贝公司是否应向康莉偿还借款本息，尚未经终审判决予以确认；最强宝贝公司是否能够全部清偿涉案债务，也未经强制执行程序，暂不能确定，本案暂不符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定的情形。康莉对邢伟军、王昌宝的诉讼请求，本案不予处理，康莉应另循法律途径主张相应的权利。二审法院认为，本案二审争议的焦点：邢伟军、王昌宝是否应当对最强宝贝公司的债务承担补充赔偿责任。最强宝贝公司系注册资本认缴制设立，公司章程对股东出资的具体日期未作规定，企业信用信息公示内容中亦没有记载股东出资义务的履行期限。康莉在与最强宝贝公司进行交易时，能够且应当以充分审查该公司股东出资时间等信用信息为基础，故应受制于股东出资期限的约束。康莉一审提交的（2018）粤0391执863号之一民事裁定书系2018年9月5日作出，距今已近三年时间，无法反映最强宝贝公司目前可供执行财产的情况。康莉另行提交的天眼查网站关于最强宝贝公司司法风险提示网页信息，亦不足以证明该公司属于法律规定的应当认定债务人具备破产原因的情形。因此，康莉请求股东邢伟军、王昌宝在未出资范围内对最强宝贝公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。3、广东省深圳市罗湖区人民法院（原告瑞鑫建筑装饰设计工程（深圳）有限公司与被告深圳市沉香文化城传播有限公司、被告黄前兴、被告张锦福装饰装修合同纠纷民事判决书，

《深圳经济特区医疗条例》修订亮点关注：“讨论性医学文书”不向患方公开，是否侵犯患方对病历的相关权利问题探讨建工周评

公司陷入僵局，股东应如何通过司法解散公司的方式来维护自身权益？法律实务

公司陷入僵局，股东应如何通过司法解散公司的方式来维护自身权益？法律实务

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【过失致人死亡罪】过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。第二百三十四条

公司陷入僵局，股东应如何通过司法解散公司的方式来维护自身权益？法律实务

广和所入围《亚洲法律杂志》（ALB）“2022年度中国南部律师事务所”大奖提名2022-04-26往期推荐广和视点

广和所入围《亚洲法律杂志》（ALB）“2022年度中国南部律师事务所”大奖提名2022-04-26往期推荐广和视点

作者|陈秀盈、彭文婷责编|覃佩兰排版|许朗宁前言关联交易在商事交易活动中普遍存在，其作为提高市场主体交易效率、降低交易成本、实现资源优化配置的手段之一，如满足必要性、公允性（交易定价具有合理性）及程序规范性等前提条件，不会成为发行上市的实质障碍。由于关联交易及关联方属于首发上市过程中监管部门重点关注的内容之一，本文将结合相关规则及案例对关联方及关联交易核查开展学习研究。一、关联交易及关联方的相关规则概览关联交易及关联方的概念、认定标准散落于众多的规则中。不同领域对关联交易及关联方的关注侧重点可能并不相同，发行人律师不仅需要从法律维度去掌握关联交易及关联方，可能还需要了解财务规则对该内容的规定。这有助于发行人律师较为全面地把握拟IPO企业中存在的关联交易事项。因此本文对与关联交易及关联方认定相关的部分主要规则整理如下：（一）关于关联交易《首次公开发行股票并上市管理办法（2022修正）》第二十五条：发行人应完整披露关联方关系并按重要性原则恰当披露关联交易。关联交易价格公允，不存在通过关联交易操纵利润的情形。《首发业务若干问题解答（2020修订）》问题16、首发企业报告期内普遍存在一定比例的关联交易，请问作为拟上市企业，应从哪些方面说明关联交易情况，如何完善关联交易的信息披露？中介机构核查应注意哪些方面？答：中介机构在尽职调查过程中，应当尊重企业合法合理、正常公允且确实有必要的经营行为，如存在关联交易的，应就交易的合法性、必要性、合理性及公允性，以及关联方认定，关联交易履行的程序等事项，基于谨慎原则进行核查，同时请发行人予以充分信息披露，具体如下：（1）关于关联方认定。发行人应当按照《公司法》《企业会计准则》和中国证监会的相关规定认定并披露关联方。（2）关于关联交易的必要性、合理性和公允性。发行人应披露关联交易的交易内容、交易金额、交易背景以及相关交易与发行人主营业务之间的关系；还应结合可比市场公允价格、第三方市场价格、关联方与其他交易方的价格等，说明并摘要披露关联交易的公允性，是否存在对发行人或关联方的利益输送。对于控股股东、实际控制人与发行人之间关联交易对应的收入、成本费用或利润总额占发行人相应指标的比例较高（如达到30%）【1】的，发行人应结合相关关联方的财务状况和经营情况、关联交易产生的收入、利润总额合理性等，充分说明并摘要披露关联交易是否影响发行人的经营独立性、是否构成对控股股东或实际控制人的依赖，是否存在通过关联交易调节发行人收入利润或成本费用、对发行人利益输送的情形；此外，发行人还应披露未来减少与控股股东、实际控制人发生关联交易的具体措施。（3）关于关联交易的决策程序。发行人应当披露章程对关联交易决策程序的规定，已发生关联交易的决策过程是否与章程相符，关联股东或董事在审议相关交易时是否回避，以及独立董事和监事会成员是否发表不同意见等。（4）关于关联方和关联交易的核查。保荐机构及发行人律师应对发行人的关联方认定，发行人关联交易信息披露的完整性，关联交易的必要性、合理性和公允性，关联交易是否影响发行人的独立性、是否可能对发行人产生重大不利影响，以及是否已履行关联交易决策程序等进行充分核查并发表意见。《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）（2020修正）》【2】第十二条第（一）项：…与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易。基于上述规则，行业内关于关联交易的监管标准基本达成一致：关联交易是否会对拟IPO企业造成实质性障碍，在于发行人与关联方之间形成的关联交易是否具有充分必要性、合理性、价格公允性，是否存在影响发行人独立性的情形，是否履行了必要的审议、批准程序。（二）关于关联方的认定《中华人民共和国公司法（2018修正）》第二百一十六条第（四）项：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间则不因同受国家控股而具有关联关系。《上市公司信息披露管理办法》及上交所、深交所出台的相关《上市规则》中关于关联方认定规则基本保持一致。（1）关联法人（或其他组织）主要为：1．直接或者间接地控制上市公司的法人（或者其他组织）；2．由前项所述法人（或者其他组织）直接或者间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人（或者其他组织）3．关联自然人直接或者间接控制的、或者担任董事、高级管理人员的，除上市公司及其控股子公司以外的法人（或者其他组织）；4．持有上市公司百分之五以上股份的法人（或者其他组织）及其一致行动人；5．在过去十二个月内或者根据相关协议安排在未来十二月内，存在上述情形之一的；6．中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的法人（或者其他组织）。（2）关联自然人主要为：1．直接或者间接持有上市公司百分之五以上股份的自然人；2．上市公司董事、监事及高级管理人员；3．直接或者间接地控制上市公司的法人的董事、监事及高级管理人员；4．上述第1、2项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母、年满十八周岁的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母；5．在过去十二个月内或者根据相关协议安排在未来十二个月内，存在上述情形之一的；6．中国证监会、证券交易所或者上市公司根据实质重于形式的原则认定的其他与上市公司有特殊关系，可能或者已经造成上市公司对其利益倾斜的自然人。《企业会计准则第36号》第三条：一方控制【3】、共同控制【4】另一方或对另一方施加重大影响【5】，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。第四条：下列各方构成企业的关联方：（1）该企业的母公司。（2）该企业的子公司。（3）与该企业受同一母公司控制的其他企业。（4）对该企业实施共同控制的投资方。（5）对该企业施加重大影响的投资方。（6）该企业的合营企业。（7）该企业的联营企业。（8）该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者。（9）该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。（10）该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。关于关联方的认定，主要需要关注的是：发行人是否按照《企业会计准则第36号》及相关法律法规、业务规则中的认定标准如实、完整、准确地披露了关联方。二、关于关联交易及关联方审核问询的案例研究结合近年来相关发行上市案例会发现，上市委关注点主要集中在：关联交易的必要性，是否存在利益输送的情形；关联方形成及消灭的背景；关联交易是否影响发行人的业务独立性；关联方及关联交易的披露是否适当、完整；关联交易价格是否公允等。以下为本文选取的案例。（一）望变电气（603191）发行人股东夏强在本次发行前持有发行人1.47%的股份，其持有四川明珠电工材料有限责任公司（“四川明珠”）51%的股权并担任执行董事兼经理。发行人依据实质重于形式原则将四川明珠认定为其他关联方。报告期内发行人向四川明珠关联采购金额分别为1,665.62万元、2,184.76万元、3,416.97万元和2,475.18万元【6】，占当期营业成本比例分别为2.38%、2.65%、3.37%和3.46%，定价方式为订货当日上海期货交易所期铜结算价及加工费、长江有色金属网现货铝均价及加工费。监管关注内容：（3）针对相关关联交易事项，补充披露发生关联交易的合法性、必要性、合理性及定价公允性（结合市场价格与第三方发生交易价格等），交易标的具体内容，是否存在损害公司利益的情况，是否存在对发行人或关联方的利益输送；（4）说明报告期内发行人向关联方四川明珠电工材料有限责任公司关联采购金额逐年增加的原因，关联交易必要性、合理性，关联采购金额的公允性，是否存在利益输送的情形。相关回复：（3）发行人关联采购及销售金额占比较小；关联采购及销售行为属于正常的、合法的、真实的商业交易，相关交易均签订了合同；均已按照《公司章程》及《关联交易决策制度》的相关规定履行了必要的内部审议程序；关联采购定价方式均以市场价格定价，关联销售的定价方式主要为通过招投标、竞争性谈判方式进行询价、比价，询价、比价以市场价格为基础进行定价，交易定价公允采具有公允性，不存在损害公司利益的情况，不存在对发行人或关联方的利益输送，不存在通过关联采购操纵利润的情形。（4）发行人向四川明珠采购内容主要为铜材和铝线，均系公司正常生产经营所需物料，业务往来正常，相关交易均签订了采购合同，采购具有必要性和合理性；逐年增加的原因主要系因发行人业务规模扩大，所需原材料扁铜线需求增加，但其中一位供应商多次未按时供货，导致相关采购由四川明珠供应。除上述问询内容外，还包括以下内容：（1）是否已按照《公司法》《企业会计准则》和《上市公司信息披露管理办法》及证券交易所相关业务规则等规定完整、准确披露公司关联方；（2）是否已按照重要性原则恰当披露关联交易情况，说明最近三年发生的关联交易是否履行了公司章程规定的审议程序，关联股东或董事在审议相关交易时是否回避，独立董事及监事会是否发表了不同意见；（3）对于已被注销的关联方，请披露相关企业注销的原因，是否存在违法违规行为，关联企业注销后资产、业务、人员的去向，是否存在为发行人代为承担成本、费用或调节利润等情况，上述企业实际经营的业务内容，是否曾与公司存在同业竞争或者关联交易。（二）速达股份（未通过）根据速达股份申请文件披露的信息，速达股份关联方包括共同实际控制人李锡元、贾建国、李优生，其他主要股东郑州煤矿机械集团股份有限公司（“郑煤机”）等。速达股份前身于2009年7月7日由李锡元、郑煤机、贾建国及李优生出资设立，分别持股40%、40%、15%、5%。本次发行前，李锡元、贾建国及李优生分别直接持有发行人30.09%、11.18%及3.73%股份，三人于2014年9月通过签订一致行动协议，合计持有发行人50.98%股份，被认定为共同控制人；郑煤机持有发行人29.82%的股份，为发行人第二大股东。速达股份主要围绕煤炭综采设备液压支架开展业务，包括为煤炭生产企业提供备品配件供应管理、维修与再制造、全寿命周期专业化总包服务、二手设备租售等综合后端市场服务，并为机械设备生产商提供流体连接件产品。公司服务或产品涉足煤炭综采设备和工程机械领域。郑煤机是河南最大的煤炭生产机械企业，主营业务内容包括煤炭机械的制造、销售等前端市场业务。报告期内，发行人向郑煤机关联采购的比例分别12.11%、11.84%、5.72%和11.37%；关联销售的比例分别为22.84%、14.32%、18.81%和28.47%，报告期内，郑煤机均为发行人第二大客户和前五大供应商。除此外，发行人和郑煤机之间存在客户和供应商重叠的情形。监管关注内容:请发行人补充披露：（1）贾建国和李优生原系郑煤机中高层管理人员，未和郑煤机形成一致行动关系而和无关联关系的李锡元形成一致行动关系的原因及合理性，是否存在股份代持或其他利益安排，是否存在通过认定实际控制人规避监管的情形。相关回复:（1）贾建国、李优生与李锡元形成一致行动协议目的为挣脱国有体制束缚，发挥速达有限独立发展后市场服务能力；贾建国、李优生为速达有限的独立出资的股东，其利益只与速达有限绑定，就公司重大事项的决策保持独立的判断方能最大限度的保证自身利益不受到损失；因此二人不与郑煤机形成一致行动关系具有合理性，因此不存在通过认定实际控制人规避监管的情形。除了实际控制人认定、与郑煤机之间的关系存疑外，发行人与郑煤机之间还存在较多关联交易，且客户、供应商存在重叠，发行人为郑煤机客户提供免费的质保期服务，并接受郑煤机派驻的财务人员等情形。上市委重点关注并要求发行人及中介机构具体说明：（1）发行人与郑煤机关联交易的定价依据及合理性，相关交易是否公允；（2）发行人直接面向市场独立获取订单的能力；（3）发行人对郑煤机的依赖是否对发行人的持续经营能力构成重大不利影响。根据深交所关于终止审核的决定（深证上审〔2021〕13号），上市委认为，速达股份就其与郑煤机之间存在关联销售和关联采购，部分业务存在依赖郑煤机的情形，为郑煤机客户提供免费质保期服务的商业合理性及独立性等问题未能充分说明，进而认为该公司不符合发行条件、上市条件。（三）美腾科技（提交注册中）【7】发行人前身为天津美腾科技有限公司（“美腾有限”），设立时股东包括李太友、谢美华、王冬平、梁兴国、张淑强、曹鹰、邓晓阳、刁心钦及大地工程开发（集团）有限公司（“大地公司”），大地公司持有发行人股份比例为14.25%，经历数次增资、股转后，截至上市法律意见书出具之日，持有发行人股份比例为12.892%。发行人控股股东为美腾资产直接持有发行人25.452%的股份，实际控制人为李太友合计持有发行人股份51.299%。根据《招股说明书》（注册稿），发行人和大地公司之间存在关联销售和关联采购，关联销售占收入的比例分别26.61%、11.89%和9.27%，其中发行人和大地公司之间主要以“总包商-设备和服务供应商”的业务模式形成关联销售；关联采购占主营业务成本的比例分别是6.75%、2.57%和0.75%，在报告期均呈现出快速下降的趋势。监管关注内容:审核问询函问题1.关于与大地公司的关系请发行人说明：（1）发行人相关创始人在从大地公司离职后即与大地公司及其关联方设立发行人的背景及原因，当时发行人与大地公司各自的主营业务及业务定位，是否存在业务相同、相似或为上下游的情形；（2）除李太友、梁兴国、张淑强及李云峰外，发行人员工中曾在大地公司任职的人员数量及其主要专业结构，相关人员在大地公司和发行人处所从事的主要工作是否相同或相似。相关回复:（1）李太友、梁兴国、张淑强从大地公司离职后即成立美腾科技的主要背景和原因为：2014年-2015期间我国煤炭行业进入周期性调整低谷，大地公司为降低人力成本、提升骨干员工的积极性，鼓励并支持骨干员工离职创业，自身通过参股创业企业的方式为其提供资金支持。发行人聚焦智能干选技术的研发和设备的制造，大地公司主营业务包括设备制造及系统集成，主要为控股子公司奥尔斯特生产和制造的煤炭粗煤泥分选设备，以及德通电气的工矿智能系统业务，与发行人业务存在一定相似性，但相似类型业务占美腾科技总收入的比例较低，不影响发行人业务独立性。大地公司存在同时作为发行人业务上下游情形，发行人根据下游终端客户（一般为选煤厂或煤炭加工厂）的具体要求，可以将煤炭分选设备直接销售给终端客户，或通过工程总承包商间接销售，大地公司是我国煤炭行业内规模较大、经验丰富的企业，和美腾科技具有良好合作历史，其在报告期内按照终端客户的要求作为煤炭智能干选改造项目的工程总承包商，因此会和美腾科技形成“工程总承包商-设备供应商”的业务合作模式，成为美腾科技的下游客户之一（大地公司子公司奥瑞工业也是发行人下游客户之一）。同时发行人生产原材料供应商包括奥尔斯特、德通电气及奥瑞工业。并且发行人会向大地公司采购服务，系考虑到运输距离和运输成本等因素，因此报告期内美腾科技存在向大地公司及控股子公司采购原材料及服务的情形，即存在大地公司为美腾科技业务上游的情形。以上均为正常的商业往来，上述关联交易定价具有公允性和必要性。审核问询函（二）问题1关于与大地公司的关系根据首轮问询回复，请发行人说明：结合大地公司的市场地位及市场份额、在“总包商-设备和服务供应商”模式下大地公司采购的除发行人外的其他设备服务供应商的项目情况、金额及占比，同行业可比公司的关联交易占比情况，说明发行人与大地公司的关联交易的必要性与合理性，是否对大地公司存在依赖。相关回复:相似可比公司之间的关联交易金额及占比存在较大差异。所披露的交易发生的原因大多基于为行业惯例、交易双方的行业地位、良好的合作关系。大地公司在煤炭工程总承包行业具有领先地位，与发行人之间具有良好的历史合作关系，同时都处于天津市，降低了运输成本，因此大地公司与美腾科技之间的交易的真实的交易背景以及商业合理性。而报告期内，发行人向大地公司的关联采购金额占当期营业成本比例呈快速下降趋势，不存在重大依赖。公司采购大地公司的相关产品价格主要根据市场价格确定，其中向大地公司的关联采购定价略高于向非关联方采购的价格，具有合理的背景和原因（主要为产品质量、发行人采购业务量小但要求高）。三、关于IPO过程中关联交易及关联方核查内容及相关建议（一）关于关联交易问题必要性及公允性的问题常见回复对于关联交易的必要性，通过上市公司案例发现，常见的回复要点包括：其一，交易属于双方的主营业务范围，具有商业实质。其二，关联方在其市场上有一定的地位，在业界具有良好的声誉、领先地位。其三，同行可比市场、公司也具有相同/相似情形，因此具备商业合作合理性、属于行业惯例等。但其实需要注意的是，如果解释交易性具有很强的必要性，容易被理解为发行人对关联性存在依赖，因此对于必要性的解释须慎重且适度。关于关联交易公允性常见的解释包括：描述定价方式、供应商选择方式、相比无关联第三方的价格无明显差异或存在差异的原因。事实上，价格适度的差异，能够合理的解释、符合正常的商业逻辑也无大碍。例如：因产品质量、品质较高造成采购价格偏高等。（二）关于关联交易的合理性、必要性及公允性标准理解的总结对于监管部门而言，考察关联交易的合理性、必要性在于考察关联方是否存在占用公司资金、存在利益输送，是否存在财务造假的情形。因此他们会更加关注该等交易是否具备商业实质上的合理性、必要性。通常而言，能给企业整合优质资源，降低采购成本，增加销售收入的关联交易类型会被认定为具有必要性。《首发管理办法》及上市规则中都明确了关联交易应当公允，但公允不仅包括价格公允，还包括如交易条款中的结算期，结算方式的公允性及交易合同中常见的条款是否公允对待所有同一类型合同的签订主体，是否损害发行人及非关联方的合法权益。如果关联方长期处于亏损状态或交易不利状态，交易价格长期高于非关联方客户，同样会引起关注。（三）关于关联交易及关联方的核查综上，针对关联交易及关联方的核查，建议可从考虑以下内容着手：(1)核查关联方或潜在关联方的主要工商资料、与关联方收入明细账（采购明细账相同），关联方收入占总收入的比例；针对重要收入和可疑收入需核查其记账凭证、原始凭证、合同条款、所有权转移凭证等；分析交易价格是否公允，判断是否存在利益输送。需要说明的是，律师负有合理的注意义务，因此建议独立核查。(2)对关联方和潜在关联方进行访谈，取得对方与发行人之间不存在利益输送的声明或承诺。独立核查控股股东和实际控制人的银行账户和资金流水。(3)针对发行人报告期内关联方企业注销及转让的情况，关注发行人与上述对象的后续交易情况、相关资产、人员的去向等。包括获得受让方主要信息背景，核查对价支付资金来源、转让价款的支付凭证、支付安排相关文件，核查是否与发行人存在潜在关联交易或其他安排。(4)关注关联方非关联化后与发行人的供应商或客户、其他关联方之间发生的交易，判断是否存在掩盖关联交易的行为。【1】监管部门会实质考察发行人的业务结构，营业收入，客户层次等方面。但是该指标仍然具有重要意义，如果关联交易超过该比例，即使该等交易合理、必要且公允，此时需要判断发行人是否存在重大依赖等独立性问题。【2】《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》对此规定基本一致，同时《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》及《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》、《深圳市证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》中未有专门针对关联交易及关联方认定等问题的回答。

作者|郑雪燕责编|别彦豪排版|许朗宁实务问题实务中，第二次固定期限劳动合同到期后的续签问题主要集中在以下2个问题：问题1：第二次固定期限劳动合同到期后，用人单位是否有权终止？在用人单位不同意续签的情况下，劳动者是否可以强制签订无固定期限劳动合同？问题2：第二次固定期限劳动合同到期后，劳动者符合订立无固定期限劳动合同情形，但用人单位和劳动者签订了固定期限劳动合同的，该合同是否有效？本期核心法条《劳动合同法》

作者|宋代伟责编|沈丽锦排版|许朗宁前言在“先票后款”的交易中，买受人通知出卖人开具发票，出卖人未向买受人开具发票，买受人有权暂停支付货款，这是买受人的先履行抗辩权。买受人未通知出卖人开具发票，出卖人不掌握买受人是否已具备付款条件等情况的，出卖人有权暂不开具发票，这是出卖人的先履行抗辩权；买受人超过付款截止日才通知出卖人开具发票的，应当承担逾期付款的违约责任。案情2017年12月，A公司与B公司签订买卖合同，约定：1、A公司向B公司订购一批共3000台定制设计的电子产品，总价人民币300万元，包括定金100万元和提货款200万元；2、A公司自合同签订起15日内付清定金，B公司应当自收到全部定金起一个月内完成备货并通知A公司验货；3、A公司验货合格后，应当在30日内全额付清提货款，B公司收到提货款后立即发货；4、A公司验货合格后，如30日内未能全额付清提货款，应当按未提货的产品总价格支付每日0.1%的违约金；5、A公司支付提货款前，B公司应当向A公司提供载明对应付款金额的符合国家规定的增值税专用发票，否则A公司不构成逾期付款。合同成立后，A公司因资金周转困难，未能及时筹措到足够的定金，合同搁置了6个月。2018年6月，A公司向B公司付清100万元定金，合同重新启动；2018年7月，B公司如约完成备货，并通知A公司派员到B公司的存货仓库验货；A公司为筹措提货款，拖延数月未派员验货，至2018年12月8日才派员完成现场验货。按照合同约定，A公司应当于2019年1月8日前付清200万元提货款，但A公司的资金周转困难问题始终未能解决，经与B公司协商，获准延期并分期付款。A公司于2019年1月4日、1月12日两次通知B公司开具发票，B公司按照A公司指定的金额均予以开具发票，A公司分别于2019年1月8日、1月17日向B公司支付了共计70万元提货款，B公司向A公司发送了共1000台产品。2019年2月25日，双方当面会晤磋商，就提货和付款问题达成《补充协议》，约定：1、A公司3月5日付款40万元，B公司收款后发货500台；2、A公司3月11日付款40万元，B公司收款后再发货1000台；3、A公司3月15日付款50万元，B公司收款后发送最后500台货物。2019年3月6日，A公司通知B公司开具面额为40万元的增值税专用发票，并称收到发票后付款。B公司以A公司违反2月25日达成的《补充协议》，未能于3月5日履行付款义务为由，要求A公司一次性支付剩余全部130万元提货款。双方后经多次磋商无果。2019年7月15日，B公司致函A公司，要求A公司于7月31日前支付剩余的130万元提货款，否则届时合同解除，剩余2000台产品将被销毁，定金及已支付的提货款不予退还。A公司未予理会。2020年12月，A公司以B公司收到总计170万元货款，却只提供了价值100万元的货物构成违约为由，依据管辖条款向某商事仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除A公司和B公司买卖合同；2、B公司向A公司返还70万元货款及其资金占有使用费；3、B公司加倍返还67万元定金。B公司随即以A公司未能按时足额支付提货款构成违约为由，请求仲裁庭驳回A公司的全部仲裁请求，并提出反请求，请求裁决：A公司按2000台货物总价每日0.067%的标准向B公司支付2019年3月6日至2019年7月31日期间的违约金。案件案件审理过程中，双方关于“谁应当承担违约责任”的问题，争议焦点最终集中于：《补充协议》履行期间，A公司向B公司付款前，B公司是否有向A公司先行开具发票的义务？A公司主张：合同约定先票后款，B公司有义务先开具发票，其未履行开票义务，A公司行使先履行抗辩权可以暂不付款，B公司应当承担违约责任。B公司主张：开具发票不属于买卖合同中的主要义务，且税务发票体现的是国家与纳税人之间的行政关系，而非合同法上的先履行抗辩权事项，A公司不能主张先履行抗辩权。仲裁裁决支持了A公司的前两项仲裁请求，并驳回B公司的全部仲裁请求，即：1、A公司和B公司的买卖合同解除；2、B公司向A公司退还货款70万元及其资金占有使用费。B公司败诉。分析本案是一起“先票后款”买卖合同纠纷。笔者对此分析如下：1、什么是先票后款交易？在一般的买卖合同中，双方的主要合同义务是买受人支付货款，出卖人交付货物。出卖人按收款金额向买受人如实开具发票，则是出卖人的附随义务。按照交易习惯，出卖人通常会在先收到买受人支付的货款之后，再开具发票。而在“先票后款”买卖合同中，合同约定出卖人应当先向买受人开具发票，买受人再支付货款；如出卖人未履行开票义务，买受人有权暂停支付货款而不视为逾期付款。先票后款买卖合同一般具有三个特征：首先，出卖人开具发票的时间约定在买受人付款之前；其次，双方以合同约定的方式将原本属于出卖人附随义务的“开具发票”行为定性为出卖人的主要合同义务之一；最后，先票后款的内容应当以书面方式约定在合同中，以区别于按一般交易习惯履行的买卖合同。先票后款的交易模式并非仅适用于买卖合同。除买卖合同外，其他具有经营性质、可开具发票的销售商品或提供服务的各种交易合同，也可以约定以先票后款的方式履行。2、先票后款交易是否合理合法？实践中，先票后款交易常见于适用开具增值税专用发票的交易活动中。因为增值税专用发票的进项税额可以抵扣销项税额，作为经营者的买受人可以利用增值税专用发票将增值税负担向产业下游或消费者转移，以合法地减轻企业税负，所以买受人对于出卖人是否能足额开具增值税专用发票往往比较重视。但是，按照一般交易习惯，买卖双方一旦钱货两清，双方的主合同义务就已经履行完毕，开具发票只是合同的附随义务。此时如果出卖人怠于履行开具发票的义务，虽然买受人可以起诉要求出卖人开具发票，但鉴于诉讼成本通常远高于发票利益，以诉讼手段解决发票问题在实践中缺乏可行性。如果买受人相对于出卖人占有优势市场地位，在签订合同时即约定先票后款，那么买受人就可以将出卖人的开票义务绑定在自身的付款义务之前，从而高效率低成本地避免对方怠于履行开具增值税专用发票的义务。这也是先票后款模式可以增进交易信用，降低交易成本的合理性之所在。对先票后款约定合法性的质疑，主要有两种意见。一种意见认为：如果出卖人预先开具发票，而买受人因各种原因未支付货款或支付款额少于开票金额，会导致出卖人预开发票的行为具有“虚开增值税专用发票”的性质，因此先票后款的约定无效。这种意见的错误在于混淆了发票“预开”和“虚开”的区别。首先，二者目的不同：预开发票是为了履行真实的交易合同，完成正当的交易行为，实现合法的交易目的；虚开发票则通常是为逃避税收征管、骗取退税补贴、倒卖发票获利等非法目的。其次，二者表现行为不同：预开发票的开票行为依据真实交易开展，即便后续的付款结算金额发生变动，各方也可以通过发票作废重开、发票冲红、进项税额转出等方式对已经开具的发票及已缴纳或已抵扣的税额进行更正；虚开发票则不仅存在没有真实交易，或交易主体、金额、项目等与开票情况不符等情形，且虚开发票的各方明知开票情况与真实情况不符，而积极追求虚开发票的结果，并无更正行为。最后，二者的法律评价不同：预开发票是正当合法的交易行为；虚开增值税发票，以及虚开其他发票情节严重的，属于犯罪行为。另一种意见认为：出卖人开具发票的时间就是其履行纳税义务的时间，而出卖人履行纳税义务的时间应当不早于取得经营收入之时；出卖人尚未取得经营收入，就预先开具发票履行纳税义务，其履行纳税义务的时间违反国家税收征管规定，因此先票后款的约定无效。这种意见的错误在于对行政法规的断章取义和对法律缺乏了解。《中华人民共和国增值税暂行条例》第十九条规定：“增值税纳税义务发生时间：（一）发生应税销售行为，为收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天；先开具发票的，为开具发票的当天。”即对于一般的交易，收款当天为纳税义务发生时间；先票后款交易，开具发票的当天为纳税义务发生时间。可见该行政法规是充分考虑到实践中先款后票交易普遍存在的社会现实的，并且对其合法性予以认可。此外，《中华人民共和国民法典》第五百九十九条和已废止的《合同法》第一百三十六条均规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条将《合同法》的上述规定中“提取标的物单证以外的有关单证和资料”解释为“主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。”鉴于民法典第五百九十九条对《合同法》第一百三十六条未做改动，虽然买卖合同纠纷司法解释现已废止，但相关内容仍具有参考价值。也就是说法律规定买卖双方可以约定增值税专用发票的交付方式。先票后款作为一种约定的发票交付方式，并不违反法律或行政法规的强制性规范。3、案例中B公司的败诉原因及胜诉可能性分析纵观本案全貌，AB两家公司在合同履行、变更、解除等过程中虽然各自存在一些问题或瑕疵，但A公司自始至终资金紧张，多次拖延合同履行，致使双方产生矛盾，而B公司严格按照合同约定如期备货，已经具备随时发送全部货物的条件，只等A公司履行付款义务。直观感觉，B公司理直气壮，A公司则是理亏的一方，但裁决结果却是B公司败诉受损，A公司任性得逞。B公司败诉的原因，以及B公司原本是否有机会赢得其应得的合同利益，值得分析借鉴。通过前文对先票后款交易模式合理性和合法性的分析可知，B公司在仲裁过程中选择了错误的争议焦点。关于“A公司向B公司付款前，B公司是否有向A公司先行开具发票的义务？”的问题，答案是肯定的：双方买卖合同书面约定了先票后款，《补充协议》对此没有进行变更，B公司确有先向A公司开具发票的义务，B公司开具发票前A公司确有暂不付款的先履行抗辩权。这个被B公司当做争议焦点的问题，在事实上和法律上并无争议。B公司在此错误的基础上论述自己没有先开具发票的义务，试图推翻A公司的先履行抗辩权，其错误的意见必然不能被仲裁庭采纳。而案件中真正存在争议的问题是：A公司在付款截止日届满后一天才通知B公司开具发票，B公司因此未开具发票，应当归责于谁？A公司是否有义务在付款截止日前向B公司发出开具发票的通知？从约定的情况来看，双方只约定B公司先开具发票的义务，并未约定A公司有向B公司发送开票通知的义务。但从交易实践的事实层面考虑，在先票后款交易中，买受人在出卖人开具发票前及时向出卖人发出开票通知，则是必备的先行义务。这是由先票后款交易与一般交易中开票与付款先后次序的差别决定的。在一般交易中，买受人先履行付款义务，出卖人在已经收到货款的情况下，立即依据收款金额如实开具发票，当然不需要买受人另行发送开票通知。但在先票后款交易中，在买受人将明确的开票信息通知出卖人之前，其是否已经具备付款条件，将于何时付款，将会支付多少款额，出卖人一概不知。出卖人不知道该不该开发票，什么时候该开发票，该开多少金额的发票，又如何履行开票义务？因此，不论交易双方是否约定了买受人的开票通知义务，买受人都应当及时向出卖人发送开票通知，使出卖人确知买受人已经具备付款条件即出卖人开具发票的条件已成就。在本案中，A公司没有在3月5日付款截止日前通知B公司开票，而是到3月6日才通知开票，则B公司有理由相信截至A公司通知开票前，A公司尚不具备付款能力。因此导致买卖合同陷入僵局，责任应当归于A公司。有观点认为，AB双方2月25日签订《补充协议》，已经明确约定A公司3月5日向B公司支付40万元，该约定本身即具有开票通知的性质，A公司没有必要另行通知，因此B公司在3月5日前未向A公司提供发票，才是导致合同僵局的原因；A公司3月6日通知B公司开具发票，是对B公司迟延履行开票义务进行催告。这种意见很有可取之处。2月25日至3月5日，期间只有8天，考虑到增值税专用发票的邮寄在途时间，将《补充协议》本身视为开票通知，具有一定的合理性。但也应当考虑到A公司在本案中贯穿始终的资金紧张状况，及其一再迟延付款的行为，使B公司对A公司在3月5日前能否具备付款能力怀有合理的担忧。如果认为双方的合同和约定也可以视为开票通知，那么A公司此前已经发出过太多无效的通知了，B公司有理由待A公司在临近付款截止日时另行发出明确的开票通知再开具发票。A公司即便要向B公司发出开票催告，也应当在约定的付款截止日前催告B公司，而不应当在付款截止日后才对B公司进行催告。总结本案对于先票后款交易各方履行合同和应对诉讼都是有启示的。对于买受人而言，出卖人未履行开票义务，未必构成我方暂不付款的充分理由，还应当审查我方是否在付款截止日前履行了开票通知义务。对于出卖人而言：①买受人要求在合同中加入先票后款条款，我方如不便拒绝，可以在条款中加入买受人开票通知义务的相关约定；②合同既然约定先票后款，只要买受人在付款期限内通知开票，我方就应当严格履行先开具发票的义务；③临近付款截止日买受人仍未通知我方开票的，建议我方主动催问对方是否已具备付款条件，根据对方的答复决定是否开票；④买受人在付款截止日后才通知我方开票的，我方应当积极行使先履行抗辩权，以对方未在付款截止日前通知开票为由，提出对方违约的主张，以免买受人滥用先票后款约定随意拖延付款。特别声明本文仅为作者本人观点，不代表本所及本公众号意见，也不构成对相关案件或事件的意见或建议。本公众号发送的转载作品，是出于传递信息及学习、研究或欣赏的目的，如图文来源标记有误或涉嫌图文侵权，请联系我们更正或删除。广和荣誉｜广和荣登“2022ALB华南地区本地律所”榜单，陈秀盈律师荣获“2022ALB华南地区律师新星”2022-05-23广和党建

作者|何南贤责编|别彦豪排版|许朗宁前言《礼记·中庸》有云：“凡事预则立，不预则废。”股东，是公司存在的基础，是对公司享有权利和承担义务的人。所以，作为公司的股东，自然需要认真了解股东权利。《公司法》总则里第四条：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。虽然上述条文明确了股东享有的权利，但这样笼统的规范还不足以表明股东究竟享有何种权利。因此，我们有必要结合具体的公司法相关制度，将股东的权利列举清楚，进而更好地帮助股东有效地行使股东权利。我们先将《公司法》总则条款的规定解构一下，其大致把股东权利分为：一、财产性权利（获得投资回报）二、参与性权利（参与经营管理）三、监督性权利（股东知情权、诉讼权利）一、财产性权利股权，是有价值的，所以具有财产属性。上市公司的股票可以公开交易，非上市公司的股权也可通过转让、分红等方式获得利益。因此，股东首先享有①盈余分配权；②股权转让权；特定情形下，股东还可以退股撤资，要求公司回购自已的股权，这被称作③异议股东回购请求权；为保证自己的股权比例不被稀释，自己对公司的控制力不被削减，股东在公司增加注册资本时，享有④新增资本优先认缴权；反之，在公司减少注册资本时，股东也有⑤同比例减资的权利；当公司清算时，股东有权获得⑥剩余财产取回权（与持股比例相对应的公司清算价值）；⑦股权继承。此外，股权作为一种带有财产属性的权利，是可以继承的，除非公司章程明确排除继承股权。二、参与性权利股东会/股东大会，是有限责任公司/股份有限公司的最高权力机构。第十三届全国人大常委会第三十二次会议审议的《公司法（修订草案）》不再区分“股东会”和“股东大会”，统一称为“股东会”。（备注：外资公司特别立法时期的“原先模式”不设股东会，最高权力机构为董事会，董事由中外合作方依照协议委派。2020年1月1日《外商投资法》施行，新设立的涉外公司一律按照《公司法》的组织架构进行组建，既存的涉外公司给予五年的过渡期）。因此，围绕股东会的运作，股东也就享有很多权利。这些权利包括：⑧提议召开临时股东会的权利；⑨提出股东会议案的权利；⑩选举及罢免公司管理层的权利；⑪亲自出席或委托代理人出席股东会的权利；⑫在股东会上投票表决的权利等。当然，如何行使这些权利，以及能否达到股东的预期效果，取决于股东的持股比例，以及股东的提案能否获得股东会议的通过。三、监督性权利简单地说，监督性权利=股东知情权+相关诉讼权利。中小股东虽不参与公司的经营管理，但有权了解公司的经营信息和运作状况，监督公司管理层及实际控制人是否存在损害公司利益的情形。这就可能需要行使⑬股东知情权（查阅、复制公司的文件资料、账册，摘抄摘录会计凭证）；针对股东会决议、董事会决议中存在的问题，纠正公司决议瑕疵，股东可以向法院⑭提起决议无效、不成立以及撤销的诉讼；如果公司经营管理存在严重困难，陷入“公司僵局”，继续存续股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决，则股东可以向法院⑮提起公司解散诉讼；如果公司解散后，未能在15日内组成清算组开展清算活动，或者虽然成立了清算组，但故意拖延公司清算进程的，股东可以向法院⑯申请组织强制清算，并在清算后取回剩余财产；如果公司享有诉权而又怠于诉讼，股东可为公司利益以股东自己的名义提起诉讼，最终诉讼的利益亦相应地由公司享有，这就是⑰股东代表诉讼。

作者|张智然责编|别彦豪排版|许朗宁前言6月10日凌晨发生的唐山打人案，引发人们的持续关注。连日来，从法律学者到普罗大众，对这一恶性事件进行了多角度的深度评析。关于”唐山打人案”的定性及可能的处罚结果，很多法律学者已经作了充分的论述，本文仅就该案发生的深层次原因做一探讨，以抛砖引玉。为什么几个强壮男子，可以在众目睽睽之下肆无忌惮地欺负两个弱女子？为什么在凶手暴打两名女子的过程中，竟无一人出手相救？哪怕是将凶手和被害人拉开？是因为怯懦和冷血吗？为什么“唐山打人案”案发后，唐山又接二连三地发生多人举报多起黑恶势力作恶的事件？之所以发生这样的暴力事件，有人认为：是当地“保护伞”长期存在的缘故，也有人认为：几个身强力壮的男子长时间殴打两位弱女子，其间竟无一人“拔刀相助”，其原因是：不敢。怕打赢了，进法院，打输了进医院。在我看来，“唐山打人案”发生的根源，在于人们法律信仰的缺失。美国著名学者伯尔曼（Harold

广和所入围《亚洲法律杂志》（ALB）“2022年度中国南部律师事务所”大奖提名2022-04-26往期推荐广和视点

6月8日，2022年度“6·8广和日”庆生迎新活动在广和所深圳总部隆重举行；深圳市律师协会会长张斌受邀出席。今年6·8广和日由回首过往、眺望未来、享受当下三个环节组成。（市律师协会张斌会长致辞）张斌会长向全体广和律师送上生日祝福，在致辞中说广和律师事务所是深圳优秀的本土大所，一个城市的法律服务水平的高低要看律师服务水平的高低，律师服务水平的高低是决定深圳法治化营商环境的标志，广和所作为一支本土劲旅，27年来广和所提供的法律服务为我们这个城市的法治建设作出了重要贡献。期待未来广和所继续与深圳其他律所一道为国家法治建设和深圳法治建设作出贡献。（首席合伙人童新主任致辞）广和首席合伙人童新在致辞中阐述了法治广宇，和达天下的广和愿景和新时代法治共建者的广和使命的具体内涵。为此，为了实现广和愿景和完成广和人的使命，广和将坚持广聚英才、和达天下的理念，培育并践行尊重、包容、创新、奉献、诚信、勤勉、专业、实效的广和价值观，始终秉持共建共享、你我广和的广和精神，始终践行律所平台化、律师团队化、团队公司化的广和发展模式，始终坚持湾区领先，国内一流，国际知名的广和战略定位。希望每一位新广和人熟悉传承广和文化，从来到广和的第一天就自觉成为广和平台的共建者。在分享环节，新广和人中的三位代表谈了他们广和日感想。实习律师代表梁婉儿说她在广和追梦路程中希望得到更多广和前辈的帮助，自己也能够成为一名优秀的广和律师。新加入广和律师代表张芳说，来广和执业的这一年充分地感受到广和所对青年律师的扶持，期待继续得到更多广和大咖的帮助指导。新晋合伙人代表汪海涛表示，加入广和三年多以来，获得了广和对青年律师业务进步上实实在在的支持，与广和共同成长的点点滴滴都让自己铭记，祝愿我们的广和所取得更多的成绩。享受当下，我们邀请了广和东莞、佛山、长春、广州、海口、光明、龙华、龙岗、深汕、乌鲁木齐、成都、长沙、武汉、中山、赣州等分所的主任们，为我们分享了他与广和之间的精彩故事。在庆生环节，童新、鲁潮两位主任与广和新人齐唱所歌《你我广和》，共同切下广和生日蛋糕，为广和许下生日愿望。在热烈的气氛中，大家的心中都有了一个信念，那就是相信广和的未来会越来越好！在激昂澎湃的广和所歌旋律下，刘雪莹主任与李洁主任共同为各位新晋代表颁发律所迎新礼盒。为者常成，行者常至，栉风沐雨二七载，砥砺前行创未来！愿新广和人在广和大家庭里，一起克服不断反复的疫情带来的短暂困难，为广和规范化、专业化、团队化、国际化、品牌化上一个新的台阶。广和荣誉｜广和荣登“2022ALB华南地区本地律所”榜单，陈秀盈律师荣获“2022ALB华南地区律师新星”2022-05-23广和党建

广和所入围《亚洲法律杂志》（ALB）“2022年度中国南部律师事务所”大奖提名2022-04-26

2022年5月25日下午，中共广东广和律师事务所第二届委员会和纪律检查委员会全体会议于深圳总部国创中心A座8楼大会议室顺利召开。本次会议由广和党委书记童新主持；广和党委副书记、纪委书记许凤宁，广和党委副书记王宏强，广和党委委员任松岭、尹玉、王倩、李深红，广和纪委副书记邹芳，广和纪委委员颜鹏飞、陈秀盈、江溶参加会议；广和党建办公室主任陈惠楚列席会议。会议首先讨论并确定了各党委委员、纪委委员的职责与分工。各委员围绕如何尽责履职进行发言，并签署任职承诺书。会议接着讨论并通过了广和党委所属党支部换届选举实施方案。换届将在任期已满的支部委员会进行，同时拟新增所属党支部若干。本次党支部组建，将以业务方向为原则，所内业务委员会主任与党支部书记相结合，实行业务负责人和党支部负责人“一肩挑”，实现党建促业务。会议最后一项议程为传达深圳市律师行业党委2022年党建重点任务清单，并将结合广和党委实际，认真贯彻落实。童新书记表示，本次会议的每一项议程都是重要且必要的。全体委员务必做好组织建设，将会议讨论的各项决议落到实处，按照上级党委统一部署要求，将组织生活制度化、常态化，带领大家以党建促所建，确保广和所全面健康稳定向好的发展。责任编辑：沈丽锦排版：许朗宁往期回顾广和荣誉｜广和荣登“2022ALB华南地区本地律所”榜单，陈秀盈律师荣获“2022ALB华南地区律师新星”广和荣誉｜广和律师入选深圳市律师协会第十一届区律师工作委员会诉讼周评｜

前言为保护股东利益，减少股东投资风险，我国公司法对有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，这也就是说股东对外承担的责任是有限的。但是公司股东不可滥用股东权利，否则公司债权人可“揭开公司的面纱”，适用法人人格否认制度和一般举证原则，然一人有限责任公司还有特别规定。一人有限责任公司的定义和举证责任倒置问题《公司法》第五十七条规定：本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。准许一人设立有限责任公司的出发点在于节约创业成本，繁荣市场经济，但该种便利性却会带来天然的风险性，因为对于一人有限责任公司而言，股东既是管理者，又是所有者，且由于只有一个股东导致缺乏社团性和相应的公司机关，没有分权制衡的内部治理结构，缺乏内部监督，公司财产与个人财产极易混同，极易损害公司债权人利益。所以法律作出例外规定，采用“举证责任倒置”规则：《公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，由一人有限责任公司的股东承担自己的个人财产没有与公司财产混同的证明责任，否则就要承担不利后果，这对加强对债权人的保护、减轻债权人举证难度、和实现法律实质正义都有着积极意义。司法实务中的认定了解完这些前提，我们回到文章主题，目前《公司法》关于一人有限责任公司的定义是只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。那么问题来了，如果某有限责任公司的股东仅为夫妻二人，且该公司注册于夫妻关系存续期间，鉴于夫妻关系存续期间因经营所得的收入属于夫妻共同财产，那么该公司是否可以归类于一人有限责任公司呢？夫妻二人是否需要对公司债务承担连带责任？对于上述问题，经笔者搜寻法院判例，实践中有不同判法，未能达成一致意见:支持观点：仅有夫妻二人作为股东的公司，属于一人有限责任公司。裁判理由：一、夫妻二人出资设立公司的全部股权实质来源于同一财产权，并为一个所有权共同享有和支配，该股权具有利益的一致性和实质的单一性。由于夫妻双方利益具有高度一致性，亦难以形成有效的内部监督。故“夫妻店”式的公司与一人有限责任公司具有本质上的相似性，在举证责任上，可类推适用一人有限责任公司举证责任倒置的规定，据此应认定公司系实质意义上的一人有限责任公司。二、根据我国《民法典》的规定，夫妻在婚姻存续期间所得财产归夫妻共同共有。夫妻二人在婚姻关系存续期间出资设立公司，其注册资本来源于夫妻二人的共同财产，股东为夫妻二人，且公司工商登记备案资料中没有夫妻二人财产分割的书面证明或协议。夫妻之间财产界限极其模糊，完全可以认定为一个财产源，并为一个所有权共同享有和支配，该股权具有利益的一致性和实质的单一性。参考案例：（2019）最高法民再372号/（2019）苏0205民初6061号/（2020）最高法民申1515号/（2020）鲁民申3191号反对观点：夫妻二人为股东的公司，不属于一人有限责任公司。裁判理由：依据《中华人民共和国公司法》第五十七条第二款之规定，一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司，夫妻共同财产出资设立有限责任公司，将其定性为一人有限责任公司，缺乏法律依据，故不能将夫妻二人以夫妻共同财产设立的公司认定为一人有限公司。参考案例：(2020)最高法民申6688号/（2018）最高法民终1184号/（2020）京02民终7332号/（2019）鲁民终1775号结语“夫妻店”式公司能否认定为一人有限责任公司的难点在于法律的文义解释限度。我国《公司法》规定，一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司，且《公司法》以及《公司法》的五个司法解释中，均没有关于夫妻公司属于实质上的一人有限责任公司的直接规定。这里将“一个自然人”解释为“夫妻二人”，是否准确、合理、严格，是否超出了解释的限度。对于这一问题，司法实务中还是法学界中都会给出“有道理”的解释，要想没有争议，还需要相关立法机关出台相关司法解释，统一裁判尺度。延伸阅读2021年12月24日公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》（“新公司法修订草案”）相较于现行《公司法》，关于一人有限责任公司的表述有了三个新的显著变化：一是一个自然人将可以设立多个一人有限责任公司；二是一人有限责任公司股东将不再需要自行举证公司财产独立；三是将允许设立一人股份有限公司。关联法条《中华人民共和国公司法（2018修订）》第五十七条

落笔前，笔者在数据库中，通过检索“《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条”，设置条件：“判决书”“裁定书”。共检索到医疗损害责任纠纷判决书3039份、裁定书452份。其中2001年到2017年十七年中，有相关判决书1363份、裁定书174份。自2018年至2022年5月19日止，在这近五年时间里，有相关判决书1956份、裁定书325份。而最近三年，有相关判决书1020份、裁定书172份。因2021年1月1日起《中华人民共和国民法典》正式实施，《中华人民共和国侵权责任法》失效。故，笔者又通过检索“《中华人民共和国民法典》第一千二百二十二条”，设置条件：“判决书”“裁定书”。共检索到医疗损害责任纠纷相关判决书58份、裁定书4份。其中2021年，有相关判决书47份、裁定书4份。2022年有相关判决书11份、裁定书无。通过上述大数据统计及发展趋势分析，排除疫情因素影响。医疗损害责任纠纷案件呈增长趋势。拙写本文，即考虑受侵害患者能有效维护其自身合法权益。同时，也考虑到医疗机构能进一步规范自身医疗及相应管理行为。希望能借以更好的保障各方合法权益。案情介绍陈**于2016年4月10日到**医学中心就医。经入院初步诊断为脑梗死和糖尿病。当日，陈**住院治疗。住院期间，**医学中心主要的诊疗行为包括：2016年4月15日，**医学中心为陈**在全麻下，行左侧颞浅动脉搭桥术。2016年4月26日，**医学中心为陈**在全麻下，就既有病情再行右侧颞浅动脉搭桥术一次。因陈**对**医学中心诊疗行为及效果存有异议，2016年4月30日，双方协商对患者病历进行封存处理。因陈**伤口恢复不良，2016年5月9日，**医学中心对陈**伤口切开进行处理。2016年6月21日，**医学中心为陈**实施清创皮瓣移植缝合手术。2017年9月，陈**出院。并在其他医疗机构进行后续治疗。在诉讼过程中，陈**对**医学中心的病历存有极大异议，提出申请对**医学中心的病历是否存在伪造、篡改、修改等进行司法鉴定，一审法院委托司法鉴定科学研究院对陈**申请事项进行鉴定。2019年2月12日,司法鉴定科学研究院出具司鉴院【2018】数鉴字第931号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为:“**后勤学院附属医院电子病历系统中患者陈**（病人ID1057531）的查房记录、阶段小结、转出记录、转入记录、会诊记录、术前小结及术后病程记录、术前讨论记录的创建、修改情况见附件光盘“整理”文件夹下的“整理总表.xlsx”文件，各个时间对应的具体修改内容详见附件光盘“整理”文件夹下各对应文件名文件；系统中未发现长期医嘱记录单、临时医嘱记录单的创建及修改信息。”上述鉴定意见作出后，陈**就**医学中心诊疗行为是否有过错以及与患者损害结果之间是否存在因果关系申请司法鉴定。因病历修改内容较多，且当事人对该病历存有异议，2019年11月18日，**司法鉴定中心退回该委托。此外，陈**申请对其伤残等级、三期、护理依赖进行鉴定。因当事人对送检材料中的病历真实性不认可，且本案涉及医疗损害纠纷，目前未确定医方在诊疗过程中是否存在医疗过错、因果关系及原因力，2019年12月6日，**司法鉴定中心作出不受理通知书，并退回相关鉴定材料。法院观点一审法院认为，医疗损害责任纠纷中，关于**医学中心诊疗行为是否存在过错及与损害结果之间是否有因果关系的问题，通常是通过医疗鉴定来确认。本案中因陈**认为病历存在伪造、篡改、修改等情况，双方未确认出共同认可的病历，导致医疗鉴定程序无法正常开展。本案的争议焦点即为陈**的病历是否存在伪造或修改等情况，能否推定**医学中心存在过错并对陈**损失承担责任。根据陈**的申请，一审法院委托司法鉴定科学研究院作出鉴定意见书，确认陈**病历中有大量的修改处理。该鉴定系一审法院依法委托，鉴定程序合法，该鉴定意见应当作为认定本案事实的依据。**医学中心虽对该鉴定意见存有异议，但未提交相应证据以推翻该鉴定意见，对**医学中心的抗辩意见，一审法院不予采纳。因**医学中心的上述行为导致常规的医疗鉴定无法正常进行，且**医学中心未举证证明其修改制作病历符合相应的法律规范和行业规范。**医学中心的行为属于法律规定的“推定医疗机构有过错的情形”，一审法院认定**医学中心方存在过错，对陈**的损害后果承担全部责任。二审法院认为，本案为医疗损害责任纠纷。**医学中心虽在一审期间申请陈**的个人原发疾病与医疗损害之间是否具有因果关系进行鉴定，但上述鉴定与陈**在一审期间申请并启动的**医学中心诊疗行为与患者损害结果之间是否存在因果关系的司法鉴定，为同一性质鉴定。陈**的鉴定申请因案涉病历修改内容较多，被鉴定机构退回，故一审法院未予准许**医学中心的上述鉴定申请并无不当。在此情况下，一审法院依法委托有资质的鉴定机构作出的鉴定意见，以明确案涉病历存在多处创建、修改，**医学中心的上述行为属于法律规定的“推定医疗机构有过错的情形”，一审法院据此认定**医学中心存在过错，并承担全部赔偿责任，有事实和法律依据，应予维持。**医学中心上诉主张不应就陈**的损失承担全部赔偿责任，认为一审法院认定的责任比例失当，但两审期间**医学中心均未提交充分证据和依据证实陈**对其个人损害存在过错或应酌减其自身责任。故**医学中心上诉请求不能成立，予以驳回。律师观点第一，陈**对**医学中心提交的证据材料真实性提出异议，申请鉴定。鉴定意见认定**医学中心对证据材料存在多处修改行为。而**医学中心的修改行为，直接影响鉴定机构对**医学中心医疗行为是否存在过错及该行为与损害结果之间是否具有因果关系的认定。且，**医学中心也未能举证以充分证明其修改制作病历符合相应的法律规范和行业规范。因此，其行为属于法律规定的“推定医疗机构过错”情形。第二、《中华人民共和国民法典》第一千二百二十二条属推定过错，并非医疗机构必然存在过错。因此，医疗机构也可在某些情况下，通过其他证据推翻对其不利的鉴定意见。以证明其医疗行为没有过错，或其行为与损害后果间没有因果关系。进而保障其自身的合法权益。结合本案，**医学中心对本案鉴定意见如有异议，应提交具有相应足够证明力的证据，推翻该鉴定意见。否则，因本案鉴定机构系一审法院依法委托，鉴定程序合法。该鉴定意见就应当作为认定本案事实的依据。第三、**医学中心如认为其不应承担全部赔偿责任，就应当积极搜集并提交充分证据以证明陈**对其自身损害结果存在过错，或证明应酌减**医学中心自身责任。但直至二审结束，**医学中心也未能提交。法律依据《中华人民共和国民法典》第一千二百二十二条

离职证明看似就一张纸几句话，实务中因企业的不当操作导致被判赔员工几万甚至几十万的案例也是有的。这给我们一个警醒，看似再小的事情，如不给予必要注意，后果必将得不偿失。那么，先来讲讲，离职证明是用来干什么的？实务中主要有以下两方面作用。一为员工的再求职凭证。劳动合同法第91条规定，如企业招用与其他企业尚未解除或终止劳动合同的员工，给其他企业造成损失的，应当承担连带责任。故而企业对于新入职员工一般要求提供上一家企业出具的离职证明。二为员工办理失业登记并领取失业保险金的必备文件。社会保险法第50条第二、三款规定，失业人员应持离职证明及时到公共就业服务机构办理失业登记，再凭失业登记证明到社保经办机构申领失业保险金。基于此，法律法规对离职证明的开具也有所规范。本文讨论在现行司法裁判口径下，离职证明怎么开怎么写。01

在建设工程施工领域中，“挂靠”是法律禁止的情形。被挂靠人与挂靠人的挂靠合同，以及被挂靠人与发包人之间的建设工程施工合同均因法律的禁止性规定而无效。尽管如此，建设工程领域的产业特征和行业惯例决定了挂靠这一现象将普遍和较为长期的存在。不可否认，挂靠人确实参与了工程施工，工程质量也往往符合竣工验收标准（本文暂不讨论工程竣工验收不合格情形）。所以，如发包人欠付工程款，则挂靠人要求其支付工程款的诉求看似具有其合理性。鉴于司法实践中，挂靠人以“实际施工人”的身份向发包人主张工程款的情况屡有发生，本文针对挂靠人是否为法律意义上的“实际施工人”，以及进一步，挂靠人是否有权向发包人主张工程款进行初步探讨。一、何谓“实际施工人”？“实际施工人”这一概念并未出现于法律条文当中，要了解其内涵，我们先尝试理解“施工人”的概念。现有法律语境下，“施工人”属于既有名词，在《民法典》中，“施工人”的表述出现了五次，均包含在有关建设工程施工合同的规定内，通过《民法典》第七百九十一条等条文表述统筹来看，把“施工人”理解为与发包人或承包人订立合法有效的建设工程施工合同的主体为宜。“实际施工人”这一提法出现在建设工程相关司法解释内，根据司法解释及有关会议精神，实际施工人是为了突破合同相对性而归集的概念，有关法理依据可概括为：为了保护农民工合法权益，授权并非合法有效建设工程施工合同的相对方但实际参与了施工的主体，使其拥有突破合同相对性的代位权，以便追索被拖欠的工程款。基于上述区别，笔者认为，“实际施工人”看似“施工人”这一概念的下位概念，二者的法律含义却有着实质性的区别，实为并列关系。在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，明确了实际施工人需要具备如下几个特点：1、实际履行了承包人的义务；2、与发包人没有直接或名义上的合同关系；3、签订的建设工程施工合同无效；4、实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。概括来讲，“实际施工人”往往是没有资质或资质不符的施工主体，亦不是合法有效的建设工程施工合同的相对方。二、“挂靠人”是不是实际施工人？“挂靠”行为如何定性？“挂靠”一词多年来被普遍使用，但最早正式出现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年）当中，本文中“挂靠”为普遍意义上的概念，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。“挂靠人”、“被挂靠人”等词概念与“挂靠”相对应，无须赘述。（一）“挂靠人”应属于实际施工人理论界和实务界对于挂靠人属于实际施工人这一观点渐趋一致，原因之一是挂靠人满足了前文提到的实际施工人的全部四个特点，有关论述也较多，在此不作深入讨论。（二）“挂靠”行为如何定性？相比之下，“挂靠”行为如何定性是需要关注的重点，阐明这个问题，对于挂靠人权利救济途径的探讨具有重要意义。挂靠、转包、违法分包，此三者为常见的建设工程领域中的违法现象，其中，违法分包与其他两者的区别较为明显，而转包与挂靠，在表现形式上有诸多相似之处：名义上的施工单位实质上未参与施工管理；在人员的配备、设备材料的采购和租赁等方面，均未按照其与发包人间的约定履行组织管理义务；被挂靠单位或转包人通常以收取管理费的方式获益。但是，在是否涉及“资质出借”；有关行为是否发生于有资质企业承包工程之后；是否与发包人或总承包人直接发生关联；是否在项目全过程中起到主导作用等方面，挂靠行为与转包行为有着明显区别，根据以上特征，即可认定是否为挂靠行为。简要归纳如下：挂靠行为是一种与转包相并列的违法行为，一般是实际施工人借用资质与发包人签订施工合同，挂靠人在项目全过程中起到主导作用、通常从招投标等环节即开始介入工程、支出相关费用并向被挂靠人支付一定比例“管理费”的行为。三、挂靠人是可否基于《建工解释（一）》第四十三条向发包人主张工程款？《建工解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

Partners评为“亚洲顶级律师事务所”，自2014年起广和已连续9届蝉联钱伯斯榜单“公司/商事”和“建设工程”领域亚太地区领先律师事务所称号，2020年及2021年荣获《商法》（China

基本案情王某与李某原系夫妻，婚后生有一女王某某。双方于2018年5月28日协议离婚，离婚时约定：王某某抚养权归李某，不要求王某支付抚养费；双方婚后财产归王某所有，包括某品牌某型号的小轿车一辆，住房属于王某婚前财产，婚后双方无房产；双方无债权债务。办理离婚登记手续后，双方实际上仍共同生活，李某于2019年3月左右独自搬离王某的住所，此后女儿王某某与王某共同生活。离婚后，李某未按离婚协议书约定将银行存款、公积金、股票、保险等夫妻共同财产给王某。2021年7月1日王某诉至法院要求分割共同财产并按离婚协议的约定均归王某所有。李某辩称当时离婚是因为王某名下有经适房，但房屋面积较小，双方商量后决定办理离婚登记手续，等买一套面积大一些的房子之后再复婚。李某认为自己在婚内无重大过错，也没有出轨行为，如果真要离婚不可能净身出户，且看房、签订购房合同、支付定金都是在婚内。离婚后，是王某拒绝复婚。双方虽办理了离婚登记手续，离婚已成既定事实，但离婚协议并非李某的本意，不能作为分割财产的依据，李某要求对夫妻共同财产依法分割。裁决结果法院支持了李某的基本观点，认为王某与李某所签离婚协议不是双方当事人真实意思表示，王某与李某在离婚协议中约定的财产处理方案对双方不发生法律效力，法院依法对夫妻共同财产进行了均等分割。争议焦点王某与李某所签离婚协议是否为双方当事人真实意思表示？法院分析首先，从双方离婚的原因及协议中关于子女抚养、财产处理的约定来看，李某在婚姻中并无出轨行为，且王某陈述双方之间的矛盾主要源于经济问题，李某总是想买房，双方之间并未出现不可调和的原则性分歧，在此种情况下，李某净身出户并自行抚养子女有悖常理。

摘要1、挂靠与转包的实质区别在于在挂靠情形下，实际施工人（挂靠人）自身承担了承揽该工程需要的居间成本和居间费用；而在转包情形下，承揽该工程需要的居间成本和居间费用由转包人承担而非实际施工人承担（转承包人）。这也是为什么挂靠与转包情形下，实际施工人的施工内容，所履行的施工义务都是一样的，而所能主张的工程价款不一样（挂靠情形下更高）的重要原因。2、对于实际施工人来讲，区分挂靠还是转包最核心、最关键、最致命的意义在于，挂靠人可以参照发包人与被挂靠人之间的合同主张工程造价，或者说进行工程造价鉴定;而转包情形下，实际施工人（转承包人）只能参照其与转包人（对应前者的被挂靠人）之间的合同来主张工程款。3、在挂靠人实际承担了居间成本的情形下，即使发包人不明知的挂靠资质施工合同，挂靠人也有权直接向发包人主张权利。其依据在于《民法典》第926条。案号（2021）最高法民终394号简要案情2015年8月13日，钢建公司与罗尚雄签订《项目内部承包合同》约定：“一、工程概况。工程名称新蒲中桥三合村蚕坡岭平场工程，罗尚雄内部承包工程范围以建设单位与钢建公司签订的合同内容一致。二、内部承包方式。罗尚雄对承包工程的经营管理全面负责，即罗尚雄对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，并承担承包工程的全部经济、质量、安全等法律责任。本工程除成本支出及罗尚雄向钢建公司交纳的管理费及税金，其余部分作为罗尚雄的收益，如因本工程发生亏损亦由罗尚雄自行承担。四、承包费用。管理费按50万元包干，由钢建公司在每次工程款中逐笔按比例扣除。六、财务管理。罗尚雄必须严格按建设工程施工合同的相应条款执行。七、其他约定。建设单位工程进度款到钢建公司后，钢建公司在三个工作日内办理完工程款支付。”钢建公司与罗尚雄在落款处签字、盖章。2016年1月22日，钢建公司与罗尚雄签订内容相同的《项目内部承包合同》。2016年1月5日，该项目发包人遵义开投公司向钢建公司出具《中标通知书》。合同签订后，罗尚雄于2016年3月进场施工。2016年5月17日到2017年11月7日，钢建公司向遵义开投公司报送了共计九期《工程进度申报表》；2018年5月16日，钢建公司与罗尚雄签订《会议纪要》，主要内容是明确罗尚雄是案涉工程的实际承包人，负责整个工程的全部事项。在施工过程中要垫资的，由罗尚雄负责。在签订本纪要之前已完成150万元不计管理费，后期以完成该工程量的合同价款收取4%的管理费用。2018年6月26日，钢建公司出具《关于调整遵义新蒲新区三合收费站匝道处（蚕坡岭）平场工程项目部负责人及项目部管理人员的函》，撤销罗尚雄案涉工程负责人任命。2018年8月31日，罗尚雄退出项目施工。裁判要旨在本案中，最高人民法院认为：挂靠可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利。然而在该案中，罗尚雄、钢建公司主张案涉项目开始之前，罗尚雄已经和遵义开投公司就相同地块存在土地整治项目的合作，罗尚雄系借用钢建公司的资质对案涉项目进行施工，遵义开投公司和罗尚雄之间建立事实上的合同关系。而最高人民法院一方面认为：即便是案涉项目开始之前罗尚雄和遵义开投公司就相同地块存在土地整治项目合作，因和案涉工程并不属于同一工程，且施工内容不尽一致，无法就此认定遵义开投公司对罗尚雄借用资质施工的行为明知或放任。遵义开投公司不认可罗尚雄系借用资质和其签订合同，也否认其和罗尚雄建立事实上合同关系。从查明事实看，罗尚雄未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程，相关文件上签字人均为时任钢建公司法定代表人的谭代群。而且，即便罗尚雄和钢建公司已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工，但是在遵义开投公司对此不知情且不认可情况下，罗尚雄和遵义开投公司无法直接建立事实合同关系。因此，遵义开投公司和罗尚雄之间缺乏绕过承包人钢建公司而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系。罗尚雄、钢建公司关于罗尚雄和遵义开投公司建立事实上合同关系的主张缺乏事实依据。综上，发包人遵义开投公司和承包人钢建公司签订《建设工程施工合同》，不存在违反法律法规强制性规定的情形，应为有效。一审法院以罗尚雄无施工资质，从而认定该施工合同无效，系适用法律错误，本院予以纠正。另外一方面，最高人民法院又认为：罗尚雄系转包关系下的实际施工人，有权依法要求钢建公司及遵义开投公司各自承担相应责任。钢建公司对罗尚雄承担支付工程款责任，遵义开投公司在欠付钢建公司工程款范围内承担责任。遵义开投公司作为发包人其对于罗尚雄的工程款请求，其只在欠付合同相对人钢建公司工程款范围之内承担责任。一审法院判令遵义开投公司在钢建公司欠付罗尚雄工程款范围内承担责任，系适用法律错误，本院予以纠正。评价最高人民法院（2021）最高法民终394号认为在挂靠的场合，发包人在欠付挂靠人工程款的范围内承担责任；而在转包的场合，发包人在欠付被挂靠人工程款的范围内承担责任。然而这实际上并非挂靠与转包的实质区别，因为，即使发包人支付给被挂靠人的工程款被被挂靠人给截留了，挂靠人也可以向其被挂靠人主张其截留的工程款。而发包人欠付被挂靠人的工程款加上被挂靠人截留的挂靠人的工程款之和也即为发包人欠付挂靠人的工程款了。总结对于实际施工人来讲，区分挂靠还是转包最核心、最关键、最致命的意义在于，挂靠人可以参照发包人与被挂靠人之间的合同主张工程造价，或者说进行工程造价鉴定;而转包情形下，实际施工人（转承包人）只能参照其与转包人（即前者的被挂靠人）之间的合同来主张工程款。因为如果认为是转包，那么发包人与转包人签订的合同是有效的，只约束发包人和转包人，转承包人（实际施工人，如本案的罗尚雄）就可能只能依照其与转包人（如本案的钢建公司）之间签订的《项目内部承包合同》主张工程款；如果认为是挂靠，那么挂靠人（罗尚雄）可以直接依照被挂靠人与发包人（如本案的遵义开投公司）签订的合同主张工程款（进行工程造价鉴定）。而一般情况下转承包人（罗尚雄）与转包人（如本案的钢建公司）签订的合同所约定的工程款都要比被挂靠人（如本案的钢建公司）与发包人直接签订的合同所约定的工程造价要低很多，这对于实际施工人来讲是非常不利的。然而本案中的比较奇怪也比较有意思也比较符合结果公正的是，最高人民法院最后确定罗尚雄的工程造价依然是依照钢建公司与发包人遵义开投公司签订的《建设工程施工合同》来确定工程造价，其中的特殊之处在于双方的《项目内部承包合同》约定参照钢建公司和发包人遵义开投公司签订的《建设工程施工合同》执行。其实，最高人民法院依然没有搞清楚挂靠与转包的实质区别：承接涉案工程的信息和资源是否由罗尚雄靠自身的优势获得。中国是一个人情社会，即使是法律，也无法否认人情关系在承揽工程乃至各行各业的商业活动中所起到的至关重要的作用。在建设工程领域表现尤为突出：谁掌握了第一手信息和资源，谁才能实际承接工程，因此，在建设工程领域实际上存在着大量的居间合同和居间活动。而掌握了第一手信息和资源的人借用被挂靠人的资质与发包人签订合同就是典型的挂靠，即使通过被挂靠人的账户走帐，即使通过被挂靠人的名义签订材料采购合同，都无法否认这一事实；而在转包中，转包人与被挂靠人的核心区别就在，转包人掌握了承揽工程的第一手信息和资源，因此其可以获取相应的居间报酬，从而在与转承包人签订的合同中通过降低工程造价将相应的居间费用扣除掉。在本案中，就连被挂靠人钢建公司都亲口承认，罗尚雄是挂靠而非转承包，这件事情已经十分明了，罗尚雄就是百分之百挂靠无疑。而最高人民法法院依然认为证据不足，进而认定为转包，这在实质上即是没有弄清楚挂靠与转包的实质区分。《民法典》第925条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”这就属于（2021）最高法民终394号所认为的发包人明知实际施工人存在的情况；《民法典》第926条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。但是，第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”在（2021）最高法民终394号案例中，受托人钢建公司在法庭审理中承认罗尚雄是挂靠，也即是依据《民法典》第926条的规定向委托人罗尚雄披露了第三人钢建公司，因此罗尚雄可以直接向第三人也即发包人遵义开投公司主张工程款。赵治刚律师，中南财经政法大学法学学士，金融学学士。专业领域：民事诉讼、重大商事诉讼及仲裁、刑事辩护、刑事代理、刑事合规、公司法律顾问。赵治刚律师拥有扎实而出众的法律理论修养，丰富的法务经验，2018年起从事律师工作，执业以来办理了大量民事案件、商事诉讼案件、刑事案件、行政诉讼案件，积累了丰富的办案经验；同时向多家企业提供各类专项法律服务，参与重大经济合同的制定、谈判及相关诉讼活动，取得了当事人满意的效果，最大限度的维护了当事人的合法权利。责任编辑：沈丽锦排版：许朗宁特别声明本文仅为作者本人观点，不代表本所及本公众号意见，也不构成对相关案件或事件的意见和建议。本公众号发布的部分转载作品、如有图文来源标记有误或涉嫌图文侵权，请联系我们，以便及时更正或删除。往期回顾广和荣誉｜

前言《公司法》第182条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”一、谁具备起诉解散公司的诉讼资格？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》从立法本意理解，认为上述规定中的“持有”应当包括“单独持有”和“合计持有”两种情形，即单独持有公司全部股东表决权的10％以上的股东可以独自提起解散公司诉讼；合计持有公司全部股东表决权10％以上的多个股东，亦可作为共同原告向人民法院提起解散公司诉讼。延伸分析1、隐名股东是否具备起诉公司的权利？隐名股东为实际出资人，法律保护的是其投资权益，显名股东为名义出资人，法律保护的是其股东权益，“投资权益”并不等同于“股东权益”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》，其确立的处理原则概括起来是“双重标准，内外有别”。显名股东和隐名股东之间的投资权益之间的纠纷，属于内部纠纷，依照契约自由、意思自治的原则来处理。即对内，在公司内部的权利义务关系问题上，如果隐名股东在出资时与名义股东或者公司合伙人之间有一定的协议，当出现利益纷争和矛盾时，那么应该按照意思自治的原则，尊重协议内容按协议来进行处理。因为显名股东和隐名股东之间的约定与一般民事合同本质上是一致的，因此只要是不涉及外部第三人利益，处理两者之间的权利义务就应当遵照一般契约原则，按照双方真实意思表示来认定。如果涉及到公司以外的第三人的相关利益问题，从保护第三人可信赖利益的原则，尊重公司登记制度的公示效力，则要遵循商事外观主义原则来进行处理。即对外，在公司内部事务之外的权利义务关系处理方面，针对外部纷争，需要按照工商登记、公司章程等形式要件来认定股东，此时由于隐名股东并不具备相应的形式要件，因此也不具备股东资格，也就不能提起解散公司之诉。隐名股东是否享有股权仍然需要通过诉讼程序或者其他途径予以确认或者变更，将“隐名”变为“显名”后才有资格提起公司解散。2、未实缴出资的股东是否具备起诉公司的权利？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十六条关于“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持”的规定，在股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资等瑕疵出资的情况下，对股东权利的限制并不及于请求公司解散的权利。二、公司司法解散应具备什么僵局条件？根据《公司法》第182条规定可以看出，“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”是公司司法解散的要件之一，这个要件从概念上来看较为抽象和宽泛，因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》对于该要件作出了更为明确的规定：“(一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的;(二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的;(三)公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的;(四)经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形”，该规定就给公司司法解散提供了更为具体的参考依据。整体概括而言，“公司经营管理发生严重困难”其实就是公司僵局，具体可表现为：公司决策机制失灵、公司的运行机制瘫痪等。如《最高人民法院指导案例8号：林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案》就是股东僵局导致公司司法解散的典型案例。该案例中，林方清和戴小明均持有凯莱公司50%的股权，由于股东二人存在巨大分歧，凯莱公司已持续4年未召开股东会，无法形成有效的股东会决议，且戴小明作为凯莱公司的执行董事已无法行使公司管理的职能，林方清作为凯莱公司的监事也无法正常行使监督职能，最终形成了公司决策机制失灵的局面，故法院认定了凯莱公司经营管理发生严重困难，并判决解散凯莱公司。该案例为各类公司司法解散案件提供了重大参考意义，即公司僵局导致股东权益受损是公司司法解散的充分必要条件。延伸分析1、大股东绝对控股的情况下是否就不属于公司决策机制失灵的僵局情形？在公司股东纠纷案件中，大股东在持有公司三分之二以上表决权的绝对控股情况下，即便大股东和小股东之间存在分歧和矛盾，往往通过大股东的自行表决就能作出有效的股东会决议，即使小股东有反对的意见也无法动摇大股东的最终表决。那么在这种情况下，小股东难道就无法通过公司司法解散的途径来寻求救济？其实不然。在最高人民法院作出的（2019）最高法民申1474号案例中，法院就认定了持有金融资产公司80%股权的大股东宏运集团单方改变经营资金的用途，将金融资产公司的经营资金作为贷款出借且长期无法收回，导致金融资产公司主营业务无法正常开展，压迫损害小股东金融控股公司利益，使金融资产公司设立目的落空，最终法院判决解散了金融资产公司。从该案例可以看出，当大股东长期利用优势地位单方决策，排挤小股东权益，导致公司经营管理出现严重困难，经营目的无法实现时，也属于公司僵局导致股东权益受损的情况。2、股东间存在巨大矛盾但公司持续盈利是否就不属于股东权益受损的情况？在公司的日常经营管理过程中，有些公司的经营管理权会掌握在一方股东之下，即便公司出现权力机构决策失灵的情况，掌握公司经营管理权的股东仍然能运营公司，并使公司处于持续盈利的状态。那么在这种情况下，公司持续盈利是否会成为其他股东行使公司司法解散权利的障碍条件？最高人民法院作出的（2019）最高法民终1504号案例就针对这种情况进行了认定处理，给大家提供了一定参考意义。在该案件中，法院认定了持有金濠公司51%股权的建坤公司与其余金濠公司49%的持股方在董事会形成了长期对立的局面，而金濠公司的法定代表人、总经理是由建坤公司的法定代表人兼任，实质上金濠公司就是由建坤公司的法定代表人管理，此时金濠公司的经营管理已无法体现金濠公司其余49%持股方的意志。即便金濠公司处于持续盈利的状态，但金濠公司已多年没有向股东分配红利，同时金濠公司权力机构的决策失灵又表明金濠公司在管理、收益等方面都难以保障股东权益，金濠公司继续存续将会使其他股东遭受重大损失，最终法院判决解散了金濠公司。从该案例可以看出，“股东权益受损”并非单从公司当前的经济利益去判断，还要兼顾考虑股东的表决权、分红权等其他股东权利是否受损。三、公司司法解散是否要以其他救济途径作为前置程序？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。”据此可知，调解是审理公司解散案件的必经程序。在调解时，法院要兼顾考虑公司减资、股权内部转让、股权对外转让等其他救济方式。若穷尽其他途径仍然无法解决公司僵局的问题，才会走向公司司法解散之路。结语公司的正常经营管理体现的是“资合性”和“人合性”的统一和融合，当股东间存在巨大矛盾和分歧时，公司就出现“人合性障碍”，此时司法解散公司作为司法干预公司自治管理的强制手段，对于解决股东僵局问题有着重要的现实意义。公司司法解散虽然有着严格的法律认定条件，但又不会僵化地运用各种认定条件来解决公司“生”与“死”问题，它会兼顾考虑股东各种权利行使的障碍问题，同时赋予股东自我调解处理的空间以最终解决公司“人合性”障碍问题，维护股东的现实权益，是股东破解公司僵局的重要救济途径。邓靖广和东莞分所的专职律师，擅长处理股权纠纷、劳动争议纠纷、合同纠纷等案件，担任多家企业的法律顾问，长期为企业提供诉讼与非诉法律服务，对于公司股东纠纷处理、劳动人事风险防范、合同规范管理和公司治理结构处理等方面有着丰富的经验邱小翠广和东莞分所执业律师。执业以来，担任政府、事业单位等单位的常年法律顾问，为依法行政提供法律咨询，重大合同、文件、项目出具法律意见，代理有关行政诉讼案件；担任数十家中小企业的常年法律顾问，为企业合法合规经营和管理提供法律咨询、出具法律意见，审查、拟写内外往来的文件、合同，并代理有关合同纠纷、劳动争议等案件。责任编辑：别彦豪排版：许朗宁特别声明本文仅为作者本人观点，不代表本所及本公众号意见，也不构成对相关案件或事件的意见和建议。本公众号发布的部分转载作品、如有图文来源标记有误或涉嫌图文侵权，请联系我们，以便及时更正或删除。往期回顾广和荣誉｜

因同一事实或关联事实产生的刑事案件是否必然阻却民事诉讼的进程？民诉法第153条规定：“本案需以另案处理结果为依据而另一案尚未审结的的，中止诉讼”，即树立了“先刑后民”的原则。然而最高法的裁判观点表明，存在与该原则相悖的情形。本文将以刑事案件对民事程序的影响为主线，在融入相关司法解释、最高法裁判要旨的基础上，分析商事纠纷中民刑交叉案件的实务思路，拓宽此类案件背景下的综合诉讼策略选择方向。一、刑事程序是否阻断民事程序实务中，刑事案件对于民事诉讼的影响，主要以下情形：1、民事案件应当中止，裁定中止审理的“先刑后民”；2、民事案件可以中止，可以驳回起诉的“先刑后民”；3、民事案件不中止，包括民刑分别审理、互不干涉的“民刑分离”、刑事案件久拖未决时，突破“先刑后民”。这意味着，法官对此有自由裁量权。因此，民刑交叉案件在理论、实务上的操作空间较大。笔者根据相关法律、司法解释及最高法的裁判观点，分叙这三种情形：1、民事案件应当中止的情形原则上，在同一案件事实下，当民事案件的审理需要刑事案件的处理结果为依据时，而刑事案件未审结，即应当中止民事诉讼进程。法律依据：《民事诉讼法》第153条第5项，“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。”相关案例：(2016)最高法民申字793号案中，最高法认为：本案民事纠纷和王润南涉嫌合同诈骗犯罪存在案件事实重合。为防止民事判决与刑事判决矛盾，民事纠纷案件审理中有关合同签订履行事实认定、合同效力认定、责任划分等问题应以涉嫌犯罪案件的审理结果为依据，在涉嫌犯罪案件审结前，应当中止民事纠纷案件的审理。2、民事案件可以驳回起诉或中止审理的情形原则上，民事诉讼过程中，法院审查认为有经济犯罪嫌疑的，可以驳回起诉，并审查决定是否将案件移送至公安机关、检察院；特别是在涉嫌非法集资罪的情况下，依法可以驳回起诉或裁定中止审理。法律依据：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第11条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条第1、2款。相关案例：(2021)最高法民终859号案中，最高法认为：因此，刑事案件待查明事实可能影响案涉贷款及担保合同效力，进而影响各民事主体责任的认定与承担。考虑到刑事案件与民事案件裁判的一致性，本院认为原审将本案移送公安机关并驳回中信银行厦门分行的起诉具有合理性。(2019)最高法民终530号案中，最高法认为：尽管王凤岐在本案中主张债权的对象为浦发花园路支行，但其所主张的债权仍然为2011年1月至2013年2月期间借给何凯23,750万元中何凯未偿还的部分，与何凯个人非法吸收公众存款刑事案件中进行债权申报所依据的事实为同一事实。现（2018）豫01刑终325号刑事案件尚未进入退赔程序，

一、应予扣减项之以发包人自行维修费用1、实务中，承包方常因存在结算、质量等纠纷，拒绝甲方的保修要求或置之不理，甲方只得自行维修，在结算时这些维修费用的承担及扣除会发生争议，但常因甲方处理流程不当而未能得到由乙方承担维修费用的支持。2、甲方主张抵扣自行/另行维修费用的四个步骤：（1）向乙方发出维修请求：如果未请求而径自维修，则无权要求乙方承担此部分费用，法律原则还是给予甲方一次维修的机会。（2）乙方拒绝或合理期限内未予回复。（3）甲方自行或委托第三方维修；（4）各方履行维修义务并保留维修费用单据。另，如维修金额巨大，我们建议甲方还应将第三步拆解为二个步骤：（1）向乙方在内的三家有资质施工单位发出维修方案投标邀请。（2）由合理低价投标者中标并将中标结果告知乙方。二、应予扣减项之甲方或总包方垫付工伤费用1、工程施工是高风险的活动，工地现场由于基础、建筑未成型、危险源非常多，再加上劳务工素质有限，交叉作业多等原因，工地安全事故是固定风险，一旦发生安全事故，尤其是工亡，为了避免对施工造成影响，往往先由实力较强的总包方垫付工伤救助及赔付费用，日后在结算时双方常会在责任分担、费用金额上存在争议。2、再加上，上述抵扣往往发生在总分包之间，甚至是实际施工人与班组之间，法院常拒绝受在实际施工人诉讼中受理这一“反诉”请求，理由是非基于同一合同关系或法律事实，主体也不完全对应。3、因此对此类费用，建议在事件处理阶段，即形成垫付方与被垫付方、工伤者之间的协议，明确结算时直接扣除及金额，以减少讼累。三、应予扣减项之“甲供材”的结算扣除问题“甲供材”有利于质量保证、降低造价、控制工期、延长保修期，建设单位就“甲供材”与施工单位的结算问题如下：1、需要在专用条款中明确双方结算方式、工程量计算、甲供材领用与实际消耗量的处理等。“甲供材”数量确认争议，应根据《计价规范》3.2.4，“……应按照相关工程的计价定额同类项目规定的材料消耗量计算”2、按合同约定及工程量计算规则（包括变更部分）计算应得工程款—[领用甲供材量（以及正常损耗）×甲供材投标价格]例：甲供钢筋（投标价2000元/吨，领用时上涨至4000元/吨）；（预算供应量1000吨，实际领用1530吨）；（钢筋正常损耗率3%），则:甲供材应扣款额=（1000吨+30吨）2000元/吨+4000元/吨500吨3、对实际使用甲供材量少于预算量的情况，如直接将施工单位节余的甲供材量差对应的费用亦从合同造价中扣除，则相当于乙方“帮”甲方仍“买下”了此部分甲供材，将不利于激励乙方节约甲供材的使用。项昭亮上海仲裁委、沈阳仲裁委等多地仲裁委建设工程仲裁员常设中国建设工程法律论坛观察员深圳市律师协会建工委委员、广东省律师协会建工委委员无讼学院、英才苑府法学院、智元法律课堂等法律培训机构讲师责任编辑：童干排版：许朗宁往期回顾广和荣誉｜

前言真实案例：某日，张三搭乘航班从厦门返回上海。由于航班延误，至次日凌晨1点才抵达目的机场，当时天昏地暗，照明不佳，再加上客梯车底部缺少扶手，在下梯时张三跌倒受伤，造成左胫骨远端骨折，构成十级伤残。于是将航空公司告上法庭，要求赔偿合计14万余元。航空公司辩称：我们提供的自行式客梯是民用机场专用设备，符合国家相关管理规定，设备完好。张三下行时跌倒，是其自身不慎造成，与航司无关。航空公司提供的旅客运输服务不存在瑕疵，张三向航司索赔没有法律依据，请求法院驳回张三的请求。法院认为，张三和航空公司之间形成航空旅客运输合同关系。下梯时受到伤害，尚未到达地面，仍属在运输过程中受到伤害，航空公司负有安全保障义务，所以负有相应的损害赔偿责任；同时，这个客梯也是符合规范的专用设备，张三自身近视，体重偏重，如果放缓行动，意外应能避免，故张三也存在一定过失。综合考量，法院酌定责任三七开，航空公司承担70%的责任，最后判赔了9万余元。关于此案，当时法院是依据《合同法》做出判决。因此，笔者想关于航空旅客运输损害赔偿的法律适用浅聊一下。一、关于《民用航空法》的强制性适用先引述1999年的MONTREAL

案情简要甲某于2021年7月入职A公司，双方《劳动合同》约定劳动合同期限从2021年7月12日至2024年7月11日；试用期为叁个月，从2021年7月12日起至2021年10月11日止；《劳动合同》中同时约定“员工有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件；2、员工在一个月内旷工三天。”甲某入职A公司时签署了《员工日常管理制度》，该制度中规定：“员工旷工一日扣发3日薪资（包括旷工当日）。连续旷工2日视为本人自动离职。”试用期间，因甲某不按上级领导安排接受业务学习培训、钉钉考勤虽显示甲某有打卡记录但有证据显示甲某已连续两日未在工位，A公司遂向甲某发出《不能胜任岗位通知书》通知甲某办理离职。甲某因此提起劳动仲裁，要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金。裁决结果仲裁委经审理认为，A公司主张甲某因旷工两天而自动离职，但提供的证据无法证明其主张；另外，A公司未能提供相关证据证明甲某不符合公司录用条件，故A公司解除理由依法不能成立。据此裁决A公司向甲某支付赔偿金。救济路径及裁判结果：因本案仲裁裁决为终局裁决，A公司不服裁决结果，向中级法院申请撤销裁决，中级法院书面审理后认为A公司申请撤裁的理由不属于我国劳动争议调解仲裁法第四十九条规定的申请撤销劳动仲裁裁决的法定事由，故驳回了A公司的申请。争议焦点实务中如何运用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的”？案件评析试用期是用人单位和劳动者约定的劳动者入职后的一段试用考察期，是用人单位和劳动者相互考察对方，给予双方再次选择的机会。对于劳动者而言，劳动者试用期内可以提前三天提出解除劳动合同；但对于用人单位而言，除了劳动者有《劳动合同法》三十九条、第四十条第一款、第二款外，不得随意解除劳动合同。而针对第三十九条规定的“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”，实务中用人单位常因员工不听从上级领导工作安排、消极怠工、业务能力与公司招聘岗位不匹配（未完成公司业绩指标或未给公司创收）等等诸多原因冠以“试用期间不符合公司录用条件”从而解雇员工，一旦被裁或被诉多以败诉收场，而败诉的主要原因在于没有将“试用期间不符合录用条件”中的“录用条件”明确化、具体化。参考北京市高级人民法院（2021）京民申2236号案件，北京高院再审认定“根据二审法院查明的事实，郭某向X公司提供的工作履历、未决劳动争议诉讼等相关信息确与事实有明显出入，违反了诚实信用原则，且上述信息与双方劳动关系的建立密切相关。X公司以郭某不符合录用条件为由单方解除劳动合同，并未违反相关法律规定。郭某要求X公司支付违法解除劳动合同赔偿金依据不足，二审法院未予支持，符合法律规定，处理并无不当。郭某申请再审的理由不能成立。”另参考广东省高级人民法院（2017）粤民申7738号民事裁定书认定，“经查明，付某和Y公司均对付某于2016年8月24日凌晨4:30在上班时间使用手机登陆支付宝的事实无异议，但双方对该行为是否适用该公司《员工手册》（版本号D）第18页第3条第10点：“严重违纪解除劳动合同……（10）凡是上班时间没有手机使用权限者一律不允许使用手机：如在上班时间用手机聊天、发短信、听音乐、看影片、玩游戏、上网或在厕所听音乐、MP3等”的规定解除劳动合同有分歧。首先，依Y公司《员工手册》内容的制定符合法律规定，并查明付某亦在《签收表》签名确认知悉该《员工手册》的相关内容，故该《员工手册》是合法有效的，可作为双方解除劳动关系的依据。”以上两个高院案例可见，用人单位无论是适用“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”还是“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”解除劳动合同，都需有具体化依托，如北京高院案件中的“履历造假”抑或是广东高院案件中公司明确的《员工手册》条款，并且需有相关证据证明员工知晓相应条款（《广东省高级人民法院、广东省劳动人事仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条规定：“未向劳动者告知的规章制度不能作为用人单位用工管理依据。”）结语于用人单位而言，即使是在员工试用期期间，用人单位如无充足证据证明公司的“录用条件”以及“员工存在不符合录用条件的情形”，在试用期期间随意解除劳动合同将可能面临支付违法解除赔偿金的法律风险。因此，从企业风控角度出发，在企业招录用工之初建立完善的试用期管理制度尤为重要，企业可在该项制度中明确试用期考核转正的除外条件，以规避法律风险。石盼石盼律师，毕业于深圳大学，硕士研究生学历。系广东广和律师事务所专职律师，广和所诉讼与仲裁业务委员会委员、广和所民事业务委员会委员。主要执业领域：经济合同纠纷、侵权纠纷、婚姻继承、劳资纠纷等。责任编辑：覃佩兰排版：许朗宁往期回顾广和荣誉｜

在商事活动中，有限责任公司的股东以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，例如以土地使用权、房屋、商品、股权、知识产权、及其他实物等等，枚不胜举。出资前，股东们往往在股东合作协议中，协商确定了非货币财产出资的价格，关于此约定是否有效？是否必须经评估作价才能作为股东全面履行出资义务的依据，对此，笔者分析如下：一、协议作价的金额，作为股东投资金额的依据。股东之间签订的合作协议中，关于协议作价确定的出资金额，其中包括：1.依认缴出资比例认缴的金额；2.

《首次公开发行股票并上市管理办法》第六条第一款规定，发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司，股份有限公司的组织形式是企业上市所必须具备的主体资格要件，有限责任公司需在整体变更为股份有限公司即完成股份制改造后方能发行上市，因此，实践中，股份制改造多与企业发行上市相关联。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》及《首发业务若干问题解答》第7问的有关规定和解答，企业在提交上市申报文件时，注册资本应全部完成实缴，那么发行人在股份制改造前存在注册资本未全部实缴的情况应当如何处理呢？本文将通过法条解读和案例分析的方式对股份制改造前后注册资本未全部实缴的情形是否对发行人发行上市构成实质障碍及有关会计处理、税务处理进行分析，供发行人和各中介机构参考。一、法律法规解读（一）《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”第八十条第一款规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。”第九十五条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。”【法条解读】有限责任公司和发起设立的股份有限公司依法实行注册资本认缴制，《中华人民共和国公司法》要求股份制改造后公司的实收资本不得高于公司经审计的净资产值，但并未要求股份制改造前的有限责任公司和股份制改造后的股份有限公司的注册资本全部完成实缴。（二）《首发业务若干问题解答》问题７、发行人历史上存在出资或者改制瑕疵等涉及股东出资情形的，中介机构核查应重点关注哪些方面？答：发行人的注册资本应依法足额缴纳。发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵，或者发行人历史上涉及国有企业、集体企业改制存在瑕疵的情形。【法条解读】无论是公开发行股份后再设立股份有限公司，还是先设立股份有限公司后再公开发行股份，为充分保障投资人的利益，监管机构均要求企业在公开发行股份前完成注册资本的全部实缴，即注册资本全部实缴是发行上市的必要条件。（三）《发行监管问答—关于首发企业整体变更设立股份有限公司时存在未弥补亏损事项的监管要求》（废止，被《首发业务若干问题解答》所代替）《发行监管问答—关于首发企业整体变更设立股份有限公司时存在未弥补亏损事项的监管要求》规定，在有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司时存在未弥补亏损，或者整体变更时不存在未弥补亏损，但因会计差错更正追溯调整报表而致使整体变更时存在未弥补亏损存在上述情形的，发行人应当自完成整体变更的工商登记后运行满36个月方可进行上市申报。【法条解读】《发行监管问答—关于首发企业整体变更设立股份有限公司时存在未弥补亏损事项的监管要求》已被《首发业务若干问题解答》所代替，整体变更存在累计未弥补亏损，或者因会计差错更正追溯调整报表而致使整体变更时存在累计未弥补亏损的，发行人可以在完成整体变更的工商登记注册后提交发行上市申请文件，不再受运行36个月的限制。（四）《国家税务总局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》第一条第（二）项规定：“……对以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的，要按照“利息、股息、红利所得”项目，依据现行政策规定计征个人所得税。”【法条解读】股份制改造过程中，以未分配利润、盈余公积和资本公积（投资者投入的除外）转增股本的，自然人股东需要缴纳个人所得税。二、上市案例（一）情形一：净资产＞认缴注册资本（实缴注册资本）案例：能辉科技（证券代码：301046）1、基本情况股份制改造前，能辉科技认缴出资额为8,000万元，实缴出资额5,333.33万元，存在未缴足出资的情况。股份制改制时，能辉科技净资产8,866.47万元，评估值16,156.69万元。股份制改制后，能辉科技通过未分配利润转增实收资本的方式缴足了股份制改造前未缴足的出资。2、会计科目变化能辉科技以未分配利润向相关股东转增实收资本（股本）2,666.67万元，剩余的未分配利润507.44万元与盈余公积359.03计入资本公积。实际以未分配利润转增实收资本的方式缴足了股改前未缴足的出资。3、股改前后股权结构4、股改下自然人股东个税缴纳情况根据《国家税务总局关于将国家自主创新示范区有关税收试点政策推广到全国范围实施的通知》及《国家税务总局关于股权奖励和转增股本个人所得税征管问题的公告》的规定，以未分配利润、盈余公积、资本公积向个人股东转增实收资本（股本）的，适用税率为20%，可分期缴纳。（二）情形二：净资产＜实缴注册资本（认缴注册资本）案例：润阳科技（证券代码：300920）1、基本情况股份制改造前，润阳科技认缴出资额为3,000万元，实缴出资额1,380万元，存在未缴足出资的情况。股份制改造时，润阳科技净资产1,337.50万元，评估值1,413.47万元。股份制改制后，润阳科技认缴出资额为3,000万元，实缴出资额1,300万元，存在未缴足出资的情况。2、会计科目变化根据《中华人民共和国公司法》第九十五条的规定，润阳科技以审计净资产为上限，确认股改后的实收资本1,300万元，剩余部分计入资本公积。3、股权结构及实缴出资变化股份制改制后，对于润阳科技尚未缴足的注册资本1,700万元，公司全体股东约定按其认缴的出资比例在2030年12月31日前缴足。润阳科技股份制改造时，不存在盈余公积、资本公积及未分配利润转增股本的情况，不涉及自然人股东个税缴纳问题。四、总结根据监管要求，发行人在发行上市时，注册资本应当依法全部缴足，但就股份制改造而言：有限责任公司注册资本未缴足情形下仍可以进行股份制改造；股份制改造之时，可以通过盈余公积、资本公积及未分配利润转增实收资本的方式缴足出资，但需依法缴纳个人所得税；股份制改造完成后，股份有限公司存在未实缴出资的，股东可以约定具体的认缴时间；整体变更存在累计未弥补亏损，或者因会计差错更正追溯调整报表而致使整体变更时存在累计未弥补亏损的，提交发行上市申请文件不再受运行36个月的限制，不会对企业发行上市构成障碍。黄宝伟安徽农业大学管理学学士、中国人民大学法律硕士，具有会计和法律的双重学科背景，持有律师执业证、中级会计职称，在IPO领域、PE/VC投资领域及公司诉讼领域拥有丰富的经验。责任编辑：别彦豪排版：许朗宁往期回顾广和荣誉｜

Partners评为“亚洲顶级律师事务所”，自2014年起广和已连续9届蝉联钱伯斯榜单“公司/商事”和“建设工程”领域亚太地区领先律师事务所称号，2020年及2021年荣获《商法》（China

2022年4月13日，深圳市律师协会正式公布了《深圳市律协第十一届九个区律师工作委员会人员名单》，广和所执委会主任李洁律师、广和龙华分所主任肖迎红律师、广和光明分所管委会主任梁穗律师分别当选福田区、龙华区、光明区区律师工作委员会副主任、委员。李洁广和所执行委员会主任当选

摘要有限责任公司股权为兼具财产权属性与人身权属性的复合性民事权利，股权应由股东独立行使。在婚姻关系存续期间，以夫妻共同财产认缴有限责任公司出资但登记在夫妻一方名下的股权是否属于夫妻共同财产？登记方是否有权单方处分？本文旨在探讨有限责任公司股权及上述情形下的股权的权利性质及归属相关问题。如无特别说明，本文中“公司”是指“有限责任公司”，“股权”是指“有限责任公司股权”，“股东”是指“有限责任公司股东”。关键词：有限责任公司

近期，深圳市律师协会第十一届理事会第四次会议审议通过了第四批深圳市涉外律师人才库名单。广和所刘雪莹、陈秀盈、尹莉莉、蔡美兰、刘灿五名律师入选深圳市涉外律师新锐人才库。自2017年以来，广和所有2名律师入选全国律协涉外领军人才，3名律师入选司法部全国千名涉外律师人才库，13名律师入选广东省律师协会涉外律师人才库，16名律师入选深圳律协涉外律师人才库。随着“一带一路”倡议的稳步推进、粤港澳大湾区建设地加速发展，涉外法律服务越显重要。五名律师入选第四批批涉外律师人才库，这是主管部门对广和律师在涉外业务领域执业能力的认可。广和涉外律师定将紧随时代脚步，为境内外当事人提供优质高效的涉外全生态法律服务。熊代琨

引言竞业限制的概念，指用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，在任职期间或者解除/终止劳动合同后一定期限内不得自营或为他人经营与其所任职的用人单位同类的、相竞争的业务活动。竞业限制的实质，是以对员工法定劳动权利的限制，来达到对用人单位商业秘密进行保护的目的。用人单位的基本义务是支付竞业限制经济补偿，而员工的基本义务则是实质性履行竞业限制约定。基于这样一个基本的权利义务关系，很多时候用人单位在劳动合同中的一个条款就把竞业限制给约定了，看起来“简单”易操作；也有用人单位大张旗鼓地全员签订竞业限制协议，看起来“复杂”且完善。事实上，不论是极简化处理，还是复杂化进行，都不足以解决可能因此产生的争议，甚至还会陷入某些误区。本文梳理了关于竞业限制的10个常见实务要点，可供用人单位和员工收藏自查。从员工入职时签订竞业限制协议相关文件开始说起吗？不，咱们从员工入职前的审查就要开始打起精神了。01

近期，许多朋友在网上开晒自己搭乘过的飞机机型排行榜，多数晒图排名第一的飞机机型正是波音737型客机。这其实很正常，毕竟波音737型客机是民航史上最畅销的客机，是当今全球生产数量首达1万架的商用喷气机型。波音737系列飞机自1968年首架飞机投入商业运营以来，已经发展了四代，分别为Original、Classic、Next