建工周评 | 建工合同中“背靠背”条款效力分析及风险防范

作者|陆春明

责编|童   干

排版|许朗宁

前言

“背靠背”条款在建设工程领域使用比较频繁，但因我国立法上并未对该类条款的效力进行规范，导致司法裁判对该类条款效力的认定不统一。本文拟就该类条款的法律效力、如何合理使用该类条款及如何防范该类条款带来的法律风险等方面进行介绍，以便我们更好地认识并正当运用该类条款。

一、“背靠背”条款概述

“背靠背”条款，域外称“pay when paid”或“pay if paid”，通常是指合同双方约定，付款方的付款条件以第三方向付款方完成付款后成就。实务中，“背靠背”条款在建设工程施工合同中比较常见。例如，承包人将部分工程分包，并与分包人在合同中约定，“每个付款节点均为发包人向承包人付款后，承包人再向分包人付款。分包人承诺不因发包人未向承包人付款，而追究承包人未向分包人付款的任何违约责任。”

“背靠背”条款有利于付款方转嫁风险，但对于收款方分包商而言，则存在较大诉讼风险，不排除业主和总包恶意串通，通过此类条款拖延付款的可能。因此，本文中笔者将对“背靠背”条款及相关案例进行分析解读，以探讨“背靠背”条款的法律效力，并就防范“背靠背”条款可能带来的风险提出建议。

二、“背靠背”条款法律效力分析

（一）立法层面对该条款效力的规定缺乏统一规范

1.统一立法缺位

现行法中，包括《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等在内的处理建设工程施工合同纠纷常用的法律规范中，均未对“背靠背”条款效力进行明确，目前，尚未针对“背靠背”条款效力颁布全国统一适用的法律法规及司法解释。

2.地方司法意见亦较少

针对“背靠背”条款效力定性问题，地方司法意见亦不多，其中，北京市高级人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实具有举证责任”，由此，北京市高院针对“背靠背”条款效力从地方司法系统中进行了确认，其亦是全国为数不多的针对“背靠背”条款效力进行规范的地方司法机关。

（二）司法层面对该条款效力的裁判缺乏统一尺度

全国统一立法的缺失，导致司法实践中，针对“背靠背”条款效力的认定存在分歧，主要是两种观点：

1.否定“背靠背”条款效力；

（1）以违反公平为由否定“背靠背”条款的效力

北京市第一中级人民法院在北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书中【案号（2014）一中民终字第01260号】，认为：

“东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。同时，依据双方签订的结算清单，按照先施工后结算的一般行业规范，应该视为东方通信公司已对讯广科技公司的施工予以确认。在此情形下，东方通信公司应该在合理的时间内支付款项。”

该法院以违反公平原则为由否定“背靠背”条款的效力，同时，考虑到工程已经结算，总包人应该在合理的时间内支付分包商款项。笔者理解，双方是否办理结算，也是法院考虑承包人是否应当支付分包人工程款的其中一项重要因素，分包人应注意搜集此类证据，其有利于分包人后续款项的主张。

（2）以约定不明为由，对承包人援引“背靠背”条款的抗辩不予支持

山东省潍坊市中级人民法院在李树源与山东鲁潍地质勘查院建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中【案号（2016）鲁07民终2145号】，认为：

“双方当事人虽约定付款应以业主向上诉人付款为前提，但该条款的约定并非一个明确的支付价款的期限，也即双方对付款时间的约定不明。对于履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行。鉴于本案被上诉人已履行了合同的义务，其要求上诉人支付欠付工程款，应予支持。上诉人上诉的理由不能成立，本院不予支持。”

值得注意的是，该法院不是从违反公平原则角度否认“背靠背”条款的效力，而是以付款履行期限不明确为由，否认了“背靠背”条款的效力。

2.肯定“背靠背”条款效力；

（1）山东省济南市中级人民法院在重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中【案号（2014）济民五终字第182号】，双方签订的《桥面铺装工程专业分包合同》中第15.2条约定：“工程完工验收合格后，甲方收到业主支付款30日内支付至合同总价的95%。”该条款为“背靠背”条款，法院认为：

“从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看，山东路桥公司总包的济宁市太白楼西路梁济运河大桥工程Ⅰ合同段的工程款达两亿多元，若山东路桥公司在未收到业主支付款前需要向分包方预先支付分包工程的工程款，山东路桥公司是很难有这样的支付能力的。因此约定山东路桥公司收到业主支付分包工程的款项后再支付给重庆智翔公司，有利于合同的顺利履行，也相当于双方分担了风险。”

（2）安徽省芜湖市鸠江区人民法院在江西地建基础工程有限公司、浙江益坚基础设施建设有限公司等与建设工程施工合同纠纷一审民事判决书中【案号（2017）皖0207民初230号】，原被告的承包合同约定“以上付款条件，以被告浙江益坚公司收到业主的工程款支付条件为准，原告应积极配合被告办理工程款付款手续，若被告未收到业主工程款，则付款时间相应顺延至被告收到业主的工程款之日。” 该条款为“背靠背”条款，法院认定该条款有效的理由：

“原、被告之间签订的《桩基工程承包合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方当事人应按照合同约定全面履行各自义务。”

综上，针对“背靠背”条款效力，虽然，立法层面未制定统一适用的法律法规或司法解释，司法层面亦未能完全达成统一裁判意见，但主流裁判倾向于认定“背靠背”条款有效。当然，特别强调，本文中提及“背靠背”条款效力指分包合同本身有效的情形，不包括分包合同本身无效的情形，如分包合同本身无效，“背靠背”条款当属无效。在分包合同有效的情况下，分包人试图突破该条款向承包人主张欠款的法律风险较大。所以，笔者认为分包人应重视验收合格文件、结算文件、质保期届满证明文件等施工过程文件的留存、聚焦承包人是否已经履行了相关注意义务以争取让法院从其他角度支持分包人的诉讼请求。

三、“背靠背”条款举证责任分配

（一）“背靠背”条款中的举证责任分配

举证责任是诉讼案件中，规定一方当事人应对己方的主张负有举示证据证明的义务，如未能举示证据证明己方主张，可能面临不利的法律后果。法律规定的举证责任分为如下两种情形：

1．举证责任规则的一般规定。

根据《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，即“谁主张谁举证”，如果不能举示证据证明己方主张，则承担举证不能的不利后果。

2．举证责任规则的特殊规定。

现实中，存在证据的特殊性，一方难以举证证明，法律则特别规定由另一方负有举证义务，这就是特殊的举证责任规定，或“举证责任倒置”规则。

3．“背靠背”条款中的举证责任分配。

根据“背靠背”条款约定的特征，在发包人向承包人支付工程款后，分包人才有权要求承包人支付工程款。据此，如果按照一般举证责任规则，如分包人向承包人主张付款条件已经成就，需要证明发包人已经向承包人完成付款，但通常情况下，分包人没有能力证明发包人已经向承包人支付工程款，也就不能证明其主张的付款条件已经成就，如果将举证责任分配到分包人则不合理，因此，针对发包人完成支付工程款的义务，实务中基本遵从特殊的举证责任分配，如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定：“……总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实具有举证责任。”从目前司法案例来看，多数法院倾向于认定“背靠背”条款有效，但同时，亦规定了承包人相关的注意义务。然而，司法实践对于承包人向业主催讨方式上并未予以严格要求，对于何种程度为承包人积极主张权利的认定尺度不一。        

（二）“背靠背”条款有效，且已证明发包人亦未向承包人支付工程款，并不意味着承包人的抗辩成立，如承包人未完成相关举证义务，如以下案例中的情形，会导致承包人败诉；

1.建筑工程竣工验收已久或质保期已过，承包人怠于行使权利的，应视为付款条件已成就。

浙江省宁波市中级人民法院在宁波建工股份有限公司、张伟兴建设工程分包合同纠纷中【案号（2017）浙02民终1749号】，法院认为：

“对于涉案的土建质保金，原告因与被告鑫义公司不存在合同关系，难以直接向被告鑫义公司主张权利，而被告宁波建工虽曾两次起诉被告鑫义公司，但在涉案工程竣工验收合格已达6年半之久（被告鑫义公司与被告宁波建工约定的最后一笔质保金支付时间为竣工验收合格后5年），仍未成功主张该笔工程价款，怠于行使相关权利，应视为付款条件已成就。”

2.承包人未能举证证明已积极向发包人主张权利。

江苏省高级人民法院在苏州远东土石方工程有限公司与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司、江苏武进汉能光伏有限公司建设工程施工合同纠纷中【案号（2014）苏民终字第0258号】，法院认为：

“该协议签订后，并无证据证明九鼎公司按约及时积极向汉能光伏公司追索“汉能工程”的工程款欠款，其也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付汉能工程的工程款欠款的合理理由。九鼎公司未积极地促成汉能工程款全部到账，其现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备，有违诚信，本院不予支持。”

四、“背靠背”条款法律风险防范

“背靠背”条款，对承包人和分包人的影响显然不同。对承包人而言，“背靠背”条款有利于其转嫁风险，延长付款期限且无须承担违约责任；对分包人而言，该条款有效则意味着其存在较大的诉讼风险，且不排除承包人与业主恶意串通以拖延付款时间。因此，身份不同，其防范策略亦会有别。

（一）对承包人而言

根据司法实践，在“背靠背”条款下，承包人需要举证证明其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实，且就己方未怠于履行相关义务进行举证。

（二）对分包人而言

“背靠背”条款下，相比较承包人而言，分包人的地位较为不利，因此，作为分包人，其应重视验收合格文件、结算文件、质保期届满证明文件等施工过程文件的留存、聚焦承包人是否已经履行了相关注意义务以争取让法院从其他角度支持分包人的诉讼请求。建议可以从以下几个方面维护自身合法权益：

1.签订三方协议

实操中，若业主存在欠付承包人款项情况不明，例如业主和承包人的合同约定的款项的支付进度与分包工程进度无关，那么分包人将很难去论证业主到底需支付到何种程度才算业主将相应的分包款项支付给承包人。故，签订合同时，建议分包人重点关注承包人和业主的约定情况，应当明确如何将分包工程款项分配到业主支付给总包的进度款里，并将之清晰记载到分包工程合同中；同时，该类条款应当由业主确认，形式上可以采取三方协议或业主针对分包工程合同相关事项的专项确认函或者承诺函，将可以明晰业主支付到何种比例将被视为已经支付分包工程款。

2.设定总包通知义务

签订合同时，在设定总包的通知义务（即“背靠背”条款所涉款项在业主支付给总包后一定期限内总包应当书面通知分包商）时，笔者建议同时设定违约责任，否则若法律效果仅限于该条款适用本身，承包人违约将无任何额外违约成本，难以对违约方形成有效约束。

3.设定催款手段

签订合同时，笔者建议对承包人向业主催讨“背靠背”条款所涉款项的法律手段予以限制，即要求承包人应当以诉讼方式进行（且不得无故撤诉、调解等拖延、放弃债权），非诉讼方式不得被视为有效催讨手段（免责手段），这相当于将承包人的注意义务的权利主张要件予以限定，有利于在一定程度上弱化前述法律风险。

4.设立相关时间利益的特殊条款

签订合同时，笔者建议可考虑签订关于时间利益的特殊条款，即当满足特定条件时，即如分包工程已经通过验收甚至已过质保期时应当被视为该“背靠背”条款的特殊情形，排除适用“背靠背”条款。

5.争取业主给予一定担保

签订合同时，分包人尽可能争取业主给予一定形式的担保，比如三方约定若业主未支付总包商时，分包商有权同时起诉承包人、业主，业主支付条件符合约定时可直接支付给分包商或者承担连带责任。

6.设置最晚支付条款

设置类似“总包最晚不得迟于工程验收合格后N个自然日内向分包商支付完毕工程款”的最晚支付条款，最晚支付条款能在一定程度上起到作用。笔者曾经办理一个案件，该案中承包人提出安装工程尚未验收付款条件不成就的抗辩理由。作为分包人代理人，笔者援引合同最晚支付条款“乙方最晚不迟于货到工地9个月向甲方支付验收款”，通过充分举证货到工地日期已超过9个月、工程未能验收原因不在于分包人，最终法院采纳付款条件已成就的观点。因此笔者认为，在建设工程类似案件中，若有承包人援引“背靠背”条款，提出业主未付款其有权不付分包人的抗辩理由，作为分包商可以尝试援引最晚支付条款的规定予以减少风险。但仍需注意的是“背靠背”条款和最晚支付条款本身存在一定矛盾之处，发生矛盾时优先适用哪个条款将是诉讼争议问题之一。因此，如要使用该方案，建议在合同中明确解释顺序，否则两个独立、矛盾的条款下仍难以保证将“背靠背”条款当然排除适用。

当前各行各业均面临一定的经济压力，如何破解“背靠背”难题，切实保护分包商的合法利益在很长时间内将是一个长期课题。笔者认为，在现有的法律框架下，一方面分包商在签署和履行合同时应当保持警醒，保留证据保护自己；另一方面法律工作者也应当在经办案件时，针对“背靠背”条款的排除适用要件充分有效搜集证据，形成证据链条，为支持己方观点提供充分理据。

五、结语

本篇文章对“背靠背”条款的法律效力进行了阐述，一则立法层面并未就该条款效力进行规定，二则司法裁判层面虽然存在不完全一致的裁判结果，但主流裁判意见肯定该条款的效力；同时，裁判者在认定该条款效力时，亦要求承包人履行一定的注意义务，以尽可能保证公平合理地适用该条款。此外，就该条款有效的情况下，承包人及分包人如何防范自身风险提出了一些建议。当然，实务中，对承包人承担多大的注意义务、承包人向发包人通过何种方式主张权利才算履行注意义务等相关内容尚未形成统一裁判意见，需要在司法实践中不断细化和完善。

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