华商原创 | 不可抗力的力量——疫情下的违约或侵权责任

华商律师 2023-08-25

The following article is from 志行 Author 钟志伟

一

前言

2019-nCoV疫情产生了不可抗力，很多人担心产生各种违约、侵权行为和后果，这时可以启动《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条的不可抗力条款来应对。除法定情形外，不可抗力可以部分或完全避免违约或侵权责任，但仍然需要尽到通知、取得证明、减少损失和履行合同不可抗力特别约定的义务。

《中华人民共和国民法总则》

第一百八十条　因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

《中华人民共和国合同法》

第一百一十七条　【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

《中华人民共和国侵权责任法》

第二十九条【不可抗力】因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。

二

前2019-nCoV疫情是否属于不可抗力？

不可抗力指当事人订立合同时不可预见，它的发生不可避免，人力对其不可克服的自然灾害、战争、疫病等客观情况。

不可抗力具体来说有三个标准：

（一） 不能预见。在判断是否可以预见时，必须以一般人的预见能力及现有的科学技术水平作为能否预见的判断标准。

（二） 不能避免且不能克服。这就表明，对不可抗力事件，即使当事人已经尽到最大努力仍不能避免其发生，或者在事件发生以后，即使当事人已经尽到最大努力也不能克服事件所造成的损害后果、使合同得以履行。

（三） 属于客观情况。不可抗力是独立于人的行为之外的事件，不包括单个人的行为。第三人的行为对某人来说是不可预见并不能避免的，但第三人的行为并不具有独立于人的行为之外的客观性的特点，因此不能作为不可抗力对待。

根据以上标准，不可抗力具有如下几种：

（一） 部分自然灾害。如地震、台风、洪水、海啸等。尽管随着科学技术的进步，人类已经不断提高了对自然灾害的预见能力，但自然灾害仍频繁发生并影响人们的生产或生活，阻碍合同的履行，因此，自然灾害属于典型的不可抗力。

对于自然灾害的理解，不可以一概而论，可以预见、可以预防、有能力采取措施避免损失的自然灾害不属于不可抗力。例如：台风作为一种严重的自然灾害，确实是难以避免的。但是，在气象等相关科学高度发展的今天，台风是可以预见的，通过采取适当的措施，台风过境造成的影响也是能够减小到最低程度的。政府已经对台风即将登陆发出了通告，当事人对于受台风袭击致损害事故发生，并非不能预见、不能避免，但为了自身利益而致使他人利益受损，以不可抗力进行抗辩免责，人民法院不予支持。（罗倩诉浙江黄岩奥士达工贸有限公司人身损害赔偿纠纷案）

司法实践中，在逾期交房的情况下，很多合同当事人提出，由于台风、暴风雪、大雨、洪水等原因，导致施工不能正常进行，对于以自然现象为主要表现形式的不可抗力，应从以下两个方面认定是否属于不可抗力。

1. 如果自然现象是该地区的通常的气象表现形式，则不能认定为不可抗力。因为合同签订方，在签订合同时应当合理预见，确保在约定的期限内履行合同。如是该自然现象在当地属异常天气，应认定为不可抗力。

2. 自然现象是否足以导致合同无法履行，自然现象与合同无法履行之间是否有因果关系。例如在司法实践，合同当事人为了免除自己的逾期交房的违约责任，提供了当地气象部门的气象资料，以此证明发生了不可抗力。人民法院在审理案件时，还会要求合同当事人提供施工日志，以此证明该自然现象或自然原因导致无法施工。一般情况下人民法院很难认定其存在因果关系。

在司法实践中，疫病爆发是否一律被认定为不可抗力呢？不一定。其中最为接近今天的情况为非典疫情。需要看每个合同具体影响的情况。如果是普遍群体性的重大影响，会被认为是不可抗力。

参考案例：

销售代理合同履行期间，在销售区域内发生了非典疫情，导致销售代理方未能按约完成任务，构成不可抗力————济南东风制药厂与吉林九鑫药业集团有限公司代理销售合同纠纷上诉案

当事人双方签订药品销售合同，代理方在非典疫情期间未能按约完成销售，本应按约承担赔偿责任，但鉴于履行合同期间，非典疫情的爆发严重影响了销售行为，符合不可抗力的构成。

如果是对特定个人的轻微影响，不被认为是不可抗力，但可以主张情势变更。

参考案例：

紧急传染病等疫情的爆发不属于“不可抗力”————尹华虎诉张家界泰安客运有限公司车辆租赁合同案

类似非典等紧急传染病疫情的爆发和扩散，虽然影响力可以很广，但是其不属于不可抗力且并不能成为不履行合同的理由，如果疫情期间继续履行合同无法实现合同目的或者对合同一方当事人明显不公平的，则当事人可以主张情势变更原则。

本次2019-nCoV疫情截止至本文书写时，笔者判断影响力应当已经足以认定为自然灾害类不可抗力。如果2019-nCoV疫情不能认定为自然灾害类不可抗力，鉴于国务院要求延迟假期、各省要求延迟开工时间等强制情况，仍然会被认为属于部分政府行为类不可抗力。

（二） 部分政府行为。这主要是指当事人在订立合同以后，政府当局颁布新政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。如合同订立后，由于政府颁布禁运的法律，所以合同不能履行。

政府行为是否纳入不可抗力应区分以下三种不同情况：

1. 当政府行为是基于社会公共利益作出的，应认定为不可抗力。如建设过程中发现文物遗址，高考、中考期间不允许施工，迎接重大社会活动导致停工等。例如：对于拆迁安置问题与房屋交付属不同的法律关系，除重大市政工程外，不能认定为政府或人民法院依维护社会公共利益而采取的职务行为，从而认定为不可抗力。

2. 当政府行为是针对特定领域、特定人作出的，应考虑为情势变更因素。应依公平责任原则，允许合同当事人进行合同变更或者解除合同。

3. 当政府行为是基于第三人的过错做出的，则不能认定为不可抗力，不能免除违约方的责任。如违反规划超建、改变容积率等。

参考案例：

建设单位仅以“非典”在全国流行而主张不可抗力要求免除延误工期责任的，法院不予支持——高芹诉淮安市楚州区经济适用房开发公司商品房买卖合同纠纷案

由于“非典”导致建设工地被隔离，施工工人不能进场施工的，可免除建设单位因此而造成延误工期的责任，建设单位仅以“非典”在全国流行而主张系不可抗力的，法院不予支持。

奥运会期间政府限制措施属于不可抗力——政府行为是否构成不可抗力的解释论

一概否定政府行为作为不可抗力的情形之一是不恰当的，但是将所有的政府行为都算作是不可抗力同样也是无法接受的。因此，在判断政府行为是否构成不可抗力时，首先应该具体分析不同的情况，在总结司法实践的基础上，总结出可以运用于实践中的规则，对不可抗力问题在实践中给予相对明确的指引，使各方能够有明确的预期，而不是将不可抗力作为规避法律责任的借口。

不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，案涉地铁建设这样的城市基础设施建设而进行的土地征用属于不可抗力——北京住总房地产开发有限责任公司诉徐圣育、徐明海房屋买卖合同纠纷上诉案

案涉公司没有按照合同约定的时间取得买受人所购商品房所在楼栋的房屋所有权证，其行为已经构成迟延履行行为，但延迟履行的原因是该地区因建设北京地铁5号线遇拆迁，导致其申请办理房屋权属证书的相关资料需重新办理，故延长了办证时间，因地铁建设这样的城市基础设施建设而进行的土地征用属于具体行政行为，而行政行为应当认定为政府行为。政府行为作为不可抗力应当得到支持，故案涉公司无需承担违约责任。

签订房屋买卖合同后因限购政策的出台致使合同无法履行的属于不可抗力——冯某诉孙某、陆某房屋买卖合同纠纷案

双方签订房屋买卖合同后，因限购政策的出台致使合同无法履行，属于不可抗力，合同可以解除且双方均不承担违约责任。

根据政府主管部门安全监督站的紧急通知，APEC会议期间停工属于因不可抗力违约，应属免责范围——吕晓航诉上海意通地产公司商品房预售合同纠纷案。

根据法律规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，可以部分或者全部免除责任。根据政府主管部门安全监督站的紧急通知停工5天，这种情形的发生，对作为房产商来说是不能预见、不能避免也不能克服的特殊情况，符合合同对不可抗力的约定，也与法定不可抗力中的社会事件相吻合，应属免责范围。

以上案例说明合同当事人需要保留证据证明自己受到了政府行为约束，不可能履行合同。

（三） 社会异常现象。这主要是指一些偶发的事件阻碍合同的履行，如罢工、骚乱等。这些行为既不是自然事件，也不是政府行为，而是社会中人为的行为，但对于合同当事人来说，在订约时是不可预见的，因此也可以称为不可抗力事件。

三

不可抗力的法律后果

（一）不可抗力属于违约，但是唯一的法定免责事由。

在我国合同法中，法定的免责事由仅指不可抗力。免责是指在合同履行的过程中，因出现了法定的或合同约定的免责条件而导致合同不履行，债务人将被免除履行义务。这些法定的或约定的免责条件被统称为免责事由。此处所说的免责事由，是指合同不履行的责任事由，仅适用于合同责任。合同责任的免责事由既包括法定的责任事由，即不可抗力，也包括当事人约定的责任事由，即免责条款。在合同关系中，法律完全允许当事人自愿订立权利义务关系，也可通过设定免责条款而限制、免除其未来的责任。只有在法定的免责事由和约定的免责事由导致合同不能履行时，才能使债务被免除。合同约定的免责事由即免责条款。

（二）不可抗力免责分为部分、全部或附条件免责，不免责。

不可抗力造成违约的，违约方没有过错，可分为部分、全部或附条件免责。

1. 不可抗力造成违约的，违约方没有过错，部分、全部免责。

不可抗力虽为合同的免责事由，但有关不可抗力的具体事由很难由法律作出具体列举式的规定。按照合同自由原则，当事人也可以在订立不可抗力条款时，具体列举各种不可抗力的事由（如将罢工作为不可抗力），一旦出现这些情况，便可以导致当事人被免责。不可抗力发生以后将导致当事人被免除责任。规范性文件也可以进行免责说明。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第一百二十二条　因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。

2. 附条件的不可抗力部分免责情形。

如果法律有特殊规定，需要附带部分条件才可以免责。

例如：

《海洋环境保护法》

第九十一条　完全属于下列情形之一，经过及时采取合理措施，仍然不能避免对海洋环境造成污染损害的，造成污染损害的有关责任者免予承担责任：

（一）战争；

（二）不可抗拒的自然灾害；

（三）负责灯塔或者其他助航设备的主管部门，在执行职责时的疏忽，或者其他过失行为。

这样规定，对于充分发挥污染事件发生后侵权人消除危害后果的作用，最大限度降低不可抗力造成的损失，具有积极意义。如果侵权人的行为不符合法定的附加条件，应当承担相应的民事责任。

《海商法》

第一百六十条规定，拖轮抵达目的港前遭遇不可抗力，致使合同不能履行的，除合同另有约定外，承拖方可以在目的地的邻近地点或者拖轮船长选定的安全的港口或者锚泊地，将被拖物移交给被拖方或者其代理人，视为已经履行合同。

3. 不可抗力不免责情形。

《合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”可见，我国法律并不认为不可抗力发生后，当事人就自然被全部免除责任。在某些情况下，不可抗力的事由只是导致合同部分不能履行或暂时不能履行，这样，当事人只能部分被免除责任，或者暂时停止履行，在不可抗力事由消除以后如能够履行还要继续履行。所以，不可抗力是否应导致当事人被免除责任，还要看法律是否有例外规定。法律规定因不可抗力造成的违约也要承担责任的情况，违约方要承担无过错的违约责任。

例如：

《民用航空法》

第一百二十四条　因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客人身伤亡的，承运人应当承担责任；但是，旅客的人身伤亡完全是由于旅客本人的健康状况造成的，承运人不承担责任。

因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客人身伤亡的，承运人应当承担责任；但是，旅客的人身伤亡完全是由于旅客本人的健康状况造成的，承运人不承担责任。该事件包括因承运人过错而发生的事故，也含与承运人无关不可抗力，只要造成了旅客人身伤亡，承运人即使无过错，也要承担违约的民事责任。

《邮政法》

第四十八条　因下列原因之一造成的给据邮件损失，邮政企业不承担赔偿责任：

不可抗力，但因不可抗力造成的保价的给据邮件的损失除外；保价邮件的损失即使是不可抗力造成的，邮政企业也不能免除民事赔偿责任。

《合同法》第一百八十一条　【不可抗力断电的抢修义务】因自然灾害等原因断电，供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。

（三）不可抗力可以引起合同的变更和解除。

根据《合同法》的规定，不可抗力可以引起合同的变更和解除。

《合同法》

第九十四条　【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五）法律规定的其他情形。

需要注意不可抗力与情事变更、意外事件不同，不可抗力虽然也可以引起合同的变更或者解除，但不可抗力以免除当事人的责任为己任，对不可抗力造成不能履行合同的损害，原则上实行免责原则，而情事变更、意外事件是以危险公平分担为目的，二者的法律后果不同。

参考案例：

“非典”疫情构成情势变更，以此为由解除合同不构成违约——张某诉饮食公司承包合同解除纠纷案

不可预见、不可避免的事情导致合同无法履行，但未及导致合同根本无法履行的程度，该事件应认定为情势变更，而非不可抗力。继续履行合同显失公平的，可以此为由解除合同，不构成违约。

四

不可抗力事件发生时的处理

除法定情形，如果因2019-nCoV疫情预期自身合同可能产生违约行为，需要采取以下步骤进行处理，除不适用合同内容外，产生的侵权行为处理方式以此类推。

（一）先注意自身的合同是否有明确约定不可抗力条款。如果有，需要按照合同上不可抗力的条款尽到合同义务。同时注意合同是否明确约定疫病不为不可抗力情形，这样属于自身放弃权利。

（二） 注意合同中是否还有其他免责及解除条款，看是否可以引用减少损失。

（三）及时通知合同相对方（尽量书面），可能发生因不可抗力而产生的违约行为。

（四）取得不可抗力有关证据、证明。注意保存自身收到的各种通知，规定等强制性文件。

《合同法》