华商原创 ▎私募基金参与上市公司定向增发的要求解析
2020年2月14日，中国证监会发布并实施《关于修改<上市公司证券发行管理办法>的决定》《关于修改<创业板上市公司证券发行管理暂行办法>的决定》《关于修改<上市公司非公开发行股票实施细则>的决定》（统称“再融资规则”），对上市公司再融资制度精简发行条件，优化非公开制度安排，就非公开发行股票定价和锁定机制、锁定期等方面进行了调整。私募基金作为参与上市公司再融资包括定向增发的重要力量及参与对象，再融资规则的调整对其从事该项业务具有重要影响。基于此，笔者结合再融资规则对私募基金参与上市公司定向增发业务进行简要解析。
参与上市公司定向增发的私募基金类型
上市公司定向增发业务具有标准化证券以及非公开交易的双重属性。根据中国基金业协会在《有关私募投资基金“业务类型/基金类型”和“产品类型”的说明》中明确，创业投资基金，主要向处于创业各阶段的未上市成长性企业进行股权投资的基金；私募股权基金，除创业投资基金以外主要投资于非公开交易的企业股权；私募证券基金，主要投资于公开交易的股份有限公司股票、债券、期货、期权、基金份额以及中国证监会规定的其他证券及其衍生品种。对于市场所称“成长基金”，如果不涉及沪深交易所上市公司定向增发股票投资的，按照创业投资基金备案；如果涉及上市公司定向增发的，按照私募股权投资基金中的“上市公司定增基金”备案。上市公司定增基金，是指主要投资于上市公司定向增发的私募股权投资基金，主要投资上市公司定向增发的“上市公司定增基金”，基金类型建议选择“股权投资基金”。
2018年10月19日，中国基金业协会就“私募股权投资基金参与上市公司并购重组”相关问题答记者问中指出，私募股权投资基金是指投资包括未上市企业和已上市企业非公开发行和交易的普通股（含上市公司定向增发、大宗交易、协议转让等）、可转换为普通股的优先股和可转换债等的私募基金。私募股权投资基金可以通过开立证券账户参与非公开发行、协议转让、大宗交易等方式，购买已上市公司股票，参与上市公司并购重组。
2020年1月，中国基金业协会在《<私募投资基金备案须知（2019版）>相关问题解读》的培训中也强调私募股权基金和证券投资基金均可以参与上市公司定向增发业务，但从协会角度考虑，更倾向于是私募股权基金。
但在近半年完成的上市公司定向增发项目中，存在私募股权投资基金、创业投资基金及证券投资基金均有成功参与上市公司定向增发的案例[1]，举例如下：
上市公司 | 参与定增的私募基金 | 私募基金类型 | 备案时间 |
中国海防（600764） | 上海军民融合产业股权投资基金合伙企业（有限合伙） | 股权投资基金 | 2018.08.01 |
国新央企运营（广州）投资基金（有限合伙） | 股权投资基金 | 2017.10.10 | |
通源石油（300164） | 陕西省民营经济高质量发展纾困基金合伙企业（有限合伙） | 股权投资基金 | 2019.12.11 |
西安西高投基石投资基金合伙企业（有限合伙） | 创业投资基金 | 2019.06.04 | |
星徽精密（300464） | 娄江-元沣一号分级私募投资基金 | 股权投资基金 | 2019.09.03 |
弘信电子（300657） | 胜恒十期定增私募股权投资基金 | 股权投资基金 | 2019.08.19 |
捷捷微电（300623） | 江苏疌泉毅达战新创业投资合伙企业（有限合伙） | 创业投资基金 | 2018.01.31 |
应流股份（603308） | 源融投资-华威创投私募股权投资基金 | 创业投资基金 | 2019.07.02 |
中科电气（300035） | 南昌红土盈石投资有限公司 | 创业投资基金 | 2018.11.22 |
闻泰科技（600745） | 琚玖1号私募证券投资基金 | 私募证券基金 | 2017.01.11 |
汇玖3号私募证券投资基金 | 私募证券基金 | 2017.01.25 | |
汇玖4号私募证券投资基金 | 私募证券基金 | 2017.11.23 | |
汇玖1号私募证券投资基金 | 私募证券基金 | 2017.01.04 | |
汇玖5号私募证券投资基金 | 私募证券基金 | 2017.06.14 | |
高新发展（002628） | 君犀价值1号私募证券投资基金 | 私募证券基金 | 2020.03.04 |
君犀价值2号私募证券投资基金 | 私募证券基金 | 2020.03.13 | |
麦迪科技（603990） | 岳海新创1号私募证券投资基金 | 私募证券基金 | 2017.05.03 |
佳都科技（600728） | 玄元科新19号私募证券投资基金 | 私募证券基金 | 2019.09.23 |
玄元科新20号私募证券投资基金 | 私募证券基金 | 2019.09.19 |
综上可知，私募股权投资基金、创业投资基金以及私募证券投资基金均可参与上市公司定向增发业务，但从监管及行业自律组织角度看，倾向于私募股权投资基金与私募证券投资基金可从事该项业务，股权类基金可备案为股权投资基金参与该项业务。
参与上市公司定向增发的私募基金类型
（1）发行对象的要求
根据《上市公司证券发行管理办法（2020年修订）》（证监会令第163号）第三十七条及《上市公司非公开发行股票实施细则（2020年修订）》（证监会公告[2020]11号）第九条规定，非公开发行股票的特定对象应当符合股东大会决议规定的条件以及发行对象不超过35名的要求。这里的35名指认购并获得本次非公开发行股票的法人、自然人或者其他合法投资组织不超过35名，证券投资基金管理公司、证券公司、合格境外机构投资者、人民币合格境外机构投资者以其管理的二只以上产品认购的，视为一个发行对象；信托公司作为发行对象，只能以自有资金认购。如果发行对象为境外战略投资者的，应当遵守国家的相关规定。
原来的再融资规则将主板（含中小板）、创业板非公开发行股票发行对象数量由分别不超过10名和5名，现统一调整为不超过35名，有利于更多私募基金参与到上市公司定向增发业务。
（2）私募基金需在中国基金业协会完成备案
中国证监会于2015年01月23日发布的《发行监管问答--关于与发行监管工作相关的私募投资基金备案问题的解答》中也明确，针对私募投资基金参与上市公司非公开发行股权类证券并由发行人董事会事先确定为投资者的，中介机构应对发行人股东中或事先确定的投资者中是否有私募投资基金、是否按规定履行备案程序进行核查并说明。
《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（证监会公告［2016］13号，简称“《暂行规定》”）第三条第九项规定，证券期货经营机构及相关销售机构不得违规销售资产管理计划，不得存在不适当宣传、误导欺诈投资者以及以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益等行为，包括资产管理计划完成备案手续前参与股票公开或非公开发行。且《暂行规定》第十五条第一款规定，私募证券投资基金管理人参照本规定执行。并在《<证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定>问题解答》中进一步明确《暂行规定》对私募证券投资基金管理人的界定以产品口径为准，各类型私募基金管理机构只要设立发行了私募证券投资基金、其私募证券投资基金管理活动均应当参照《暂行规定》执行。因此，私募证券基金需在完成备案后方可参与股票公开或非公开发行。
2016年4月29日，珠海中富（000659）董事会在其发布的《关于撤回2015年度非公开发行股票申请文件的公告》显示，珠海中富本次非公开发行股票的七名认购对象均需要按照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备 案办法（试行）》的规定办理登记或备案手续。根据中国基金业协会于 2016年2月5日发布的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，本次非公开发行除财通基金外的其他六名认购对象，不符合私募基金管理人或私募基金备案的相关要求，且预期何时能完成登记或备案手续存在重大不确定性。经珠海中富与上述认购对象友好协商、慎重讨论后，决定终止此次非公开发行申请。
因此，私募基金如需参与上市公司定向增发的，为确保顺利完成交易，应当在中国基金业协会完成备案。
（3）投资策略及范围需符合基金合同约定
私募基金管理人要求基金合同约定对基金财产进行投资管理，因此，私募基金如参与上市公司定向增发，需符合基金合同约定的投资策略、范围及其限制；如需变更投资策略、范围的，需根据基金合同约定与投资者进行协商等方式解决，并根据信息披露要求向投资者进行信息披露，避免因违约行为承担违约责任及行政监管责任。
（4）锁定期
《上市公司证券发行管理办法（2020年修订）》第三十八条第二项与《上市公司非公开发行股票实施细则（2020年修订）》第七条第二款、第八条第一款规定，上市公司非公开发行的股份自本次发行结束之日起，六个月内不得转让；控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份，十八个月内不得转让。即锁定期由原来的36个月和12个月分别缩短至18个月和6个月。据此，一般情况下，私募基金参与上市公司定向增发的锁定期为6个月，缩短退出期限。
注：
[1]案例均来自巨潮资讯网公开披露的信息。
张愚
华商律师事务所
合伙人
主要执业领域为企业法律顾问、 企业上市及再融资 、 新三板 私募基金
郑天河
华商律师事务所
专职律师
主要执业领域为私募基金、公司及股权投资、金融证券、争议解决