安杰视点丨2017年国际反垄断十大经典案例评析之十
欧盟首例医药领域垄断高价调查案：
阿斯彭滥用市场支配地位过高定价案1．目前普遍认可的判断是否构成过高定价的标准之一是由欧洲法院判例所确立的“价格是否与产品的经济价值有合理关系”标准。但是成本价格分析通常十分困难，并且成本并不是判断其产品经济价值的唯一指标。
2．历史价格比较法也是考察价格是否过高的方法之一。在市场没有发生较大波动的情况下，同一产品的价格呈“火箭式”增长必然会引起执法机构的关注。与历史价格比较法类似，比较其他经营者对相同或相似产品的定价和比较同一时间区段内不同地域市场对相同或相似产品的定价也可初步得出是否存在定价不合理的结论。
3．消费者眼中产品的内在价值亦是能够反映产品价格的因素。对产品内在价值的考量因素也可能成为判定定价是否公平合理的标准之一。
2017年5月15日，欧盟委员会发布公告称其正式展开对阿斯彭制药（Aspen Pharma）涉嫌滥用市场支配地位以过高定价销售抗癌药物的调查。阿斯彭制药总部位于南非的德班，是非洲大陆最大的制药企业，以低成本和快速占领市场著称。从建立至今仅近20年的时间里，阿斯彭制药由最初售卖仿制药的销售公司一路发展壮大，成为一家大型跨国公司。
本次对于阿斯彭涉嫌过高定价行为的调查主要涉及其生产的包含以下五种抗癌活性成分的利基药物：苯丁酸氮芥（chlorambucil）、美法仑（melphalan）、巯嘌呤（mercaptopurine）、硫鸟嘌呤（tioguanine）和白消安（busulfan）。基于这些活性成分制造的药物主要用于治疗癌症，并以不同的药物形式存在，散见于多个品牌中。阿斯彭在这些药物专利保护期到期之后从不同的专利权人手中收购了这些药物。在欧盟委员会发布的公告中，欧盟委员会表示其正在调查阿斯彭是否在收购药物后“漫天要价”，并实施了“非常显著且不合理的高达几百倍的价格激增”。欧盟委员会还披露，阿斯彭威胁称如果无法以更高的价格销售，其会将某些药物从一些欧盟成员国市场上下架，欧盟委员会已有证据表明阿斯彭开始实施下架行为以此来促成其未来的价格上涨。
根据目前实践，欧盟成员国可以自由设定药品定价规则并决定其在社会保障体系下进行补偿的方法。每个成员国都有不同的药品定价方案和报销政策，以适应其自身的经济和健康需求。有专利保护的原研药的定价受到严格管制，而对于已经过了保护期的药物，成员国会鼓励各仿制药企业进入相关市场参与竞争以降低药品价格。因此，普遍规律是一旦专利药过了保护期，市场竞争者增多，其价格普遍下降。在目前调查的阿斯彭案中，欧盟委员会认为过期的专利药价格出现大幅度上涨是非常罕见且不合理的。
本次调查涵盖了除意大利之外的所有欧盟经济区（European Economic Area）。这是由于意大利竞争管理机构已经于2016年9月对阿斯彭就其滥用市场支配地位的行为实施了高达500万欧元的罚款。在该案中，阿斯彭就四种抗癌药物实施了过高定价。
此外，2016年2月，西班牙竞争执法机构宣布其已经开始对阿斯彭和其在西班牙的经销商进行反垄断调查，因为执法机构怀疑阿斯彭的某些抗癌药物的供应不足，而这种奇货可居的饥饿营销直接导致了有关药物价格上涨。
本案的竞争关注及可能合理的抗辩主要集中在以下两方面：（1）过高定价的认定方式；（2）在判定阿斯彭的定价行为对相关市场产生的影响时，是否应将相关市场的特征纳入考虑范围。
阿斯彭案是首例欧盟层面在医药领域针对垄断高价即过高定价行为的反垄断调查案。欧盟委员会并不是价格监管机构，其对反垄断行为的规制重点在于经营者实施的反竞争行为。因此，当反竞争行为以不合理的价格显现时，如何确定是否应当启动反垄断调查以及如何认定过高定价是需要讨论的核心问题。
欧盟运行条约第102条将过高定价作为一种滥用市场支配地位的行为加以规制，欧盟委员会必须首先证明阿斯彭在相关市场上具有支配地位。假定阿斯彭在相关市场上确实具有支配地位，那么对过高定价的讨论将不可避免，而如何认定过高定价可以说是一个世界性难题。目前普遍认可的判断标准之一是由上世纪七十年代一例欧洲法院判例所确立的“价格是否与产品的经济价值有合理关系”标准。此标准下，欧盟委员会必须首先确定阿斯彭所收取的价格与其实际发生成本之间的差额。但是成本价格分析通常十分困难，并且成本并不是判断其产品经济价值的唯一指标，对制药企业来说尤为如此。即使欧盟委员会有充足的证据证明阿斯彭定价高于其药品实际价值，欧盟委员会仍须证明该定价是“不公平”的高价。如何确定价格是否公平亦是困难重重，尤其在制药行业，判定公平与否的因素极为复杂，通常执法者应当考虑高定价和优越疗效之间的关系以及药品价格受到高度监管的事实。
除了产品实际的经济价值，消费者眼中产品的内在价值亦是能够反映产品价格的因素。对内在价值的考量多数来自于消费者的主观因素，例如消费者有意愿对疗效更好的药物支付更高的价格，即使在某些情况下，药物疗效的好坏是不确定的。这些对产品内在价值的考量因素也可能成为判定定价是否公平合理的标准之一。
此外，历史价格比较法也是考察价格是否过高的方法之一。在市场没有发生较大波动的情况下，同一产品的价格呈“火箭式”增长必然会引起执法机构的关注。中国反垄断执法机构亦有类似标准，在2017年11月公布的《短缺药品和原料药经营者价格行为指南》中，第八条第四款列出了历史比较方法，即“在同一地域市场不同时间区段内进行价格比较是否存在过高价差”。与历史价格比较法类似，比较其他经营者对相同或相似产品的定价和比较同一时间区段内不同地域市场对相同或相似产品的定价也可初步得出是否存在定价不合理的结论。
本案的另一个非常值得关注的特点在于涉案产品属于利基药物（niche medicines）。在利基市场的竞争模式通常为企业选定一个较小的产品或服务领域，集中力量进入该领域并成为市场领先者，之后将其势力范围扩大至更广的市场，逐渐形成持久的竞争优势。利基市场的定位旨在满足消费者需求，因市场需求或产品利润等原因，主流供应商或相对有优势的企业往往不屑于在该市场进行竞争。阿斯彭案中涉案产品即是利基药物，其药物活性成分专门适用于特定癌症患者。根据欧洲消费者组织（European Consumer Organization）的投诉信所说明的情况，“涉案药品多用于非霍奇金淋巴瘤、多发性骨髓瘤等常见于儿童和老年人的癌症中，市面上并没有可以直接替代的产品，而涉案产品的专利很久前就过期了，也没有通用版本（仿制药）可用”。一方面，这可以说明，该相关市场竞争很不充分，阿斯彭确有支配地位；但另一方面，专利药物过期很久的情况下仍未出现通用版本，也反映出该药物长时间无利可图或仅有微利。而制药公司恰恰是看到了特定人群对某种药物产生的依赖，才会选择投资、研发针对该市场的产品。
阿斯彭案开启了欧盟层面首例针对医药领域过高定价行为的调查，这可能意味着过高定价已经成为反垄断案件调查的新趋势。此前英国对辉瑞和弗林的处罚和意大利、西班牙对阿斯彭的调查均透露出近期欧盟成员国对过高定价行为的态度。但是调查过高定价是否会成为欧盟层面的普遍现象仍有待观察。目前欧盟委员会并未披露相应的调查过程、证据收集等情况，我们对案件的分析也仅仅基于公开可以查询到的材料。本案已经在世界范围内引起广泛关注，是否会暗示制药企业正处于欧盟日趋严格的监管环境下尚无法确定。案件今后将如何发展，我们拭目以待。
顾正平律师是北京安杰律师事务所的创始合伙人，专长于竞争法及并购业务。联系顾正平律师可通过电邮：michaelgu@anjielaw.com 或致电（8610） 85675959。
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