Vol.60【法思】婚姻制度 | 玛萨·艾伯森·法曼：为什么缔结婚姻
作者 ——
Martha Albertson Fineman
玛萨·艾伯森·法曼
美国埃默里大学教授
—— 译者
王新宇
中国政法大学
法理学研究所教授
1974年我还是法学院的一名学生，我们常常在一门名为“禁止令”（ Injunctions）的课上讨论：禁止令是否应该发出，是取决于其法定性还是现实的复杂性。但下课之后，欧文·费斯（OwenFiss）教授总是喜欢提醒我们：我们所讨论的禁止令不过“就是一张纸”。在他看来，“禁止令”就是获得某种形式保障、改变或者产生某种社会地位的一份文件。讨论，也仅仅只是讨论。独立来看，“禁止令”上的文字其实负载不了课堂讨论的信息量。相反，禁止令只是对现实事物的一种说明。但是，一份文件的发放，不仅事关其实施，而且还要追问它所包涵的内容和意义。
回顾现行政策所遭遇的诸多现实问题，特别是当论及法律对于婚姻制度的强化时，我情不自禁地就会想到这和禁止令实施所面临的问题有些相似。像禁止令一样，婚姻的表现形式也可以约化为一张纸。这张纸虽然区别于其他证书，但在形式上也界定不了婚姻的本质。婚姻的含义已远远超出了这纸证书单薄的表现形式。
对婚姻本质的追问会让我们认真思考我们称之为婚姻的 30 49363 30 15231 0 0 2966 0 0:00:16 0:00:05 0:00:11 2967这一制度的内容、目的和功能。这种思考会带来两个问题：一是婚姻一词对于作为个体的我们意味着什么？为了说明这个问题，我们要从私人角度来谈，从我们的文化和社会实践来谈；二是婚姻一词对于作为社会共同体的我们意味着什么？从这个角度看婚姻，我们就要看看婚姻的职能是什么，尤其是在政治、意识形态和社会结构下，在制定法律和政策时。
很明显，对个人和社会而言，婚姻意味着一种法律关系。国家通过法律来界定：谁可以结婚、如果死亡或者离婚造成婚姻关系解体的后果是什么。从这个意义上看，所有的婚姻都被法律标准化了。法律确立了一个统一的标准，特别是谁可以和谁结婚、应该遵守什么样的形式。法律也界定了婚姻解体时相关的经济后果和其它后果。从个体角度来看，婚姻的最终内容与实施却越来越不清晰。因为当下的婚姻关系已经被法律界定为一种“私人”关系从而使得国家放弃对这一关系的规制，法律对于处在存续状态的婚姻是听之任之或者极少介入的。而在其它形式的、同样表现为一纸证书的法律关系中，是不能期待成为私人关系的。在婚姻关系中，权利义务被界定、被限定、被建构，以至于这种婚内交互关系被公共权力预先设定了范围和本质。相应之下，婚姻证书的核发并不能决定婚姻如何具体实施、不能决定婚姻对于缔结者而言意味着什么，也不能决定缔结者在这种关系中如何履行职责。法律对于婚姻的规制，就是对处在婚姻存续中的每一个个体日复一日地放任自流。当事人可以自己界定自身的婚内行为，可以自己赋予婚姻内容和意义。即使有外在的“理想”关系可能会影响到它，婚姻也是一种个体化的、特质性的安排。法律通过确定婚姻属于私人关系这一原则来确认和强化婚姻的个体特征。除非是在极端情况下，否则法律一般不会强加给婚姻普遍的行为标准。这就会导致法律对于婚姻的规制，还存在一个真空地带。在实际生活中，这一真空地带又被各种非法行为所填充，有时会引起个体间的冲突，有时让个体欢欣鼓舞，有时让他们充满期待或恐惧，有时又极度渴望。
反思如此种种，婚姻意义如此个体化的状态可能预示着：为了回答“为什么缔结婚姻”，我们必须首先思考“什么样的婚姻”（what marriage），或者更简洁一点回答“婚姻是什么”（what is marriage）？质疑“什么样的婚姻”实际上是要引起对制度个体化和被延展了的本质的关注。相比之下，集中于“为什么缔结婚姻”这一议题则使婚姻制度的社会功能和基本原理更为突出。下面我就对“什么样的婚姻”和“为什么缔结婚姻”分别详细讨论。
对于置身其中的个体而言，婚姻有各种各样的意义。在实践中，婚姻被认为是一种法律约束，一种承诺的象征，排他性的性关系，一种继承关系和家属关系，一种自我成就的手段，一份社会契约，一种文化现象，一种宗教要求，一种经济关系，一种首选的生育组合，一种摆脱贫困和被赡养的手段，一种浪漫的典范，一种本能或者神圣的结合，一种道德立场，一种社会状态，或者是一种合同关系。
婚姻对于建构和容纳它的社会而言，有各种隐含的意义。从国家的角度来看，婚姻可能只意味着一种强制秩序，一种记录意志性的必需品（例如死亡发生时帮助财产流转）。在不同的语境下，婚姻可以被视为提供了一种秩序，也可以被看作是一种获取社会最大利益、克制和治理性事的手段。婚姻能够反应一个社会的道德风尚和宗教习俗，具有社会符号功能。婚姻还是为社会完成生育任务的一个基本场所。社会必须通过生育、把婴幼儿教养、训练成为劳作者、选民和富有创造力的市民来完成自身的延续，这一任务通常是由婚姻家庭来承担的。从这个意义上讲，婚姻也可以是社会的服务机构，因为它承担了一种社会职能，需要照顾婚姻家庭内具有依赖性和脆弱性的家庭成员。最后，婚姻也可能是一种向市民提供社会分配和交付社会益品的机制。
The Autonomy Myth:
A Theory of Dependence
Martha Albertson Fineman
The New Press, 2004
我们应该首先搞清楚我们质疑的是婚姻的哪些方面，需要对哪一方面提供建议。如果我们对上述的婚姻角色或者职能保有清醒，知道如何来填补婚姻的法律空白，也许就回答了“为什么缔结婚姻”。以个体化婚姻为范例来替代社会化原理下的婚姻是不恰当的，我们不能拥护这样的婚姻制度。以社会化原理为基础的婚姻是社会对婚姻加以规范和控制的合法性依据，然而，改革者认为以社会化原理为依据而对婚姻进行规制已经成为历史，不再适应这个变化了的世界。例如：一对夫妇想要结婚是因为可以凭借婚姻身份从国家领取一定形式的经济和社会福利，而其他非婚姻关系则不能领取；他们结婚可能是因为一些制度上的个体性含义，是他们对外宣示彼此恪守承诺的象征。不过，如果这对夫妇是同性恋的话，就会遭到一些宗教领袖和政治家的反对，因为他们认为婚姻是天然异性、授命于神的关系（被个体化了的宗教含义），习惯性地、恰当地对异性婚予以维护（道德的或者以传统为基础的社会化）。
在世俗社会里，第二种状况才是值得关注的。而问题就会变成：为婚姻提供的经济福利和保护机制是否恰恰会被婚姻的道德性或传统性所限制？在这种关系平衡中我们要质疑：历史和传统什么时候可以让步于新的行为模式？当社会对某种行为的道德评价不再一致，法律所反映出的道德立场是否还存在？
上述案例提醒我们，必须首先解释清楚婚姻制度下婚姻的含义，但这也会让“为什么缔结婚
姻”这一问题变得更加复杂和难以回答，迫使我们不能仅仅关注当下社会中婚姻关系的本质或形式，而是关注我们希望这个服务于社会的制度应该具有什么样的作用和功能。这个例子也印证了我们一直给出的假设：婚姻的成就和容纳使得婚姻关系有别于其它社会关系，具有完成某种社会职能的独特能力。
既往的婚姻概念以及赋予它的各种假定，限制了家庭政策的发展，也扭曲了我们对于婚姻的认识。上文所列举的关于婚姻含义的种种（其实也尚未穷尽）表明，婚姻在社会中被期于各种职能。孩子们必须看护和养育，依赖者必须被看顾，每个个体的幸福要予以周全。但我们首先要问的是：婚姻的存在是为了婚姻本身，还是为了实现社会目标而分配给婚姻当事人的一种必要？
我的质疑是：各种相关的和看似恰当的社会目的并不是我们所需要的婚姻，我们根本不需要这样的婚姻。那样的婚姻是对国家而言的，我们不需要一个要承担各种社会功能的婚姻，更不需要一个这样的家庭。而且，作为一种社会分类，也不应该把婚姻关系作为家庭的核心关系加以倚重，家庭不等于婚姻。尽管从历史的角度来看，这二者是如此类似，但是最近几十年事情已经发生了实质性的变化。婚姻早在五十年以前就与社会制度无关了。那个时候婚姻制度，是一种基本保护手段，保护的是那些需要依赖于丈夫的妻子。
现在婚姻关系中暴露出来的问题不仅和婚姻相关，而且也和家庭内的看护与依赖关系相关。概括地讲，在现行婚姻制度下：妻子被视为婚姻合伙人和市场竞争的参加者；夫妻双方一致认为恶化的婚姻就应该终结（不再适用过错离婚制度）；在现有婚姻概念下女性不应该被法律特别保护。现在的婚姻制度把亲子关系视为家庭关系的核心或者精髓，而不是婚姻关系，并致力于如何以政策来强化这种关系。社会福利制度据此做了调整，对于仅仅拥有婚姻关系（或其他长期的性关系）的人，不再享有法律特别赋予“家庭”的保护和福利。相应地，一个人有家属，就是有家庭，就能得到法律保护和社会福利，即便这个人没有婚姻。我们思考家庭问题时曾经一直不加甄别地把婚姻作为家庭的核心，在某种程度上有些极端和激进。吊诡的是，尽管统计数据显示传统的婚姻家庭已经变成少数，却依然在社会上保持着其核心地位。这一传统婚姻概念在社会中的延续，说明政策变革已与现实脱节，显得相对幼稚。把婚姻制度变革作为解决社会问题的首选方案，婚姻本身也就变得问题重重。变革采纳的方式是把婚姻存在的必要性变为处理社会难题的手段，忽略了对于家庭内依赖关系的论证。
1. 妻子的法律地位——从被保护者到合伙人
女性主义家庭理论家已经指出：婚姻是一项公共制度，具有公共职能。从历史来看，婚姻的成立和解体也是由法律来规范。婚姻的公共职能之一还表现为婚姻是一种重要的意识形态，塑成我们的信仰，帮助我们去理解其它社会机构。从这个角度讲，婚姻已经可以被看作是一项基本社会机构。
婚姻对于性别建构，具有独特的关联性。考虑到性别几乎在社会各方面都具有的重要性，以及我们对于婚姻的信任和婚姻本身承担的社会任务，制定相关法律政策和社会政策时就应该对婚姻问题充分考量。必须知道婚姻在社会、文化或者法律制度中并非是性别中立的。性别中立以一种妇女处于历史性弱势的方式，塑造了男性和女性的愿望和经历。
在普通法的历史中，婚姻法比较集中地体现为婚内的依赖性和婚内义务。家庭角色以性别为分类，相互补足、相互依赖。妻子为丈夫提供性行为和家务劳动；丈夫要提供家庭的经济支撑作为交换。据我推测，自从“女性主义”第一次结盟，至少有一部分人就开始关注婚姻家庭制度和家庭法的内容。几十年之后，这些关注转为改革诉求。这就是我们现在看到的法律中的变革，有关夫妻关系的法律变革也是一种很重要和触及婚姻关系本身的变革。
女性主义者认为有必要对家庭法进行改革，有两个基本原因，一个是家庭制度的内部原因，一个是外部原因。第一个原因是家庭内部分配和家庭地位历史性的不平等。这种不公正曾切实地存在于等级制和父权制家庭，离婚法改革时社会上出现的经济不平等待遇和女性普遍遭受的身心虐待就是一个明证。家庭法改革的第二个原因则产生于家庭外部审视以及应该在更大的社会背景之下来评估女性对家庭责任的贡献。女性主义的改革实现了教育平等、政治平等，但是如果家庭角色和家庭责任没有相应的变革，那么就业平等也就不算完全实现。女性主义者有一个共识：无论家庭内外，女性的角色首先是根据她们在家庭中是妻子、母亲、女儿来定义的。这些角色会还被假定为经济不独立、富有自我牺牲精神，具于从属地位。进而，家庭角色取代了其它思想性的愿望或职业以及与这种愿望或职业相关的教育和培训。这种家庭（私人）领域的经验转化成为一种对职业（公共）领域的合理期待，限定了女性职业发展的可能。
Feminist Rethinking of the Family: Some
Feminist Questions
Barrie Thorne（1982）
有关美国二十世纪的家庭法叙事，必定是关于丈夫和妻子之间的等级关系转为一种婚姻合伙制关系。在这种体制内配偶是性别中立的，每个人都平等地自负其责，也平等地为其配偶负责。变革已然很好地完成了，但是我们还完全跟不上变革的步伐。即便是女性和丈夫的关系已经从依赖关系转向合伙关系，人们依然停留在变革前的婚姻期待之中。因为尽管在市场和公共领域已经存在大量的批评和非议，这次改革的失败可能也会对女性主义有些责怪，认为他们把家庭等同于一种机构太过于理论化了。
但不能就此而断言这些女性主义者不关注家庭领域。家庭法的学者们还是认可女性主义提出的有关公共领域和私人领域之间关系错综的理念。而且，他们有一半精力在关注教育变革，接受和推广这样一种理念：为了女性进入公共领域，成为一个全面发展的市民，家庭变革是必不可少的。有关公共领域和私人领域的讨论，就是围绕着作为私人领域制度的家庭需要一场“公共”改革拉开的长长的战线，在这长长的战线中首先需要关注的就是如何在法律上建构和表现家庭内部关系。不过，家庭法学者特色性地把对“公共”领域内的非家庭机构的批判留给了他人。如果只看婚姻关系中有关个体期待所发生的变化，这次改革可以说是成功的。家庭法学者开启了婚姻审查制度，进行了强有力而且是富有成效的论辩，改变了有关性别暴力、生育权利和夫妻法律关系的思考方式，也构建了家庭领域的性别角色。在最近一项有关女性主义影响家庭法的调查中，凯瑟琳·巴特利特院长（Katharine Bartlett）认为女性主义对于家庭法的主要贡献在于“开启了对允许、甚至是强化部分家庭成员从属于他人的制度审查和对法律制度正义的质疑。”这就界定了女性主义的任务就是对抗不平等性和从属性，进而对改革产生影响。女性主义忽略了私人领域的历史性干扰，把我们的注意力推向婚姻和夫妻式家庭的内部运作。
巴特利特院长对家庭法领域女性主义者和实践者的贡献定位，实际上是在很大程度上将其视为成功的典范。女性主义者挑战公私二元的划分，认为这是对于家庭现象的胡乱分割。继而展开了后续性的对传统父权制家庭法的改革。女性主义者强势地借助了诸如“平等”这样的法律概念，把婚姻关系重塑为平等合伙人之间的关系。离婚规则有关家庭财产也变化为应将个人工资和收入视为家庭收入，而不是个人所有。夫妻之间的法律关系在性别中立、平等地位的语境下被完全重写。之前的“家庭暴力”，也被重新定性为刑事犯罪和民事侵权，“婚内强奸”也被法律认可。对于大多数女性来说，不管她们是不是女性主义者，都已经从中受益，普遍赞成这种显性的性别平等。巴特利特院长说，即便今天大家都接受了这种性别平等的变化方式，但对于女性主义或者对大多数社会成员来说最分立的议题就是在家庭法或相关法律中“保留或者消除家庭内传统性别角色”，她的这些话是颇值得玩味的。她的分立论透露出这些传统角色依然存在。她的判断揭示了家庭性别角色相关议题对于当下流行的女性主义文化带来了冲击。她精确地描述了当下人们的反应，以夫妻关系为主导的新规范有些不切实际。
《自由的神话：依赖理论》
玛萨·艾伯森·法曼 著
李霞 译
中国政法大学2014年版
巴特利特院长的评论似乎更可能反映这样一个事实：在很大程度上，家庭法的女性主义者的关注面受到了限制，他们一直不间断地揭示家庭内部存在的不平等和不公正，但却没能退后一步在社会语境下来思考家庭制度，更忽视了本文开头所提出的那些问题。从这个角度来理解巴特利特院长的评论，可以把我们从对家庭角色和性别平等（至少开始是）的关注中带离，引导我们关注现有文化、社会和意识形态体制下的婚姻以及夫妻式家庭（the marital family）的社会位置和含义。
我们应该明白，一般而言什么样的改革可以使得婚姻、夫妻式家庭或者社会内变得更为平等和公正，这样改革才会成为可能。除非我们理解和领会了改变婚姻和夫妻式家庭的结构和功能这一方式会如何挑战并威胁其它社会制度，否则即便是有充分的理论支撑，改革也不能这样进行。巴特利特院长暗指的那种冲击就是基于这种挑战和威胁而言的。
我们希望女性主义不要再重复一种理论错误，不要以法律和政策为阵地与其它领域女性主义者们交战。我们不能假定其它社会机构会与我们认为的理想家庭模式和功能相一致。把夫妻式家庭作为一种机构，去精准地探究它和法律、政策的关系，不但是经济理论或者哲学理论的构成部分，而且也是在探讨市场内在的“现实”约束性或者现有公正理论的极限性，这对女性主义的改革肯定是极为重要的。我们不能只看到夫妻式家庭的内在因素，只关注夫妻关系的性别本质。我们一定要留意夫妻式家庭理念在社会中的作用，公共体系和私人体系对这类理念的依赖方式。
巴特利特院长的论文从三个方面来揭示了在成年配偶（或者异性婚）之间家庭关系的本质是以性别为分类的，这种关系就是男性和女性之间的关系，女性主义就此设计出有关离婚、性和生育以及家庭暴力的改革。因为论文“空间有限”，她忽略了其它相关领域的探究，包括直接关系到儿童和家属未来的两个问题：有关双职工家庭的法规和国家福利制度。这一家庭方面的选题反应了女性主义仍然主要关注男性和女性之间的关系。
男女两性关系议题对当下女性主义来说，是一个最轻松的研究课题。说他们轻松是因为他们集中于内部关系和亲密关系，只是一个产生女性主义内部争端的领域，和其他社会主流领域之间不再交涉。虽然这一领域还有一些问题尚待女性主义者加以识别和锻造，但是对离婚、性和生育、家庭暴力的法律化说明这个领域已获得均衡，也许已经接近于达成社会共识。
在声称得到均衡或者相对共识时，我没有忘记宗教权利或者忽略这样一个事实：在社会群体中依然有人支持某种微妙的争议，比如在倡导流产合法化时女性阵营内部有人就关注怀孕后期能否堕胎。所以，对社会上的大部分人而言（包括女性主义者和非女性主义者），我的建议是：
（1）制定一些相对政策：法律允许相对自由地离婚，以配偶之间寻求经济公平的合伙模式
为辅；
（2）在“和平共存”（live-and-let-live）模式中增加承认女性性行为的决定权，并且；
（3）家庭暴力的行凶者应该被审查和惩罚，与此同时社会应该为受害者提供支持和保护。
也许巴特利特院长热衷于观察女性阵营的分裂（相比冲击而言），观察到了但是没有声明女性主义者以社会契约为理论基础所构建的“性别议题”已经（或者应该）形成。也许作为男性对立面的女性地位观察已经被替代了，转而观察女性被历史性地、文化性地分配为看护者或者养育者这样的固化角色。在这一点上，法律女性主义者好像也没有像对待夫妻之间的传统分工那样，保持足够的清醒。
在意识形态的建构与实践层面，女性主义者要为母亲们做些什么？我们不想让女性成为家庭里传统的“妻子”，但是我们却想让她做个传统的“母亲”，这就让我们变得很分裂，在女性主义阵营内外都会引发争议。对于母亲们来说这才是一个真正的“性别议题”，也是家庭法对当代法律女性主义在概念和理论上的一个挑战。很显然，解决依赖性与看护者两难的方案不可能在家庭内部获得，必须在家庭外的制度当中寻求，要求工作场所和国家对此作出相应变革。
回到巴特利特院长论文中忽视的双职工家庭福利政策，我们就会清晰地看到最具争议性的社会议题是什么。它已经让女性阵营内部产生分歧和有争议，也让我们看到了家庭中关于平等、性别中立的改革在实践中是失败的，这些家庭依然还是传统的，是按照性别来分工的。双职工家庭的内部冲突，特别是有关福利的，母亲对平等的渴求和全职工作的父亲对平等的渴求是不一样的。我们应该如何思考这一现象，应该如何根据母亲这一现状来进行改革？尽管几十年的改革一直在寻求平等的家庭责任，也颁行性别中立、实施平等规则，但却让女性蒙受了损失。
女性主义法律理论家们曾经认为：当女人在职场中更积极时，男人就会变得更爱家。不过，在家庭里面，对平等和性别中立的追求并没有产生父亲和母亲实际生活的变化，职场中同样也是。性别中立的亲子监护原则颁行之后，儿童和其他家属的照看责任依然是遵循原来的性别分工。在实践中，母亲职责与父亲职责也还是极其不同。在个体化的家庭中，我们可能会看到母亲对于责任分配的抗争。一些男人实际上也企图按照改革后的法律，来重新定义他们的行为以及社会对于父亲的期待。但是研究表明，当父亲们身践力行之后，他们的经济收入也会缩减，也要承受与母亲们一样的不利后果。
或许最引人瞩目的是获得平等的难度，身为父母的男女两性在不断地体验和试错。女性职场的成功与家庭责任中的性别分工形成了如此鲜明的对比，这种流于表面的平等规则，不但反应而且也强化了无子女夫妻对此类平等的渴望和态度。对女性主义而言，或者更准确一点地说对女性主义所关注的家庭法，家庭内的不平等得以延续意味着什么？很显然，社会上还有一些议题（也可能就是分离议题）需要女性主义来思考。他们需要一些概念和词汇，来界定依赖性和亲子关系的内在不平等性，这很关键。相比而言，法律女性主义的语言体系已经很成熟，他们以质疑平等、宰制和反从属为并置理念，受害人代理、平等的特别对待作为框架。这些成熟的概念体系虽然说明了在夫妻关系中，法律和社会结构强加给身为妻子的女性所要承受的负担，但却没有充分体现身为母亲的女性所处的两难境地。
2. 家庭法未来的改革
女性主义概念体系缺乏对平等式家庭中母亲两难境地的描述，可以借用其它学科填补这一修辞空白，我们可以从移入选民（a potential colonizer）所引用的经济学中借用一个概念。艾弗里·卡兹（Avery Katz）的文章提到“对法律来说，经济学是其基础”，“家庭法是其应用的一个开拓”，卡兹教授认为：“经济分析可以阐明任何范围的、个体追求目标受到强制限制时的人际互动。”他对于家庭关系的描述：“个体化家庭强加给社会其他家庭的、强加给其他家庭成员的外部效应，激励人们对家庭资产和家庭个体的人力资产进行投资；引发家庭成员之间的战略行为，导致家庭成员之间相互影响，以保险对抗家庭解体、失业、残疾带来情感和经济风险，以这些有限信息和有限理性来影响家庭组建和事业决策。”
卡兹教授分析：到目前为止，相对于其他学科对家庭和市场分离议题产生的持续影响，经济学只对家庭法产生了“相对而言极少的影响”。当某些家庭成员要为其他不能谋求自己利益的家庭成员进行保护做出相关决定时，他认为由此引发的“循环需求”（家庭整体想法的内在性）是“自由主义的基本议题”，他分析：识别这一议题对于理解平等，特别是对女性主义而言，是个难题。卡兹教授把这类家庭标记为“原始的家长式家庭制”。经济模式被假定为是一种个人自主的理性，不但能相互影响，而且在交互作用中能使自身效用最大化，但是这种假定并不能适用在家庭关系之中。
“家长式”家庭的“循环需求”不仅呈现了经济学至上原则的两难困境，也使女性主义深陷两难之中，因为这种家庭内的不平等和需求循环不能用前文提到的女性主义平等原则和性别中立原则加以轻松解决。需求和依赖在某种形式上被授权给家长制，但是也只限于部分家庭关系。
A． 契约合作：身份式婚姻的终结
借助大量的法律和经济运动，契约概念作为一种处理家庭关系的法律方法取得了十足的进步。如果我们不在法律和个体经济模式下使用这个概念，契约的理念还是有意义的。经济学的理论趋向于接纳已经假定的既有结构，但是契约理念要考虑能够适用此理念的家庭关系。契约不但要建立一种家庭内的个体关系，它也反映一种社会安排、制度内的连锁结构和意识形态，甚至也反应国家和个人的关系。在这个意义上，我们称婚姻为“社会契约”。
不过，在婚姻和契约之间建立关系，应该算是经济学的一项发明。在婚姻的制度设计中这一公认的比喻手法已经被认可很长时间了。在实践中，被个体自治秩序例证的契约理念，在历史的语境下则被认为是遗忘了家庭关系的亲密性而视为有些不恰当。尽管在家庭法中发现了某些传统的语言表达也和契约有些关联，但大多数人认为婚姻和性关系还是应该由国家来加以规制。
问题是把契约关系作为婚姻的理想状态也没有给予足够的研究。尽管在论证婚姻契约是否成立时我们要讨论与此相关的“一致同意”和“对价”或者在裁定离婚经济后果或其它后果中归责于“信任”和“期待”，但直到今天也鲜有学者思考到婚姻是一种十分灵活的、易被操控和产生各种个体化（但具强行性的）条款的法律制度。即便是在契约大行其道的领域，像和解协议或最低限度容忍、婚前协议，法院在面对其他非婚姻契约时也要仔细审查其中的公平性条款、缔约过程中是否存在强迫对方等等。尽管一个人缔结婚姻时可以概念性地进行“选择”，但当进入婚姻时，它就不是一个普通的、个体自治的自由市场了。
如果我们真以契约理念替代传统的、国家规制的婚姻，取代大家所熟知的婚姻，这必将是一个很有趣的“思维试验”。如果对社会政策提出一个自由授权的实践建议，我们可能要把现实的婚姻作为一种亲密关系的订购理念和订购机制，模糊了依赖性的社会批判。
在《中性母亲》一书中，我已经谈到：废除婚姻作为法律范畴的一种分类，让位于一套特别的规则加以规制，废除和变更法律上以结婚、离婚以及那些把“配偶”作为间接分类的规则，包括税法或者遗嘱与房地产规则。
呼吁废除婚姻作为私人秩序还是有几分可能的。私法范畴的合同法、侵权法、刑法、财产法、平等法等衔接的是目前尚处于“身份”状态的婚姻，如果接纳变革还有很多概念上和结构上的工作要做，要考虑相关的法律对价和法律后果。性附属（比较正式的称呼是丈夫和妻子）关系中的财务问题由私法调整，这类合同式的个体化协议没有特别的规则来规制其公平性或者特别审查、监管谈判过程。
The Neutered Mother:
the Sexual Family, and Other Twentieth Century Tragedies
(Routledge, 1995)
不过，废除婚姻状态作为一种法律分类，也非易事，这其中会牵扯很多问题。缺少了契约来规制特别的亲密关系，就需要有规范后果的相关处理规则。一般规则可以在衡平法（比如不当得利或·151·者法定信托）、合伙法、劳工法中寻找，这些都是解决性附属关系纠纷的法律基础。宪法和民权法也可以提供一些参照，来确定以前获得豁免的、应该附加给家庭成员共同承当的经济后果。
换句话说，除了契约规则，修改原则也能填补废止婚姻法以后遗留下的空白。实际上，如果揭去覆盖在家庭中丈夫和妻子两性私密面纱，很显然有大量的法律法规可以适用。如果婚姻关系不能提供豁免或者特别的关系保护，配偶之间出现民事侵权和犯罪时，免责也就不再具有正当性。
女性主义者一个世纪前就指出：婚姻制度中存在大量的陋习和暴力。这种制度是以不平等的、等级制的社会分配为基础的，在这个社会里男人是家庭的主宰，享有家庭最高权力和妻子的性服务，被其他家庭成员服从和尊重。一旦这种婚姻上的制度保证被移除，男人的行为就会由适用于全体社会成员的法律标准来加以调整。
“改革”提议中有个颇具实用性的启示：已经失效的婚姻制度，将不再为婚内强奸豁免。一些人身伤害被概念性地涵盖在“家庭暴力”之下，对这类行为的处罚远远低于社会上其他同类行为，改革后这类行为将成为一个法律问题。也许我们应该构建一些民事侵权理论对家庭内性附属关系中的伤害行为予以补偿，而不是适用陌生人之间的伤害理论，例如，在亲密关系中因情感故意伤害或者心理伤害而造成的侵权。另外，在陌生人之间适用的禁止骚扰（包括跟踪）、口头攻击、精神虐待一般规范也可以用于规范性亲密关系。
还有一个完全不同的流派观点，国家废除了婚姻法和相关制度，也许就完全破坏了国家对于性附属关系的控制和调节。如果国家不再对性附属关系的形式有所偏爱、给予补助和保护，也就不能或不应该存在什么被禁止的形式了。同性性伴侣和其他形式的性关系就会被视为优选私密性关系的平等模式。这种结合模式也许会通过宗教仪式或文化仪式成立，国家管控的利益也将不会体现。如果因为婚姻不是附着了大量的经济利益和其它社会福利，异性婚也不再具有什么正当性，那些“离经叛道”的性关系也不会再被处罚。
另外，用异性婚的标准来衡量其他一些不以性关系为基础的家庭形式，也会随着婚姻制度的废除而放开。特别是单亲母亲，不会再被视为一种非正常状态。没有婚姻，母亲们不再被放置在异性婚姻合伙人这种法律关系中询问婚姻的有无。没有“单身母亲”和“已婚母亲”之分，只有“母亲”。想怀孕作母亲的女人，不用当心遭受非议或者处罚了。父权诉讼既不会自动生成，也不会违背父亲意愿而被强加，而国家规定必须在出生证明上填写“父亲的名字”来确保由一个男性来承担孩子的经济责任，也是完全无视母亲隐私的。精子库和生殖技术专家、包括人工授精和不孕治疗，这类事项也不再和母亲的婚姻状态相关，不再必须根据已婚状态才能寻医问药。
另外，婚姻作为一种法律分类被废除还有其他含意，那就是身陷异性婚姻生育模式中的女性也自由了。在早期的讨论中，契约虽然看似一种身份概念下的规则，但只在提及家庭时该词才经常被使用。有趣的是，如果契约是一种比喻，那么在谈判之初，作为平等一方的女性所具有的人类活动似乎应该被认为拥有“天然”垄断权或者拥有超出“要求”更多的“供给”，这好像也没有反应在契约之中。性和生育（性交换和受迫害也是其中一个重要领域）并没有受到契约的约束。我们不但允许个体化的磋商，而且把性交互关系交由法律之外（调解状态）或者适用一般性的强制规则。从传统来看，性附属关系一般是由婚姻契约、诸多规则包括刑事的和民事的来规制的，通过处罚或禁止其他性附属关系来支持和强化婚姻制度。
没有什么明显的理由说明性关系既属于契约的一部分（例如婚姻契约要求性服务）又要排除在契约之外（比如私人磋商）。因此，可能存在一个问题，如果性附属关系像其他社会关系一样重要，为什么会被区别对待？如果没有法律上的特别规定，成人之间两厢情愿的性交易都以应属于契约范畴。
假如废除婚姻作为一种法律分类之后，以及原来端赖于此解决的性附属关系也交由其他法律，就会出现大量的法律程序问题，包括法律转化机制、适用和包涵新行为模式的原理。当然，如果把性附属关系完全适用合同法、民事侵权和刑法，也不存在什么原理转化。但是合同法、民事侵权和刑法要如何进行相应变革呢？磋商理论、对价理论和显失公平理论需要做出修正吗？目前显示在现行实体法的体系内寻找答案是众望所归，因为实体法有很多有关平等、独立、自治的个体之间关系的条款及相应法律后果。
当然，如果我们对夫妻关系加以法律规制，问题很明显就会变成“接下来那些孩子怎么办？”尽管我们可以公认当下的美国女性能被期许获得平等的职能、能取得商谈地位，但我们谈到儿童保护或者其他需要照顾的家属时，契约模式并不能为此类需求提供量身定制的确认方式。
目前，美国的自治理论就像神话一样假定婚姻家庭具有管理家属的本质功能。这种功能兼具意识形态和结构性维度，挟裹着政治和政策来舆论和影响法律。但是这种政治和政策舆论下的家庭已经不复存在，它已经改变了。离婚已经很常见，很少有人组建符合传统模式的家庭关系。女性对自身的愿望和对她们伴侣的期许也发生了实质的变化。然而我们却依然坚持把主要的、排他性的照顾家属的责任分配给这种婚姻式家庭。对于女性来说，有些事情必然会失去控制，要么是家庭，要么是工作。一些女性将会为了一个平等的婚姻放弃自己的个人发展；其他人则别无选择，只能在降低抚养标准或放弃照顾孩子之间妥协，因为工作和照管孩子不能兼得。这种家庭窘境对即将步入此类家庭的人们也会产生深远影响。
在婚姻式家庭作为家属容身地的模式下，照看成本由家庭负担，而家庭之内，主要是来自妇女和儿童。对女性来说，后果经常是在配偶死亡或者离婚而造成家庭解体之后才能看到，对于家庭的照看不算是全职工作，不能被视为承担主要家计，但是却要日以继夜地照管。不管是对社会还是对个体而言，当婚姻式家庭不再承担这种社会分配，孩子们得不到足够的照管而自生自灭，后果就会显而易见了。
B． 依赖性联盟：家庭法的现代开端
女性主义的家庭理论必须放开讨论，坚持要求重估家庭在社会分配中的地位，可以把考量社会中婚姻式家庭的历史作用作为开端。行为模式的改变已经把我们推向后传统、婚姻式家庭时代，我们的新式家庭（有人也许会说不一定是婚姻模式）能够或者应该赋予什么样的角色或者职能？什么功能必须是诸如市场和国家这类社会机构共同承担的？婚姻当中的实质性变化应该如何影响和家庭相关的宪法条款和政策？最后，我们如何为孩子们提供公平和公正的保护？
婚姻被历史性地定位为“家属”的天然场所。家就是儿童、老人和病患者的存身之处。也是
在这个意义上，国家把家定义为一个“私有化”的依赖关系，否则它就会变为国家这个集合体的责任。然而，依赖关系已经远非一种家庭责任了，依赖性的家庭责任已经让整个社会从中受益。而和依赖关系相关的成本却没有被平均分担，这是极其不公平或不公正的。
在考虑上述状况时，必须首先明白依赖性是一种人类现象。在早期的作品中，我已经尝试着对依赖性概念加以构建。这也部分回应了讨论福利“改革”、个体化责任以及诸多有关建议婚姻能解决大部分和儿童、贫穷相关的社会问题时，对依赖性特征的轻蔑和嘲笑。
依赖性是“不可避免的”。且不说人类自身存在的“病理性”状况，人类社会就是一个依赖性无法避免的一部分。人类发展和经验共享是普遍存在的。我们每个人都会像孩子一样依赖他人，当我们老了、生病了，或者残疾了我们就会变得依赖。从这一点来说，依赖可以被视为一种生物属性。
不过，还有一个和依赖性相关的重要方面。如果从生物学意义上来讲，依赖性具有普遍性和不可避免性，那么我们任何一个生命节点都会产生依赖。照管者自身不可避免的依赖性亦需要一种依赖他人提供照管的资源，这是一个简单的认识，很常见，但是常常被忽略。我把这一类型的依赖性称为“派生性依赖”。
社会应该把这种不可避免的依赖性责任（以此由此而生的派生性依赖）分配给谁？什么条件下哪些人是可以被委派来承担照管之责？在思考这些问题时一定要记着照管之职要求牺牲自治权，需要在经济收入和参与市场发展潜力的消极影响上做出妥协。照管会产生原本由家庭承担的大量成本，这本是家庭内部分配给照管之人的义务。
当卡兹（Katz）教授阐明家庭必须是“家长式的”，他只说对了一半。现实是家庭必须是家长式和母系式并存。孩子和其他家属既需要“父职”供给，也需要“母职”的照管，但是在现有组织结构之下很难发现谁能全部容纳“父母”角色于一身，现有的社会结构只是把照管之责封闭在家庭之内，其它机构对此置若罔闻。
市场假定劳作者是无家庭负担的，并以此构建相关体系，惩罚那些不顺从的人；国家假定了家庭是自给自足的，惩罚那些不顺从的家庭；而社会要求产生一种传统角色分工、婚姻式家庭形式。即便怀有最完美的平等主义意愿，家庭也会渐渐变成那种传统的、性别分工式的模式。不管单身母亲是如何称职，也会被视为是不适格的。社会需要照管者，但是照管者也需要资源，包括时间、金钱、精力和膳宿场所。一家之主和家庭内作为家属的妻子承担的照管角色共同提供了培育和经济资源。不过，他们做的这些，是把妻子的劳动力不合理地视为无报酬的，直接把这种照管丈夫和孩子的职责强加给她。承担这些照管之责不但让家庭成员受益，而社会才是最终的最大受益者，她为社会培养了劳作者、选民、学生和各种各样其他类型的市民，成为这些社会体系的一员并为这些社会体系做出贡献。
在现代社会中，随着单亲家庭形式的出现，在阐述依赖性时，认真思考家长式和母职式资源将会迫使我们跳脱出现有的家庭制度和夫妻关系的模式。实际上，我们的思考也可能会导致激进的家庭重新配置，重新评估改变了的家庭模式和基本的家庭职能。
已经有人开始建构这种重新配置的愿景。至少我本人已经丢弃了婚姻的束缚，不再被这种照管和依赖关系所困扰。但是我认为这种依赖关系应该是被国家补助和保护的。认识到了依赖性的不可避免性和社会应该防护性地承担这些由家庭照管者承担的依赖性的需求，我赞成重提我们的声明，把工作场所加以调整来适应“双重责任的”劳作者，这样照管家庭和参加市场工作（也可以称为母职式和家长式的结合）就能够兼容。只有完成这些以后，我们才能享有一个依赖性被公平、公正解决的社会。
➤本文系“婚姻制度”专题第1期
➤原文载《中国政法大学学报》（2015.04）
➤感谢王新宇老师授权
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