Vol.174.2 彭中礼：法律渊源词义考（下）| 法源定位专题

（接上文）

四、法律渊源概念的界定

法律渊源的概念能否得到澄清，不仅关系到该概念能否解决具体实际问题，而且也关系到法理学学科科学性、实践性和技术性彰显的重要表征。尽管法律渊源概念的多义性在影响着人们对该词的进一步探讨，但通过上面的历史考察，我们发现可以拔去罩在法律渊源概念上的重重迷雾和乌云。

（一）法律渊源概念界定的语境

在罗马法中有关法律渊源的历史表明，法律渊源是为了司法适用而产生的，而不是一个立法立场的问题，更不可能等同于法律形式。法律形式主要是说其表现为法律、行政法规、规章等诸种形式，同时也说明这些不同的法律形式之间存在着效力位阶。但是，很明显，法律渊源并不能直接说明这些法律渊源的表现形式之间存在效力位阶，而只是说法官从何处发现裁判规范。实际上，这个问题，克拉克早就在1883年的时候就提出来了。克拉克认为，法律渊源和法律形式中互有一些交叉的内容，法律渊源概念尽管包括了一些法律形式的内容，但是法律形式仅仅只是包含了将法律所分成的不同等级的形式，如成文法和判例法等。〔74〕为此，周旺生教授有过比较正确的理解：“它们分别代表了法的形成过程中两个性质不同的阶段和表现形态,分别体现了使法得以形成的价值和使法各得其所的价值。”〔75〕可见，从司法立场来讨论法律渊源，就会将法律渊源于法律形式区分开来。但是，要讨论的是，是不是说站在司法的立场来认识法律渊源概念就变成我们正确理解法律渊源概念的唯一正确立场呢？严格说来，任何一个源远流长的法律概念，其之诞生必然承担了相应的功能，即概括某种社会现象的功能。概念一旦诞生，这种概括本身就已经完成，不可能再需要进行所谓的立场界定。如果说概念有争议的话，只可能是因为人们在争论的过程将概念本身的内涵和意义误解了，才会让人们觉得回归到某个位置才是“正本清源”。不过，因为时代的久远，人们或许早已经忘记了某个概念的最初含义和原始含义，因此，给其合理定位，有助于理解这个概念的发展流变。鉴于此，在本文中，笔者尽管是从司法的立场来理解法律渊源概念，但是，从上面我们对罗马法关于Fons Juris的讨论来看，其司法意义非常明显，我们站在司法意义上来看待法律渊源概念，只不过是回到了这个概念本身就内含的视角。

从司法立场出发理解法律渊源，必须看到法律渊源本身所包含的规范多元事实，这是澄清法律渊源概念的逻辑起点。从历史来看，伴随人类历史发展所产生的一个不争的事实是，规范多元现象一直都存在于人类生活当中。在人类历史上，最初诞生的规范是习惯，随后是习惯法，最后是成文法。并且，在许多社会结构当中，有关社会控制的方式还有宗教规范、道德规范等形式。这样，给我们理解“法律”带来了较多的思考和疑问。比如，一直到今天，人们还在争论，习惯是法律吗？站在规范法学的立场来看，我们认为习惯和法律存在较大区别。也就是说，如果我们不从广义的概念上理解“法律”一词〔76〕，那么我们认为法律和习惯指向不同的事物〔77〕。实际是，在古罗马时期，人们已经认识到了这种分歧。上文中我们引用的张企泰先生翻译的《法学总论——法学阶梯》文本中就说：“我们的法律或是成文的，或是不成文的，正如希腊的法律，有些是成文的，有些是不成文的。成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答。”〔78〕在查士丁尼的理解世界里，法律是罗马人民根据元老院，例如执政官的提议制定的；平民决议是平民根据平民长，例如护民官的提议而制定的；元老院决议是元老院所命令的和制定的；不成文法是习惯确立的法律，因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律。〔79〕可见，自古罗马始，规范的多样性和复杂性就已经是一个现实问题了。关于这一点，现在仍有诸多学者予以肯定。如日本学者千叶正士认为除了存在国家制定法以外，还有其他规范也可以认为是法律。国家的法律由于其作为人类社会唯一真正的法这一被人们确信不疑的本质，被正统法学简单地不加任何修饰词加以限制地称作“法”。当人们发现另外的法律体系与“法”一起起作用，无论它们是相互和谐还是相互冲突(非西方社会就是这方面的典型，而且西方社会亦如此)，这时，法律多元的概念就出现了。〔80〕法律多元概念在社会学法学学者们那里已经获得了较多的认可和使用。〔81〕如果“法律”仅指制定法的话，那么千叶正士所指的法律多元实质是规范多元。所以，在研究法律渊源概念之前，我们就必须正视规范多元这一必然事实。

最后，要界定法律渊源概念，还必须对“法律”和“渊源”两个词语在法律渊源中的含义有正确理解。第一，要正确理解法律渊源之“法律”是指什么。从“fons juris”的本来意义来看，“法律渊源”中的“法律”是指“司法适用之法”，而不是立法“已立之法”或“将立之法”。如果是站在“已立之法”或“将立之法”的视野来看待“法律渊源”的法律，那么就等于是说要为“已立之法”或“将立之法”寻找来源，这时起来源只能社会生活、国家权威机构或者其他一些概念，这样就将法律渊源概念和法律来源词语等同起来，实际上是虚化了法律渊源概念。这样，站在“已立之法”或“将立之法”来看待“法律渊源”是值得怀疑的。相反，如果我们从“司法适用之法”的角度来看待“法律渊源”中的“法律”，就会发现法律渊源概念包含了丰富的法学知识。从司法的视角来看，习惯等后来被认为是非正式规范的规范自古老的时代起就是能够成为纠纷解决的裁判规范；虽然说到了后来，人类开始制定成文法以弥补习惯作为纠纷解决依据的不足，但是对习惯等规范还是比较倚重。“fons juris”在罗马的命运告诉我们，当时的立法体制并不发达，包括法学家的解答和习惯等一并都纳入到法官（执法官）的考量视野，这就意味着法律渊源是用来寻找裁判规范的。这也说明，尽管法官在纠纷解决时是具有法定权威或者其他人格权威，但是，要想合理的化解纠纷，还是需要在已有的规范体系中寻找正当的权威依据。也就是说，只有正当的法律或规范成为法官断案的依据，才能实现纠纷的化解，这就是为什么中世纪时期在西欧国家会兴起商人法、王室法、城市法等多种多样的法律渊源形式的原因。但是，由于法律渊源一词的特殊性，不管从哪个方面去理解该概念，其形态种类总有相似点，所以人们就习惯于先入为主地将法律渊源之法从“司法适用之法”误认为是“已立之法”或“将立之法”。特别是在近代，制定法大有“一统天下”之势，站在“已立之法”的立场来看，法律渊源就成了法律的表现形式。理解了这一点，就会清楚法律渊源概念混乱的基本原因。第二，如何理解“渊源”一词。在《韦伯斯特法律词典》中将“source of law”中的Source解释为两个：“(1)根源，起源，由来(a point oforigin ) ；( 2)提供某种信息、资料(one that supplies information )。”〔82〕在汉语中，《辞海》对“渊”的解释为：“1、深潭。2、深，深远。3、姓。”该词典对“渊源”的解释为“本谓水源，也泛指事务的根源。”〔83〕从对“渊源”一词的词义考察来看，“渊源”可以作为资料解，也可以作为“来源”解。因为“渊源”的多义性，法律渊源也就有了“法律的来源”和“法律产生的资料”的多重理解。克拉克认为，法律渊源中的“渊源”只是文物收藏者而不是实践家们的主题。他没有给“渊源”下过一个确定的定义，但认为“渊源”包括成文法和不成文法、法律开始和终结的模式、法律的形式，特别是法律渊源与法律的形式之间存在千丝万缕的联系。〔84〕其实，不管渊源到底是“资料”还是“来源”的意思，都无法掩饰“法律渊源”一词是在比喻或者是隐喻意义上使用“渊源”。这样，我们对“渊源”一词的理解既要坚持其本来的含义，但是又不能完全拘泥于这种含义，相反应该将其本来含义和比喻含义结合起来使用。所以，如果我们站在司法的立场，特别是法官适用法律渊源之法的立场来看“渊源”，则可以将其多种含义联合起来。（1）“渊源”强调的含义是“资料”和“来源”，这实际上给我们理解“法律渊源”一词提供了思路，即“法律渊源”中的“渊源”可以重合理解为“资料的来源”。当然，这种重合理解还只是本来意义上的，需要进一步对其进行引申。（2）“渊源”的隐喻含义是指多元化的规范体系。也就是说，如果法律渊源之法是法官要适用之法，那么其源只能是制定法、判例法、习惯法等当中的某一条或几条规范。这时，“法律渊源”中的“渊源”就变成了司法者适用规范的来源，这就意味着“渊源”包含了多元规范。

[美]肯尼思.W.汤普森

张志铭 译

《宪法的政治理论》

生活读书新知三联书店1997年版

（二）作为裁判规范集合的法律渊源

基于上述考察，我们认为，法律渊源是多元规范的集合，法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。对于法律渊源概念的这一界定，有以下几点值得注意：

第一，法律渊源主要是作为一种法律方法应用于法律适用过程当中。法律方法是有关法律适用的方法，“它既有正确认识和适用既有法律的作用，更指向续造既有法律或发现新法律，以达至一个公正的判断。”法律方法“着力于法律应用，法律应用是一种判断活动，方法与裁判的关系，在逻辑上，方法必须独立于根据普适性规范作出的判断，而判断当通过方法获得，无方法的判断不能免于任意。”〔85〕从这一点来看，司法意义上的法律渊源概念也强调要为法律的适用提供一种方法论意义上的路径。当然，在此有学者认为：“法律渊源是法律方法运用的逻辑前提，比如在进行法律解释、法律推理时，确定合法的大前提，其在内容上表现为法律渊源；法律渊源又是法律方法运用的产物，当出现法律空缺结构时，为了解决疑难案例，通过法律方法的运用，找到解决问题的答案。”〔86〕实际上，这种说法还是有失偏颇。因为法律渊源不仅仅是法律方法的前提，还可以成为法律方法当中的一种方法。这种方法就是提供裁判规范的方法，即法律渊源为司法者在确定了案件事实之后寻找相关的裁判规范提供了权威出处。更值得注意的是，法律渊源包含了法律发现的方法，也蕴含了司法适用的原理与基本规则，但限于篇幅限制，本文不再展开论述。

第二，法律渊源为法官司法适用提供了权威出处。传统的法律渊源概念并没有指明法律渊源是如何被人们使用的，因此也就变成了一个“公说公有理婆说婆有理”的概念。本文前述指出，法律渊源概念的澄清与否，就在于其能否为法律实践解决相应的问题。从法官的角度来看，在一个具体特定的案件中适用什么规范作为裁判规范是一个颇费思量的问题。特别是在现代世界，不论是大陆法系国家还是英美法系国家，制定法不断增多，制定法作为法律渊源的优先地位在许多国家都会存在。但是制定法的逻辑体系却并没有告诉法官自己该怎么做，而只能靠法官根据自己对法律的掌握和了解来寻求裁判规范。已有的案例表明，法律不可能是一个完全自足的法律体系，制定法存在漏洞的情况比比皆是，但是纠纷却客观存在，这时候法官就必须寻找裁判案件的权威依据——在制定法中去寻找，或者在习惯等其他规范中去寻找。

第三，法律渊源是法官发现裁判规范的地方。裁判规范是法官在判决书中为认定事实、适用法律、做出裁断结果的规范依据，以表明裁判的合法性和合理性。裁判规范可以表现为两个方面的内容，一个是作为裁判理由的规范，一个是作为裁判依据的规范。裁判规范所意指的是一种司法权威。恩格斯曾经指出，“权威是指把别人的意志强加于我们；另一方面，权威又是以服从为前提的。”〔87〕在这里，我们看到了恩格斯的理解是，权威一面需要的是支配力量，而这种支配力量之所以可行，就在于其合法性基础是服从。所以，在菲尼斯看来，“权威”的核心意思是：“当且仅当某个人认为某件事物（例如，观点、宣言、地图、秩序或规则）给了他充分的理由，使他相信且能依此行动——尽管自己（要是不这样的话）并不能看见如此相信和行为的合理理由，或者不能对他所能看到的理由加以评价，或者看见某些起抵消作用的理由，或者否则他自己（比如缺乏他所当做权威的东西时）就更可能选择不这样相信也不这样做/某人才会把这件事视为权威。换言之，一个人只有在他将某事（或某物）当做拉兹的术语中所说的排他性理由时，比如，在缺乏可理解的理由时作为判断或行为的理由，或者在不去理会至少某些可理解且相关的原因，并且在缺乏排他性理由时也足以证成以其他方式继续，才是将某一事物视作权威性的。”这意味着，不管是正式权威还是非正式权威，都将能够对人们的行为产生影响，即拉兹所说的：“权威是改变理由的能力。”〔88〕特别是在法律渊源概念中，将某个具体规范视为纠纷解决的权威依据，实际上就是给出了一个权威理由来判定为什么用此具体规范裁决案件是正确的。通过权威理由的方式形成裁判规范，一方面，可以使得法官在寻找裁决依据和进行裁判说理的时候，充分认识到何种规范作为裁判规范是正当合理的；另一方面，可以使得法官在寻找裁判依据和进行裁判说理的时候，确定比较精确的范围；最后，裁判规范为得出司法结论提供强有力的支撑。法律渊源理论通过裁判规范将立法中的法、事实上的法转变成了司法中的法，从而凸显出了其应有的司法适用意义。

[英]约瑟夫·拉兹

《法律的权威：法律与道德论文集》

朱峰译

法律出版社2005年版

第四，法律渊源是由裁判规范组成的集合。在数学中，集合通常是具有某种特定性质的事物的总体。在法律渊源概念中，我们借用集合这个概念，带有极强的比喻意义，但是又非常形象和恰当的表明了法律渊源概念的特点。一方面，从整体上看，法律渊源是由法官可能在司法中适用到的所有裁判规范组成的集合，这个集合的规律是法官能够从中发现可能的裁判规范。另一方面，如果将司法裁断过程看成是法官在众多法律中为案件寻求裁判规范，那么其就相当于一个在Y=f(x)的函数中求解的过程。如果x未知，但是知其出处，则类似于在｛x1,x2,x3,x4……｝中寻求一个恰当的裁判规范，得出裁判结果Y。故可以用数学公式表示如下：Y=f(x)，x∈｛x1,x2,x3,x4……｝。由此可以得出结论，｛x1,x2,x3,x4……｝是Y函数裁判结果的依据来源。对于不特定的Y函数来说，则x应该是由x1、x2等所组成的答案的集体。当然，司法裁断过程比解决一个Y函数要复杂得多。复杂的因素在于：大量人为因素会参与到司法裁判过程，这样使得司法裁判并非为一个真理性、客观性的唯一求解过程，而且司法过程中法官的法律发现是比较复杂的，但是这个函数可以形象表达这个过程。

（三）对界定法律渊源概念质疑的回应

从笔者对法律渊源概念的界定来看，显然是将法律渊源概念还原到了古罗马。这种根据知识考古结论对概念所做的界定会面临诸多质疑。

第一个质疑是，法律渊源概念从古罗马时期流传至今，其内涵和外延之所以发生变化，是因为需要顺应时代潮流的缘故,将法律渊源概念的内涵和外延还原到古罗马有违背历史规律之嫌。这种观点确实具有挑战性。某个概念因为时代的变迁，其内涵和外延都发生了相应的变化，这是可能的。但是这种可能性必须建立在两个条件之上：一是该概念的新含义被人们所认可，或者说形成了最大限度的共识，不存在较为明显的争议，更不应当存在观点相反的争议；二是该概念的含义在新时代能够充分发挥作用，并明确地阐明某种现象或指向某个事物。比如，“牺牲”一词，在中国法制史上是指“祭祀或者祭拜用品”，但是在现代社会其意义却完全发生了变化，指的是“为坚持信仰而死”。这个词语含义的变化，已经完全被人们接受。现代人也很少再用“牺牲”的古代含义，甚至可能还有一些人不知道“牺牲”一词曾是古代法制史上一个重要的术语。由于现在已经不再需要这个词语来表示古代所指称的现象，而且“牺牲”在现代社会的含义也比较清晰，因而也就没必要对该词语做进一步的学术考证，更不需要将“牺牲”的含义还原到古代。显然，法律渊源这个词语则有别于此。首先，从法律渊源这个词语的现有含义来看，不仅众说纷纭，而且作用缺失。法律渊源概念的含义如果真是随时代发生了变化，那么应当能够在司法实践当中发生恰当的作用。然而，实际上恰恰相反。法律渊源的含义非常不清晰，以致其在现代司法中的作用难以凸显。这是因为，在历史的传承过程中，人们没有正确理解法律渊源这个概念，以致以讹传讹。其次，法律渊源的形式在新时期有了较为明显的变化，它从古罗马的多元形式（成文法、不成文法等形式）发展变化到了近代的单一形式（制定法形式），但不能将此作为法律渊源的含义在古代和近代发生了明显变化的依据。有一些人看到法律渊源在近代法典化运动过程中被“瘦身”到只有制定法一种形式，而从立法立场的角度来看，制定法又是法律，于是就开始错误的将法律等同于法律渊源，进而等同于法律形式。实际上，近代法典化运动给法律渊源带来的仅仅只是法律渊源形式的变化，法律渊源的概念却没有变化。所以，我们不能认为将法律渊源概念还原到古罗马就是违背了历史发展规律，而应当认为这只是澄清了法律渊源的概念，并寻找到了法律渊源概念不能恰如其分地发挥作用的原因。

第二个质疑是，将法律渊源的概念还原到古罗马，是不是意味着法律渊源的形式在当代也可以多元化？如果可以的话，是不是会与现代法治观念相悖？这种观点担心法律渊源概念还原以后，法官如果运用法律渊源理论的话，可能面临多元规范的选择问题，这样会给现代法治理论带来一定程度的冲击。实际上，回答这个问题的焦点有两个：第一，现代法治理念是不是只认可制定法是唯一的法律渊源形式；第二，法律渊源的形式应当采取何种方式确定。先来看第一个问题，我们认为现代法治理念在司法领域强调公正司法，遵循程序公正，追求实体正义。这意味着，司法裁判规范的选择非常重要。正如上文所指，法典化运动并没能解决所有纠纷的裁判规范问题，法律漏洞比比皆是。在这样的情形下，制定法也会逐步扩大法律渊源形式的范围。为了保证司法公正，法官在制定法之外的法律渊源形式中选取裁判规范，符合现代法治理念。与此相关，第二个问题的回答较为容易。一般认为，法律渊源形式的确定有两种方式：一种是意定方式，一种是法定方式。意定方式是指由法官充分运用其自由裁量权在多元规范中选取恰当的裁判规范。这种方式非常灵活，法官权力比较大，如普通法法系的法官在一定程度上说就是这种方式。但是随着时代的发展，这种方式越来越受到制约。法定方式是由立法者在制定法当中对法律渊源的形式给与明确规定。比如，我们在上文反复引用的《法学总论》中的那段话：“我们的法要么是成文的，要么是不成文的，如同在希腊人那里，法律中有些是成文的；有些是不成文的。成文法是法律、平民会议决议、元老院决议、元首的命令、长官的告示以及有学问者的解答。”这实际上对法律渊源的形式进行了非常明确地规定，即法律、平民会议决议、元老院决议、元首的命令、长官的告示，有学问者的解答以及习惯等都是法律渊源。只是，在19世纪的法典化运动中，人们相信法典可以解决人类生活的所有问题，所以他们就采取禁止性条款的方式指出法官不得在“法典之外求法”，这样制定法就是唯一的法律渊源形式。但是，人们很快清醒的认识到，人世间不存在十全十美的法典，因而在现代法治观念中，法律渊源的形式不再局限于制定法。比如《阿根廷民法典》第16条就明确规定：“如民事问题不能通过用语或法律的精神得到解决，则应考虑同类法律的原则；如果仍有疑问，则应根据一般法律原则并考虑案件的各种具体情形加以解决。”第17条规定：“习俗与惯例，仅在被法律参照，或在没有法律进行规范的情况下，始可造法。”〔89〕我国《民法通则》第六条也有类似的规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”据此，我们可以认为，在现代国家中，制定法已经不是唯一的法律渊源了，法律渊源的形式在阿根廷还包括了习俗和惯例，在中国则可以说包括国家政策，还包括了一定条件下的习惯。实际上，从理论来看，法律渊源的形式种类有哪些，各个国家可以根据本国的实际情况来定，并可以对制定法之外的法律渊源形式在司法过程中的适用制定一些条件。如《阿根廷民法典》规定只有在没有法律可以参照的时候可以适用风俗和惯例。而在普通法法系国家，法律渊源的形式可能包括制定法、判例法，甚至还可能包括其他种类，但是并没有明确指出法官应当优先适用制定法还是优先适用判例法，这是法官自由裁量权的问题。可见，在当代社会，法律渊源的形式可以多元化，特别是可以通过制定法来规范法律渊源的形式，避免法官权力过分集中。所以，即使是多元化的法律渊源形式也不会与现代法治观念相悖。

《最新阿根廷共和国民法典》

徐涤宇 译

法律出版社2007年版

第三个质疑是，法律渊源概念还原后能否对司法实践有预期的积极意义。这种质疑牵涉到法学理论研究是否能、是否要以及如何能回应司法实践需要的问题。在一定程度上说，这不仅是本研究所要涉及到的问题，而且也广泛存在于其他课题研究当中。但是，正如本文所反复宣示的那样，法律渊源概念是一个实践性很强的概念，所以还是有必要对这种质疑进行认真地回应。在我们看来，法律渊源的司法实践性主要表现在以下几个方面：首先，法律渊源应当成为法官发现裁判规范的场所，这实际上给法官发现裁判依据和裁判理由指明了方向。也就是说，制定法只是法官发现裁判规范的场所之一。在一些特殊情形下，法官还应当在制定法之外的法律渊源当中发现裁判规范。即使是再完美的制定法，都不可能完全杜绝这种现象发生。制定法只是法律渊源形式之一，法官应当在更广阔的法律渊源中去发现和寻找裁判规范。其次，在现代法治理念中，法律渊源蕴含了优先发现和寻找裁判规范的意思。在大陆法系国家，法官们的现代法治理念定位首先是“依法裁判”，然后才是运用自有裁量权灵活公正裁判。而在英美法系，法律渊源所蕴含的意义是要在判例法和制定法中全面发现和寻找裁判规范，然后再到其他法律渊源形式中去发现和寻找裁判规范。最后，法律渊源概念还蕴含了法官所适用的裁判规范必须经受合法性和正当性的考验。正如“fons juris”在古罗马法中的含义所表明的那样，法官的裁判行为是要将合法性和正当性结合起来进行的。当二者之间出现裂痕时，法官应当依据法律渊源理论进行合理适当的修补。从这三点来看，法律渊源概念还原到古罗马法以后，不再是简单的充当法理学教书上的枯燥理论，更不是简单地讲法律渊源就是讲法律、行政法规、部门规章等法律形式。而且，我么应当看到，混淆着的法律渊源概念彼此之间存在冲突时，无法解决在司法中的适用难题，而还原到罗马法上的法律渊源概念则将其本身所具有的司法意义展露了出来。

需要指出的是，法律渊源概念还原到古罗马法上，并不可能解决所有的司法问题。它的基本作用在于，在概念的基本含义明晰之后，发挥其应有的作用，并能充分描绘某些法律现象。任何对之有较高期待的想法，都应当抑制。毕竟，它仅仅只是法理学众多概念中的一员。

五、结语

奥斯丁认为“法律渊源”概念模糊，是将“法律渊源”的概念玷上了污名。他既没有考察在他之前的一些学者是怎样来看待法律渊源概念的，也没有指出法律渊源概念模糊在何处，有点让人摸不着头脑。更有意思的是，尽管奥斯丁自己说法律渊源的概念模糊，但是他还是使用了这个词语，这也说明了奥斯丁的矛盾性。奥斯丁很明确地指出法律的终极权威渊源是主权者或者最高立法机关，这实际上是将渊源的范围扩展到了法律的原因或者法律的产生。在这种思想的引导下，他的法律渊源内涵不仅包括早期的习惯，也包括法律人的实践，甚至包括辩论中的责任分配。在奥斯丁的矛盾性中，我们看到了法律渊源概念重构的重要性。只是，奥斯丁及其追随者的法律渊源概念对我们的启发有限。相反，其立法视角的界定对后世的负面影响倒比较深入人心。我们也发现，如果将法律渊源理解为立法性质的概念，那么我们就会发现，这个词语所包含的意义就会变成所要立的法律是从哪里来的。这样，人们所说的法律渊源包括立法、制定法、习惯和法理学说等是没意义的。因为立法确实是要寻找依据，但是这种依据是人的理智完成的。即使没有法律渊源这个概念，立法依然能够完成。因此，本文从司法的立场，对法律渊源概念进行了正本清源的考察，为法律渊源概念进行了一个初步的“平反”，但是其具体功用的实现，还必须与法律发现、法律适用等结合起来，那将是下一个问题的考察重心。

〔1〕这种观点在当前的法理学教材中随处可见，甚至还被人称之为“通说”。有关该种观点的整理和评论，详见：彭中礼：《当代中国法律渊源理论研究重述》，《法律方法》（第11卷），山东人民出版社2011年版，第336-346页。

〔2〕孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社1999年版，第257页。

〔3〕卓泽渊主编：《法学导论》，法律出版社1998年版，第45-46页。

〔4〕周旺生：《重新研究法的渊源》，《比较法研究》2005年第4期。

〔5〕陈金钊主编：《法理学》，北京大学出版社2010年版，第427-447页。

〔6〕David M. Walker, The OxfordCompanion to Law,ClarendonPress, 1980,1156-1157.

〔7〕Bryan A. Garner,Black's LawDictionary (8th ed.)，West Publishing Co ., 2004，4358.

〔8〕Roscoe Pound,Jurisprudence(VolumeIII), West Publishing Co., 1959,380.

〔9〕我国有一位法官曾说：“我最早接触‘法律渊源’一词，是在大学法理学的课堂上和法理学教科书中。那时（20世纪80年代初期）的法理学课程和教科书被称为‘法学基础理论’……正是由于是‘基础理论’，其内容比较宽泛（甚至可以说有些泛泛或者空洞)，没有现在的法理学内容丰富，加上当时涉世未深，对法律操作并无概念，也就压根没有认识法理的真正意义，更是感觉其与法律现实有‘十万八千里’的距离。于是，学过之后也就很快没有印象了。只是后来，随着司法经历和经验的积累，感到法学基本理论与法律的具体适用关系密切，特别是研究探讨各层次的法律适用问题。法理学知识更是不可或缺了。就这样，法理学的原理和概念又很快进人找的法律适用视野，其中就包括‘法律渊源’的概念和理论。我相信，不少法律人会有同感。”孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用》,人民法院出版社2004年版，第33页，注释3。

〔10〕[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第149页。

〔11〕See Edwin Charles Clark, PracticalJurisprudence：A Comment onAustin,Cambrige:At TheUniversity Press.1883(reprinted 1980),198.

〔12〕参见李火斤：《法形论》，公慎书局1922年版。

〔13〕吴学义：《法学纲要》，中华书局1935年版，第30页。

〔14〕邱汉平：《法学通论》，商务印书馆1935年版，第95页。

〔15〕欧阳（奚谷）：《法学通论》，上海法学编译社1947年版，第140页。

〔16〕见上引〔1〕，彭中礼文，第339页。

〔17〕[日]织田万：《法学通论》，第1卷，刘崇佑译，商务印书馆1913年版，第43页。

〔18〕[日]穗积重远：《法理学大纲》，李鹤鸣译，中国政法大学出版社2005年版，第114-125页。

〔19〕[美]滂恩：《法学肆言》，雷沛鸿译，商务印书馆1930年版，第95页。

〔20〕See Enrico Pattaro，The Law and the Right：AReappraisal of the Reality thatOught to Be，Springer,2005,43.

〔21〕[法]雅克﹒盖旦斯等著，《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第187页。

〔22〕[古罗马]西塞罗著：《国家篇 法律篇》，沈叔平、苏立译，商务印书馆1999年版，第210页。

〔23〕同上引〔22〕，西塞罗书，第210页。

〔24〕同上引〔11〕，Edwin Charles Clark书，第198-199页。

〔25〕See H. A. L. Fisher ，The Collected Papers of PaulVinogradoff with a Memoir（VOL.II），Oxford:AtThe Clarendon Press，1928，465.

〔26〕《古希腊罗马哲学》，北京大学哲学系编译，商务印书馆1961年版，第29页。

〔27〕 顾准：《顾准文集》，贵州人民出版社1994年版，第80页。

〔28〕P.G.W. Glare,Oxford latindictionary，OxfordUniversity Press,1968,720.

〔29〕Adole Berger,EncyclopedicDictionaryof Roman Law. Philadelphia：The American Philosophical Society,1991,1637.

〔30〕同上引〔29〕，Adole Berger书，第1637页。

〔31〕当然，这个时候的权利观念并未诞生，只能说产生了权利的萌芽。庞德说：“在罗马法中，也没有明确的权利分类或 权利概念。”参见[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第44页。

〔32〕意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译·正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第40页。

〔33〕原文来源参见厦门大学罗马法研究所网站，网址：http://romanlaw.cn/sub3-1.htm。最后访问时间：2011年1月4日。

〔34〕[古罗马]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第7页。

〔35〕同上引〔34〕，查士丁尼书，第11页。

〔36〕徐国栋：《尤士丁尼<法学阶梯>评注》，北京大学出版社2011年版，第41-42页。

〔37〕同上引〔36〕，徐国栋书，第50页。

〔38〕同上引〔34〕，查士丁尼书，第7页。关于这句话，徐国栋的翻译与张企泰的翻译意思一致。

〔39〕[意]朱塞佩·格罗索著：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1991年版，第108页。

〔40〕周枏：《罗马法原论》，商务印书馆出版1994年版，第88页。

〔41〕同上引〔20〕，EnricoPattaro书，第43页。

〔42〕[意]彼得罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第12页。

〔43〕 英文原文是： “All persons are informed that, inevery instance where the ownersof property are sued either under a Rescriptpublished by the Emperor, or byvirtue of the decision of any judge, and theparties are absent, notice shouldbe served upon their agents or attorneys, inorder that no occasion for injurymay arise from the source of the law.”See TheCivil Law .Title Iv.Concerning The Interdict Unde Vi.6. The EmperorsGratian, Valentinian, andTheodosius to Potitus, Prefect of the City.

〔44〕[意]朱塞佩·格罗索著:《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1991年版，第155页。

〔45〕同上引〔40〕，周枏书，第932页。

〔46〕同上引〔34〕，查士丁尼书，第5页。

〔47〕同上引〔31〕，罗斯科·庞德书，第44页。

〔48〕同上引〔31〕，罗斯科·庞德书，第44页。

〔49〕[英] 爱德华·吉本：《罗马帝国衰亡论》（第1卷），席代岳译，吉林出版集团有限责任公司2008年版，第1页。

〔50〕[英]梅特兰等著：《欧陆法律史概括：事件，渊源，人物及运动》，屈文生等译，上海人民出版社2008年版，第3 页。

〔51〕同上引〔50〕，梅特兰书，第4页。

〔52〕[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第13页。

〔53〕同上引〔52〕，伯尔曼书，第13页。

〔54〕[英]爱德华·甄克斯：《中世纪的法律与政治》，屈文生等译，中国政法大学出版社2010年版，第2页。

〔55〕同上引〔52〕，伯尔曼书，第42页。

〔56〕同上引〔52〕，伯尔曼书，第13页。

〔57〕See David Stone,Decision—Making in MedievalAgriculture,Oxford University Press,2005,3-8.

〔58〕[美]亨利·皮朗：《中世纪欧洲经济社会史》，乐文译，上海人民出版社2001年版，第25页。

〔59〕同上引〔52〕，伯尔曼书，第415页。

〔60〕[比]皮雷纳：《中世纪的城市：经济和社会史评论》，陈国樑译，商务印书馆1985年版，第82页。

〔61〕郑远民: 《现代商人法研究》，法律出版社2001年版，第150 页。

〔62〕[美]孟达·斯密：《欧陆发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第225页。

〔63〕同上引〔52〕，伯尔曼书，第422－423页。

〔64〕Robinson. FergusGordon.EuropeanLegal History：Sources andInstitutions，London：Butterworths& Co. Ltd.1994,91.

〔65〕[美]孟达·斯密：《欧陆发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社1999年版，第225页。

〔66〕[德]萨维尼:《论立法和法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第6页。

〔67〕[美]罗斯科·庞德:《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第13页。

〔68〕[德]马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》(第2卷)，人民出版社1972年版，第409页。

〔69〕Anthony D.Smith,Nationalism andModernism:A Critical Surveyof Recent Theories of Nations and Nationalism,NewYork:Routledge,1998,1．

〔70〕[英]戴维·赫尔德等著：《全球大变革———全球化时代的政治、经济与文化》，杨雪冬等译，社会科学文献出版社2001年版，第62页。

〔71〕[英]安德森：《绝对主义国家的系谱》，刘北成、龚晓庄译，上海人民出版社2000年版，第115页。

〔72〕《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第1页。

〔73〕徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第170页。

〔74〕同上引〔11〕,Clark书，第199-200页。

〔75〕周旺生：《法律渊源与法律形式界分》，《法制与社会发展》2005年第4期。

〔76〕马季佛对广义上的法律作过区分：“广义的法律，在任何地方都是发生效力的。凡有生命的地方，便有生命的普遍有效的法律；并且每一种的生命便有它那一种法律。” [美]马季佛：《现代国家》，商务印书馆1937年版，第232-233页。

〔77〕这种区分如亨利·莱维·布律尔所说：“只要对社会生活简单地观察一下就可使我们相信，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些法律规定、或至少具有法律效力的规定。过去存在，正在仍然存在着一些并非总体社会的组织权限中产生的法律。即有超国家法，也有国家法。”参见[法]亨利·莱维·布律尔：《法律社会学》，上海人民出版社1987年版，第22页。肯尼思.W.汤普森也说，习惯与法律是不同的，习惯“它并不经过起草、辩论和随后的批准或否决的过程。相反，它缓慢地生长，最终形成一种未经清楚表达的合意，表明某些行为是允许的，某些行为是不允许的，以及某些事是对的，某些事则是错的。人们凭借并遵这种合意自然而然地生活”参见[美]肯尼思.W.汤普森：《宪法的政治理论》，生活读书新知三联书店1997年版，第87页。

〔78〕同上引〔34〕，查士丁尼书，第7页。

〔79〕同上引〔34〕，查士丁尼书，第7-11页。

〔80〕[日]千叶正士：《法律多元——从日本法律文化迈向一般法律理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第2页。

〔81〕Brian Z. Tamanaha,ANon-essentialistVersion of Legal Pluralism,Journal of Law andSociety,V.27, N.2,June2000,296-321.

〔82〕Merriam Webster, Merriam Webster'sDictionary of Law,Incorporated springfield,Massachusetts,461.

〔83〕《辞海》，上海辞书出版社1979年版，第2208页。

〔84〕See Edwin Charles Clark, PracticalJurisprudence：A Comment onAustin，Cambrige:AtThe University Press.1883(reprinted 1980),197-199.

〔85〕郑永流:《法学方法抑或法律方法》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(第6卷)，中国政法大学出版社2003年版，第26页。

〔86〕任莹瑛、李秀群：《法律渊源的方法论意义》，载陈金钊、谢晖：《法律方法》（第6卷），山东人民出版社2006年版，第90页。

〔87〕马克思、恩格斯：《马克思恩格斯选集》（第2卷），人民出版社1972年版，第551页。

〔88〕[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第16页。

〔89〕《最新阿根廷共和国民法典》，徐涤宇译，法律出版社2007年版，第6-7页。

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