Vol.189.2 章士钊：原 用 | 边沁的政法思想专题

原  用

作者简介

章士钊

（1881-1973），字行严，笔名黄中黄、青桐、秋桐。

注

本文系章士钊1912年前留英期间，学习记录诸如英国法家边沁（Jeremy Bentham）学说稿件十余册、带回国后大半被焚。此篇边沁学说梗概，于1926年1月16日写成，同年同月30日刊登在《甲寅周刊》上。原载《甲寅周刊》第一卷第二十九号，一九二六年一月十六日署名孤桐。本文摘自《章士钊全集》第六卷，文汇出版社，2000年2月版。感谢澳门大学王静宜博士对本期专题的帮助。

 此篇记录法学家边沁之学说梗概，愚十五年前留学英伦时为之。此类稿件，计有十余册，寒门再燬，为“北京市民”焚去大半，本无所成，不敢云惜。惟愚于译事略名体要，一字不肯苟且，复理烬余，加以芟治。此论粗成条段，择以布焉。一以叹念今之少年，喜为文章，而肯忠实录取名家要义，词条理达，其曰可读者仍罕；一以所谓法权委员会者方张，吾国法律草案，次第提出，由世界法家过目，则国人亦应于法律改造之理，明其一、二也。其或嗤愚辽豕，争赴新编，述作之林，骤增光耀，尸祝社稷，莫或逾之。一月十六日

凡有所事，必立主义以为之基，主义正则所事成，主义不正则所事毁，如水就下，理无可逆，惟法律改造亦然。十八、十九两期之交，英儒有边沁者，湛深法理，著述宏茂。穆勒为之语曰：“法律之为物，在边氏前，一如鸿荒，自得此公，始蔚然成科。”良不诬也！考边氏幼有奇慧，十二岁时，群以哲家称之，其后殚精律文，头童不息，至达八十四岁之高龄，功深论到，可以想见。然其书初出，英人易之。边氏不雄于文，朴实说理，词多滞涩，以此终边氏之世，所著在英伦不少概见，手稿鳞次，诸待整理。法人狄蒙Damont者，其高第弟子也，则尽录师说，以法文刊于巴黎。由是边氏显名大陆，欧洲之法家悉宗之。其流及英，声价骤倍。书不可尽得，则竞由法文移译以归。英律之改订，遂从此始。浸淫及于美洲，流风广被。美人熙德芮慈，Hil-dreth矢勤于译事久，曾为序曰：“美人纷求边氏遗书，意何切也？愚获以此自效，不敢言功，亦幸得为此耳。”蒲乐Brougham者，亦英人，与边氏同时，尝为言曰：“边氏名冠法家，前无古人，非吾英所得而私也。”其见推类如此。边氏所恃以统驭其学术者，为酉惕力帖。Utility[1]酉惕力帖，犹吾言用，或曰功用。其说曰：“功用者一悬名也。凡事能止恶而生善，其涵性曰功用。功用有时利于个人，则事与此合，将以增益个人幸福之总量；功用有时利于社会，则事与此合，将以增益社会幸福之总量。”边氏以为立法者，最正之的彀，乃奉功用为之主义而切实行之。易而言之，求达最大多数之最大幸福，乃立法者所宜常目在之也。由是功用主义，一名最大幸福主义。愚为节之，亦为“用义”。

凡事能止恶而生善，其涵义曰“功用”。于是欲知“功用”之理，不可不知善恶为何物，边氏曰：“天之生人，即置于苦乐两关之下。人类一切思想无不起于苦乐；一切生事，莫不衡于苦乐，人若离苦乐而有所言，其所言必不词。盖人生惟一之的标，趋乐避苦而已。趋避之道，尽有不同。以言形式，有时且若反乎人世所谓苦乐者。考其所志，终无以异。苦乐之于人事，如此贴切，由是人所指目为善恶者，可不辩而知。今请为之律曰：善者乐也，或为乐之因。恶者苦也，或为苦之因。功用主义，既所以止恶而生善，即所以纳天下事物于苦乐二感之内，极其思辨力能之所自至，推算之，比较之，利之中取大焉、害之中取小焉，而因以定道德法律之指归，期与一世共明之。苦乐而外之情绪，不使之毫毛羼入也。”又曰：“予极论用义者也，凡言凡动，不论为公为私，予悉视其所生苦乐如何？以为是非然否之据。予所立公正不公正，道德不道德，善不善诸状物词，皆其词含有若干苦乐之分者也。予所谓苦乐，即常人所谓苦乐，决不师心以断之。谓当排去何种苦？何种乐？吾义始得，而亦无甚深奥义，使人难明。此不需商之柏拉图，亦无取证之雅里士多德。”盖苦乐者，无论何人，皆同感之。自王公以至农庶，由鸿儒以讫白丁，一也。凡人服膺“用义”，所谓德，即其由之而乐者；所谓不德，即其由之而苦者也。伦理上之善，如同时不能启发生理上之善，不足为善；伦理上之恶，如同时不至招致生理上之恶，不足为恶；此所谓生理，乃包精神与官能言之。是故用学之徒，如见恆人之德，乐不偿苦，将决言曰：“此为德也。举世从之，彼之智慧足衡抉焉，无所于惧。自来愚民之策，每在崇饰伪德，售其奸欺，用学之徒，深鄙之也。又当时号称罪恶，以云为乐，并无疪衅，于情信芳，于律不叶，则用学之徒不惜为扬于众曰：‘此伪恶也。此小人儒所假以桎梏天下者也。’凡世间法罚非其罪，律与情反，用学之徒，所宜一切矫之。”用义之要，大略如是。

窃考“功用”之说，不始边氏。希腊学者伊壁鸠鲁Epicurus实造用学之端。有他派曰斯多噶Stoics，号惩忿窒慾，义与相反；因讪议伊宗之言乐生者为兽行。此两派之得失，不易详言。且其所争，大抵以人伦道德为期。至採以为立法基础，则訾论之者殊罕，亦迄无更善之义，相代以兴也。英之法家戴雪尝言：“以此主义施诸法律，较之施诸道德者为便。其故有二：一、法律所被，在人民全体，而道德仅及个人，全体幸福之为何？及何由成之？比诸个人幸福之为何？及何由成之？易于昭晰。今欲为匹夫匹妇造一乐园，使之两情畅遂，且为期至短，只计当时，不顾日后，而亦甚难。何也？人生幸福，内涵至为淆乱，准裁既不可立，推断即无从施也。至在国中造一境象，使国民总体之福祉，因而增值，则为事较简，效亦可明。须知道德之议宏人福，其途为迳，法律则未然。边氏曰：法能助长最多数之最大幸福，始号为良。斯言也，非谓法能迳以幸福予人，乃谓法效产生一种环境，在此环境之中，人之为法律所统摄者，各有欣欣向荣之机。凡人类应受之福，容或由是而臻也；二、法律所涉，大抵为表面行为，至行为胡自至者，法律仅纡焉及之。而道德所关，首在动力与感情，以云行为，转为次著。今以功用为之的，求察一切行为之正否？与求察一切力与情之正否？艰夷判然矣。”戴氏之说，兹足纪也。

边氏自为言曰：“道德者，所以导人行为，以求善之最大量者也。法律之旨亦同。虽然，旨同而范围大异。按宣统二年，刘廷琛《论新律疏》中“礼律一贯说”即与边氏之说未合。道德者，人品之灯，照澈毕生之行，及其所连伦常各谊，法律胡能为此？纵为此者，亦偶焉而已。束缚驰骤，乃断不能。”又曰：“凡事益于人群及其己身，道德皆命人为之，法律则否。儘有事关公益，而法律不能促之为之者，且更有事伤公益，道德止之，而法律无能为役者。如此作几何图然：德与法者同其中心，而不同其周线。何以明之？一、法律及于人而有效者，罚也。舍罚则法与人生，殆无连谊。夫罚者何也？曰：恶也。以罚救恶，不啻以恶救恶。以恶救恶，则非由吾恶所生之善，大于原恶，吾恶为不可用。有时吾容假力于罚，立吾礼教。然若而法者，设其立矣。施行此法之程叙，而适酿成社会之恐慌，则害群之度，实较原恶为大。此不可不知也。按宣统间法律编制局校订《新刑律》意见书中“论奸有罪”有曰保全名誉人之恆情，自原告之一面言，因维薄不修，而自陈诉于讼庭则已损之名誉不可复，自被告之一面言，名誉一损，洗濯无由从，兹甘蹈刑愆必有大于犯奸者，此颇合边氏之旨。二、法之惩罚也，恆并无罪者而牵连之。此胡自起？乃起于为罪恶立诂之难也。如残忍刻薄忘恩无信等恶，为道德所不许者，非释作盗窃杀人伪誓种种，则非法律之力所及。”边氏所自立义，尤较戴氏博深切明。

观边、戴两家之言，功用主义可得实施于法，并亦不为道德说所有，已闻命矣。虽然，“用”也者，最大幸福之云也。所谓“幸福”，究何指乎？夫人生观，恆以时与地而不同，在种族与阶级之中，所见亦复不一。今漫焉求其最大多数之最大幸福，则准则安在乎？兹同也。戴氏亦尝具两答案矣：“一、‘幸福’观念之不同，殊不足以摇其本义。盖用学之徒，将以本义施诸一国，其国之风俗习惯情感成见如何？固先一一权之，因而以所得适于其人与地者，隐括焉以求其通，方谥之曰‘幸福’。以知‘幸福’云者，固无一定抽象之式，及泛应曲当之理也。如遗言权在英伦为神圣，巨室之产，其子孙一毛莫得，英人视为固然。今夺此权于英人之手，英人绝不欲，而死者遗产，家族共之。在法兰西，实为民法要则，今令法人改从英制，法人亦决不欲。兹两制者，义不相容，吾将任指其一为恶法乎？抑反于功用主义乎？则均不可。逻辑只得出而答之曰：皆是也。英、法人之所立法，皆足增益本族之幸福也。其所以然，则二国人所取于‘幸福’之概念，截然不同也。宣统间，杨度在资政院演述《国家主义与民族主义之别》，有曰：东西洋各国亦自有其礼教，不过与我不同。彼奉其礼教以入彼之法律；我亦奉其礼教，以入我之法律：二者皆是不必相同也。大旨与边氏之言合。二、至群福之为何象？近世文明国人，设想大都想等。今试号于众曰：食品滋丰，物美且廉，信尝必罚，暴漫绝迹，四民和同，无甚劳甚逸之差。此群也，吾乐焉。人将不以为然乎？又试号于众曰：灾疫流行，饥馑荐臻，战伐频闻，盗贼毛起，百业之人，举不识信义为何物，苟且偷讬，以送其生，若而国者，民其乐也。人将不以为非乎？今世稍有识者，莫不以复拷问之刑，广鬻奴之市，为罪孽之尤。凡刑法所生之苦，甚于所避，即为一恶。此理亦无不知之。其他如司法之平，设教之广，职业之多，生计之茂，义含积极，为法治国之明效大验者，五尺童子，且得称之。要之‘幸福’二字，提示人间，断断不须绝精之界说，始臻晓洽。人有恒言，求肉之轻重，何必金衡？即此理也。”戴氏反复边说，要于透宗，其精审率类是。

由斯以谈，“幸福”何义，可了然矣。愚尝考之，边氏所云“幸福”，殆以叶于中流社会者为衡。戴雪又曰：“边沁者，本中流产也。彼尝约集流辈，为会讲学，并播其义，期于易俗。迨边氏晚年，英伦政力，已全移诸中流人物。彼云‘幸福’，不存奢念，不过笃诚勤俭之生涯，佐以中人之娱乐，物质之方便而已。”实则全英人之所想望，不外于此。边氏以英语立说，取义不问可知。戴氏诚知言哉！当边氏发行《政府论》A Fragment on Government 时，大法官魏德拜Wederburn 扬言曰：“功用主义，以行于国，实奇险不可思议。”边氏旋于《道德与法律之原理》Introduction to principles of Morals and Legislation书中答之曰：“诚哉，魏德拜之言也。吾所树义，志存最大多数，则无论何种政府，不幸所崇殖者，止于一、二人之最大幸福。即或推类引朋以示自克，出其馂馀，相与咕嘬之，总积亦终不出最大少数之目者，其视吾义类皆险之。盖若吾义而得行也，魏氏容仍为检察长兼大法官，魏当时官职。但检察长之年薪，决不须万五千镑。大法官决不须封爵，决不须否定法律之权，决不须二万五千镑之禄养。尤决不须五百名以上之职位，令其私人尸之。”时边氏论锋四溢，不可骤当。戴氏不禁为之赞曰：“功用主义，盖革命之利器也。依此义也，一官一职之不益于世用者，悉令废之。官房之积污隆垢，从其源焉以涤之荡之。一七七九年顷，文臣教士之持禄不事事者，所在多有，而皆伏于此义之下，不胜战慄。法家黑石Blackstone有大名，而其说温温，偏于乐观。政家柏克论政，举世倾倒，而保守之意特重。边氏之义出，则并此两家崇论宏议，一扫空之。夫国之最大多数者，究为何也？遵此而为其谋，吾知边氏所称‘幸福’，不在贵族，不在上士，不在大贾，而在小农、小工之平民。此其为义，十八世纪之政士闻家所未曾梦见，而边氏实倡之也。”用之时义大矣哉！边氏曰：“用学之徒，可不信我，惟信经验，惟信己之经验，如一事可以两行，未知孰当，则细校其善恶之趋径焉。视何者所生善总量大，即用何者。”请谨述此语终吾篇矣。

本文系“边沁的政法思想”专题第1期

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