Vol.196 一封来信 | 问学《法是什么？》

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“法律思想”第191期曾对最新译著《法是什么？》进行了导读推送，中国政法大学中德法学院2014级硕士研究生周心童与译者雷磊教授就其中的几个问题进行了邮件问答。在征得两位同意后，法思对邮件内容加以整理并作此推送，也欢迎更多讨论。

✦关于《法是什么？》，戳链接：

《法是什么》

[德] 诺伯特·霍斯特 著

雷磊 译

周心童

雷老师，您好。近日在“法律思想”（Vol.191）看到一篇您亲撰的一篇文献导读，关于诺伯特·霍斯特（Norbet Hoerster）的《法是什么》（Was Ist Recht?）。我对Hoerster的效力理论的理解有所困惑。您在导读部分阐释了Hoerster的规范、实效、有效性和效力这几个概念，在此基础之上，进一步分析其对几者关系的阐述，我的第一个问题也由此开始。

其一，Hoerster指出，并非有实效或有效的法规范都是有效力的。这里的实效是否指Wirksamkeit的意义？因为如果wirksam，蕴含着受众已将之接受为法规范这层意思，也就是有效力（geltend），上下文间此处“实效”应指被遵守。其二，Hoerster认为，有效力的法规范同时是有实效的和有效的。这里的实效恐怕也不是在Wirksamkeit意义上的吧？因为接受并主张的事实不必然导出如此行为的动机是将之作为法规范。字里行间，此处的"实效”您明显是在被遵守的意义上使用的。所以这一部分中“实效”这一概念并没有保持同一律。

雷磊

心童，感谢你对抽象的法理问题感兴趣，而且勤于思考，善于思辨。造成你困惑的主要原因是，霍斯特的理论建立在凯尔森的理论的基础上（又有批评），作为一本小书，他没有去展现凯尔森的理论就直接作为基础来加以使用；而我自己的观点又与霍斯特有所不同。但由于这篇文章只是导读，我也没有体系展现自己的观点，而是采取了在相关之处进行评论的做法。所以，导读中有的观点是凯尔森的，有的是霍斯特或者我自己的观点，难免有矛盾。但对于你几个概念的理解我并不完全赞同。当然，也有霍斯特本人论述不清晰或可能存在矛盾的原因。我现在简单概括凯尔森、霍斯特和我的观点，并回应你的问题。

总体来说，关于这三个概念，我和凯尔森的观点是一致的，也是通说。法的效力（不与有效性区分）指的是“应当被遵守与适用”（当然，凯尔森也用来指规范的“存在”，至于这两层含义之间的关系是什么，他本人没有说清楚过，可以去搜国内学者马驰写的一篇论文，他认为在实证主义的传统中两者是统一的）。法的实效指“被遵守与适用”，即实际运用。这其实就是应然与实然的区分。霍斯特对于实效的理解没有差别。注意，实效不是什么接受的动机，实效属于物理事实的层面，而不是心理事实，你可能因为他举的关于实效程度的例子产生了误解，但那两个例子只是鉴别“被遵守和适用”的标准，而不是与行为人的心理产生了什么关联。也就是说：不是人们的行为与某个规范的行为在外观上相符就可以认为这个规范有实效了，因为人们的行为可能完全与规范无关。

周心童

那么关于效力这个概念呢？您提到Hoerster的效力观念比较特殊，法规范的存在在他那里被等同于有效性（Gültigkeit）。问题就随之而来：法规范是被他作为事实而和规范愿望、思想内容和语言载体区分的，法规范的存在与否依赖于效力为核心判断要素，因而存在应该是效力（Geltung），那么Hoerster是自相抵牾了吗？

    之后您从两个方面对他的第2项意见提出批评。第一，您认为有效力未必被遵守，这个我同意。但您的反驳强调“接受只是受众心中的主观态度”，而被遵守“是外在的表现”，有只强调心理与行为的区别之嫌。但如前述，效力不仅是心理事实（接受）还有行为面向（主张）。第二，您也认为认为有效力未必有效，理由是循环论证，这个我也同意，那么这个循环论证是否恰恰因为他对法规范的存在自相矛盾地既认为是心理且行为双重事实，又认为是在法规范位阶系统中的逻辑有效性，结果说出了法规范存在必然存在这样的话？

雷磊

霍斯特对于效力的理解的确与凯尔森有所不同，他加上了“接受”这一层含义。之所以如此，是因为他不接受凯尔森关于基础规范的假定，而参考了哈特的做法。在凯尔森看来，一个规范的效力只能来自于另一个规范，后者构成了前者的上位规范，这样就只能不断往后退去寻找效力基础，最后退到哪里？是宪法规范么？肯定不是，因为宪法也有一个效力来自于哪里的问题。最后凯尔森抛出了基础规范，说那是一种超验逻辑预设。霍斯特对于规范的这种阶层构造没有异议，有异议的是这个构造的顶点，即基础规范。他不赞同什么超验设定的做法（他是个强烈的经验主义者），所以对他来说只能在宪法这一级打住。但宪法的效力怎么办呢？他就想出了“接受”，官员们的接受就是宪法的效力。而这个接受，一方面是官员们的内在态度，另一方面也必将体现为他们的外在一致实践（这就是他们适用宪法的行为，宪法的实效。至于这两个层面有没有如他说的这种联系我是有疑问的）。他是在这个层面说，有效力即有实效的。这明显借鉴了哈特的承认规则理论，只是将它直接放在了宪法之上。他又单独使用了“有效性”的概念，其实想指宪法到下位规范再到下下位规范的逻辑推导关系（这其实也是对凯尔森的规范阶层构造说的误解，因为效力关系压根就不是内容上的逻辑推导关系）。一旦宪法被接受（也就是有效力），那么往下的这一级级规范都因为逻辑推导关系（有效性）而被接受（有效力）。所以，一旦宪法有效力（也有实效），法律体系中的所有规范都因为这种推导关系而是有效力的。在此意义上，有效性就是效力（存在）了（但一定要注意宪法被接受那个前提）。存在，接受，应当被遵守与适用，在他那里是一样的。这就是他的想法。

关于你所说规范的存在（效力）必然以主张行为为前提，这没有问题。霍斯特说的“主张”就是凯尔森说的“意志行为”。规范作为社会事实，一定要有人的意志行为才能创设出来。法律规范的存在与特定官员的意志行为相关（立法行为，司法行为）。在前述阶层构造的框架下，如立法行为既是对宪法规范的适用，又是对一般法律规范的创设。你把对某个法律规范的主张（意志行为）等同于对它的适用和遵守（实效）了，这是不对的。立法行为是对一般法律规范的主张，但同时是对宪法规范的适用（实效）。所以，宪法有实效是它下位的一般法律规范存在（有效力）的前提，以此类推。至于一般法律规范是否有实效，那是另一个问题，要看法官和普通公民有没有遵守和适用它。

Pure Theory of Law

Hans Kelsen

Max Knight trans.

University of California

The second revised and enlarged edition

周心童

这里有一个独立的小问题，在概念论部分的第1小部分您提到法规范的初步概念是“一种以命令为主要内容的社会（一般）规范”。在第4小部分从“某物的买主应当按约定价款向卖方付款”导出“A应当向B支付100欧元”，但法官却裁判“A无须向B支付金钱”的例释中，您说司法裁判个别的法规范。这里突兀地和初步概念相抵触了。能否解释一二？另外这个例子直觉地看是一个法律适用的问题，并非得出了一项规范；而且这个例子中既不存在有效的司法裁判排除与之矛盾的个别法规范的效力，也不存在规范内容思想层面的逻辑矛盾（其他更合适的例子或许可能），所以Hoerster的这个释例似乎不太适合阐明问题？

雷磊

首先，关于规范的一般性和个别性的问题，霍斯特这里存在矛盾。在凯尔森的阶层构造中，一般规范与个别规范都是规范，所以立法与司法裁判都会产生规范（规范的特征在于规范性，而不是受众的范围）。霍斯特在后面举例是不自觉的接纳了这一观点。但他在前面将法律初步界定为社会规范时的确有将一般性作为要素的意思（顺便说一句，在我看来，社会规范其实与一般和个别无关）。凯尔森的规范理论与通说关于立法和司法的区分不同，这点要注意。

关于支付价款的例子。当然不在于绝对意义上的A向B支付100欧的规范。霍斯特的意思是，本来A和B约定以100欧买后者的某个东西，按照关于买卖的一般规范，可以逻辑地规范出上面那个个别规范。但由于法院错误的事实认定问题（没认定存在合同），所以作出了A无须向B支付100欧的判决（个别规范）。由于裁判（个别规范）的效力（存在）以法院的意志行为（裁判行为）为条件，所以真实存在的只有那个判决，而原本应合乎逻辑的出的个别规范并不存在。这里涉及效力，逻辑等问题。我的意思是凯尔森和霍斯特都误解了逻辑的作用（对此可参考我的论文《走出约根森困境》）。当然这不关导论的主线。

周心童

重新回到霍斯特的效力理论上，我想到另一种更直接的反驳：在法官法（rechtsübersteigende Fortbildung）情形下，一个有效的法规范无法从既有法秩序中逻辑推导出来，因为此时存在法律漏洞（Rechtslücken），需要由法官在既有规范文义范围外，通过价值判断进行的有创设规范性质的行为。当然这一反驳可能不合实证主义的中立命题，那么在Hoerster的框架下，司法官的适用是否是主张行为中重要的一类？如果是，假如一项不合一国一时之重要道德规范的针对大众的命令规范存在了，是否意味着司法官必然已经大多予以适用了？此时即便保存着大众法伦理上不遵从的自由，这种自由的行使会受现行法规范的制裁。相反，依照拉德布鲁赫公式（Radbruchsche Formel），通过排除一些违反重要道德规范的规范的法的属性，大众不遵从的良心自由不会受到现行法规范的制裁。这种对这一特定行为规范及其背后的裁判规范广泛的不遵守是否已经动摇了法规范的效力（Geltung）？这一问题的解答已经超出了您这篇文章的范围，抱歉。

雷磊

实证主义的基本主张是分离命题（霍斯特称为中立命题），说的是法与道德在概念上不存在必然联系。注意，仅仅是概念上，也就是说，只是认为“法是什么”这个问题与道德考量无关。由于实证主义等使用法律规范的存在与效力，所以它说的是法律规范的效力（存在）与道德无关。即便效力被理解为“应当被遵守与适用”，在实证主义看来也只是“从法律的角度而言”（法律效力）。遵守命题涉及到法伦理学，是指在终极理由上法律规范应否被遵守，涉及道德考量。实证主义并不反道德，甚至可以认为道德的要求高于法律要求（所以，可能在实证主义者看来，人们也没有遵守极端的恶法的义务，但要注意，这是道德义务，恶法仍是有效的法，会从法律的角度提出要求人们遵守的法律义务，但道德义务高于法律义务，所以对于有（法律）效力的法，人们可能没有遵守的（道德）义务，哈特对告密者案就是这个思路）。另，你举出法律续造的例子，的确可以对霍斯特的“在法律体系中，有效性即效力”进行反驳，但这不构成对实证主义中立命题的挑战。因为只要获得上位规范的授权，法官所造之规范就是法律规范。法官在造法过程中当然可能会运用道德，但所造之规范的效力来自于那个上位规范，而不是它的内容（是否合乎特定道德）。如果确实感兴趣，需要首先去看凯尔森的《纯粹法学》（第二版），以及哈特的《法律的概念》。

《拉德布鲁赫公式》

雷磊 编

中国政法大学出版社2015年版

—— 法律思想 ——

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