Vol.242 车浩：自我决定权与刑法家长主义 | 法律家长主义 | 自由微信

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Vol.242 车浩：自我决定权与刑法家长主义 | 法律家长主义

2017-11-08 法律思想

自我决定权与刑法家长主义

作者 | 车浩

北京大学法学院副教授

原文载于《中国法学》2012年第1期

为便于阅读略去本文脚注，感谢车浩老师授权法思公号推送本文

公民个人的意思自治，一直是私法领域里的帝王法则，但是对于被认为具有公法气质的刑法来说，公民的自我决定究竟有多大的空间？这个看似突兀的问题并不是理论上的忽发奇想，而是如未浮出水面的冰山一般，长期隐藏在被害人同意这样一个刑法教义学题目之中。所谓被害人同意，是指法益主体同意他人以一种刑法上禁止的方式对自己的法益予以处置。罗马法上早有“得同意者不违法”的格言，同意的出罪功能也向来得到刑法学界的普遍承认。但过去学理上一直认为，得到同意的行为之所以不为罪，是由于被害人对法益的主动放弃而欠缺刑法保护的必要性。如今，同意的出罪功能已经被普遍地解释为对于公民个人的自我决定权的尊重。当人们从这个角度去展开理解的时候，仿佛打开了一扇暗门，循此进入一个重新思考刑法问题的空间。经由被害人同意而被挖掘和引申出来的自我决定权，在理论的辐射力上已远超出了被害人同意的范围，进一步延伸到被害人自陷风险、诈骗罪中的被害人怀疑与错误、自诉权以及刑事和解等领域，为这些问题的研究提供了新的解释力资源。

　　按照本文的观点，即使在自我决定权发挥影响力的场合，它也从来都不是唯我独尊的东西，在它的对面始终矗立着家长主义。文中所讨论的家长主义，摆脱了传统理解而被赋予新的内涵。在此基础上，本文提出自我决定权与刑法家长主义互动的一种新的理论解说。这种理论解说的脉络背景，不同于传统刑法理论基于契约关系的比喻来阐述国家惩罚犯罪人的正当性的模式，而是一种基于家庭关系的比喻来阐述国家保护被害人的必要性及其限度的视角。这种理论解说的定位，主要是一种中层理论，它的功能主要是“向下”在微观层面为一些具体的被害人教义学观点提供思想支撑。当然，理论框架的内部结构如何搭建，自我决定权与刑法家长主义之间的关系如何阐述，并不是一个纯粹的逻辑论证的产物，它最终仍然需要“向上”取决于解释者的价值立场。

一

自我决定权的一般原理

　　自我决定权主要是指个人对自己的利益按自己意愿进行自由支配的权利。它意味着个人是自己

　　命运的决定者和自己生活的作者。公民在自己的生活范围之内自立为王，不受国家、社会以及他人等外界因素的干涉。对这种观念本身，有必要从思想根基、宪法依据以及社会情势发展等方面略加说明。

（一）自我决定权的思想根基

　　在哲学层面上，“自我决定就是主体基于对自由的普遍承认和尊重而通过行为来决定和实现自己的自由，它是意志自由的客观表现。”因此，自我决定权的哲学根基是自由主义哲学。“自我决定是自由的核心，个人通过其自我决定而感受并且实现自由。”个人的意思自治是自由主义哲学总结出来的基本概念。在这个哲学中，意思就等于自由。对自我决定权的尊重常常被理解为一种道德原则，“它植根于个体自由和选择，这一无论是对于政治生命还是个体发展都非常重要的西方自由主义传统”。在康德、黑格尔等经典作家的哲学著作中，人们能够发现意思自治的基本思想。“自由的东西就是意志。有意志而没有自由，只是一句空话；同时，自由只有作为意志，作为主体，才是现实的。”外界的控制性干预和非充分的理解常常阻碍了个人有意义的选择，而自我决定就是摆脱这些干预和限制。换言之，“自由以否定的方式被定义为摆脱强制的自由……自由是对每一个人能够自我做主的私人领域的保证。”相应地，一个人不能够充分地决定，就意味着这个人无法按照自己的意愿和计划来行动；他至少在某些方面被他人控制。这就是一个不自由的人。在这个意义上，（政治）哲学上的自由主义是法学上的自我决定权的思想根基。因此，要想深入理解自我决定权，有必要先厘清自由主义哲学的内涵。

　　自由主义的理论线条不是单一的，而是具有束的性质。按照一些学者的总结，自由主义哲学的理论谱系主要包括以下几种思想：（1）自由理性主义。萌发自古希腊，兴盛于近代西欧哲学的广义的理性主义，要求认识、立论都建立在可质疑和探究、可推导或论证的基础上，而不是诉诸无法论证的、因人而异的直觉或非理性的体验。（2）个人主义。个人主义是一种赋予个人自由以很高价值的政治和社会哲学，它通常强调自我引导的、相对不受约束的个人。在这种信念体系中，所有价值观都是以人为中心的；个人是目的本身，社会只是个人目的的手段，而不是相反；所有的人在道德上都是平等的，任何人都不能被当作其他人福利的手段。（3）社会契约论。社会契约论的基本理论前提是指个人在特定的环境下为促进其利益而选择规则结构时所表现出来的方法，这一理论假定人们是在原初的状态下通过相互订立协议或契约而确立基本政治和组织原则，建立权力机制和制定法律规则。（4）功利主义。功利主义的基本倾向是认为一切立法、政府政策和道德原则的最终判定标准是其实行之后可能达到的功利水平。功利主义以人的感觉所表现出来的快乐作为判定的基本出发点，由此而推导出个人从事经贸、拥有财产、政治信仰自由、表达与创新的自由可以促进个人功利和社会总体功利的最大化。（5）道德多元主义。道德多元主义认为在政治上对于善与恶的最终性质并不存在一个绝对的标准或基础，由此放弃了以单一的客观道德秩序来界定个人的信条，对于基本的道德争议采取中立的态度。

黑格尔

《法哲学原理》

张企泰，范扬译

商务印书馆，1997

　　上述自由主义哲学的各支源流，共同供给了自我决定权的内涵：（1）在愚昧落后、民智未开的时代，民众的理性还没有被启蒙出来，对于世界的认识在很大程度上必须依赖于神灵和权威，在这种情况下，是不可能有公民对于自身的理性认识和判断的。因此，没有理性主义的勃兴，公民就从根本上缺乏自我决定的信心和能力；只有理性的地位得到承认，个人的意思自治才可能得到尊重。（2）个人主义强调以个人为中心，强调个体相对于国家和集体的重要性，使得公民从共同体中独立出来，认识到自身的权利不依赖于集体，个人不是社会和他人的手段，由此推动了公民自我意识的觉醒。（3）社会契约论为意思自治提供了更为有利的论据。这表现为，“如果说人的意志具有足够的力量创造一个社会及法律上的一般义务的话，那么人的意志毫无疑问地能够创设约束当事人特别的权利义务。”从刑法角度看，社会契约论把国家和权力从神坛上拉下来，让个体坚信包括刑罚权在内的公权力本源自个体之间的盟约，因而当公民决定对自己的事务进行特殊化处理的时候——表现为被害人同意的形式，就可以消除刑罚的必要性。（4）功利主义是从个人主义的前提所得出的结论，因为其理论出发点是个人的幸福，而不是抽象的社会福利或总意志。公民在自己事务的范围内可以就什么是自己想要的幸福，什么是自己想要支配的对象做出决定，而不必屈服于他人的意志。（5）道德多元主义为公民的自我决定权提供了选择权上的说服力。当公民以一种他自己喜欢的方式去处理个人事项时，即使不被大多数人的价值观所认同，但是多元化的道德观要求社会对个体的选择予以尊重而不是强求其归于统一。

（二）自我决定权的宪法依据

　　在宪法学上，由于各国的立法和学说不同，对自我决定权的解读往往也呈现出不同形式。下面分别以德国、日本以及中国大陆和台湾地区为例，略述其为自我决定权寻求宪法依据的思路。

　　1.德国：一般性的行为自由

　　德国基本法第2条第1款规定：“只要未侵犯他人的权利，未抵触宪法规定以及未违背善良风俗，那么任何人都有权使其人格自由地形成和发展。”德国学界普遍认为，这是宪法对于公民一般行为自由的概括性规定。作为自我决定权的主要表现形式，德国刑法上的被害人同意常常以该条作为其正当化基础。例如，德国学者阿梅隆（Amelung）指出，“根据德国联邦宪法法院的判决，同意作为一般行为自由的组成部分，受到德国基本法第2条第1款保护。”罗克辛（Roxin）认为，“（同意的）权利人通过行使宪法所保障的一般行为自由，就同时消除了构成要件的满足和不法损害。”

　　2.日本：幸福追求权

　　日本宪法并没有明确规定公民的自我决定权，但是，“在近年来的宪法学研究中,将自己决定权作为一项基本人权来认识的见解逐渐取得支配地位。”一般认为，自我决定权是根据日本宪法第13条后段的“幸福追求权”推导得出。日本宪法第13条规定，“所有国民，均作为个人而受尊重。国民对于生命、自由及追求幸福的权利，以不违反公共福祉为限，于立法及其他国政上，须受最大的尊重。”在法条形式上，可以将该条区分为前半段的“人性尊严”规定以及后半段的“幸福追求权”规定。幸福追求权最初被一般地理解为《宪法》第14条以下所列举的个别性人权的总称，并不能从中直接推导出具体的法性质的权利。不过，20世纪60年代以来，日本的社会、经济的剧烈变动产生了诸多问题，对此，宪法上加以对应的必要性就随之增大，因而其意义也得到了重新估量。其结果是，基于尊重个人之原理的幸福追求权，就逐渐被解释为未被列举进宪法的新人权的依据，是一般性且概括性的权利，以此幸福追求权为基础的各项权利，也因此成为可受裁判上救济的具体权利。

　　3.台湾地区：从概括式规定中推演

　　我国台湾地区的“宪法”对自我决定权没有明文规定。学界一般认为，其“宪法”第22条可作为推导的依据。台湾“宪法”第22条规定，“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序公共利益者，均受宪法之保障。”这被一些台湾学者称之为“补余权”或“概括式宪法基本权利”的规定。事实上，私法自治、契约自由作为自我决定权在民法上的典型体现，都没有在台湾“宪法”中明文规定，但均在法官的判决和解释中得到承认。例如，台湾“最高法院”第576号解释中特别提到：“契约自由为个人自主发展与实现自我之重要机制，并为私法自治之基础，除依契约之具体内容受宪法各相关基本权利规定保障外，亦属宪法第22条所保障其他自由权利之一种。”这很清楚地表明，自我决定权在私法领域的集中体现，是可以通过概括性条款推导出来的。

　　4.中国大陆：综合把握宪法的概括性条款

　　我国现行宪法并没有明确、直接地规定公民的自我决定权，但是，如果把自我决定权看作是对列举权利之外的一般性行为自由的概称，就可以将以下几个宪法条款联合起来予以把握。这其中包括：“国家尊重和保障人权”（第24条）、“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”（第38条）、“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”（第51条）。对这三个条款应该综合理解，前两个条款可以看作是一种概括性条款，即把包括被宪法明文规定的基本权利在内的各种人权都涵盖其中，当然也包括公民处理自己事务的自我决定权。后一个条款可以看作是从反面限定个人自治的范围，即在没有损害国家、社会和集体的利益以及其他公民的合法自由和权利的情况下，公民的自由和权利是可以不受干扰地行使。这应该视作与德国基本法第2条第1款有同样的意旨。需要注意的是，自我决定权作为一种基本人权，不必积极地有利于国家、社会或他人，仅仅需要不危害即为已足。

　　（三）社会发展与科技进步催发自我决定权意识（特别在医事领域）

　　自我决定权意识的勃兴与社会发展和技术进步密切相关，这尤其体现在医事领域。自19世纪以来，医疗水平不断提高，医疗案件的数量也随之增长。伴随着医院的组织化与盈利化，医生与患者之间的互动逐渐减少，无形中加剧了医患关系的分离和患者对医生信赖感的降低。患者由此希望在面临与自身重要利益相关的医疗决定时，能充分获知有关自身病情以及治疗方针、危险性和可选方案等信息，以作为自己决定的参考。在过去，只要医生认为是对病人有利的行为，就可以直接为患者作决定，而不用考虑患者本人的意愿选择。以这样的医疗伦理为基础，医患关系就是一种“命令－服从”的关系，由医生替代患者做决定的执业习惯，成了天经地义的事情。但是，在历史经验上有层出不穷的案例，显示病人在不知情的状况下受到损害。直到上个世纪中叶之后，医患关系逐渐发生改变：在决定医疗的过程中，患者的知情权和同意治疗的决定权必须得到保证和尊重；同时，医生也必须承担充分的告知义务。这就是学理上所谓“知情同意”原则。这一原则的实质是尊重个人的自我决定权，正如有学者指出的，“知情同意法则是自我决定在医疗领域的体现”。这种思想广泛传播的影响已经超出了医疗领域，反过来又进一步促进了对自我决定权的研究。

　　此外，诸如生命的诞生或消逝，在过去一直是人力所不及的领域，但随着医疗技术的进步，生与死的问题在一定程度上已经可以由医学加以影响甚至决定。例如，在某些情况下，使用呼吸器等设备就可以暂延以往认为无法持续的生命。因此，一方面，诸如维持和延长生命的技术之类的进步，与个人选择“安乐死”和“尊严死”的自由决定之间存在着紧张关系；另一方面，诸如人工受精、体外受精等人工生殖技术的蓬勃发展，又前所未有地提升了人类繁衍生殖的自由程度。无论是与自我决定权之间的冲突还是扩展了自我决定权的范围，科技特别是医疗科技的发展，正在成为导致自我决定权意识苏醒和加强的背景因素。

二

自我决定权的刑法空间

　　在刑法语境中，自我决定权与意志自由是两个不同的概念。本文所探讨的自我决定权，虽然其哲学基础是人的自由，但是它与以往刑法理论上所说的意志决定自由并不一样。以往关于人是否具有意志自由的新旧学派之争，主要是围绕着犯罪人作为意志主体来展开。也就是说，刑法上的意志自由，主要是指犯罪人的意志自由。而本文所说的自我决定权的意志主体，则是指刑法上的被害人。因此，刑法上的自我决定权，主要是指被害人的自我决定权。二者的理论起点和目的是完全不同的：讨论犯罪人的意志决定自由，其出发点在于为惩罚犯罪人找到心理和规范上的根据；讨论被害人的自我决定权，特别强调一个“权”字，其出发点在于为被害人自由地处分自己的权益提供规范根据。笔者认为，通过将被害人理解为“法益主体”或“法益承担者”，可以将被害人由以往的犯罪学领域引入到刑法教义学领域中，使之成为一个教义学概念，进而形成刑法上的被害人教义学。讨论自我决定权的刑法空间，就是讨论作为法益主体的被害人在刑法（也延展至刑事程序法）上究竟有多大的自由空间，从而让以往在“国家——犯罪人”的二元范式中沉默不语甚至被遗忘的被害人，重新以一个具体的“法益主体”的形象在刑法教义学上复兴。

陈兴良

《刑法的人性基础》

中国人民大学出版社，2006

（一）自我决定权的对象限于个人法益

　　在刑法上讨论自我决定权的意义并非不言自明。由于刑罚权具有强烈的国家专属性，在某种程度上似乎显示出一种抵御个人自我决定的公法气质。因此，廓清刑法的基本性质，是能够继续在刑法上讨论自我决定权的前提。关键的问题在于，刑法并不是纯粹意义上的公法。将法律体系划分为民法、公法和刑法三大部分，是更为常见的做法。在公法与私法的区分问题上，按照历史最悠久、影响力最大的古罗马法学家乌尔比安的划分标准，“凡以保护国家及社会利益为目的的法律便是公法，而以保护私益为目的的法律则为私法。”按此视角观察，既保护个人法益又保护国家社会等超个人法益的刑法，就具有了公私夹杂的性质。

　　刑法保护个人法益的传统历史悠久。古今中外的刑法（成文或不成文）中，几乎都可以找到一些超越时空限制的禁止性规范。这些规定是对一些朴素但具有强大生命力的习惯、传统或信仰的确认，它们的起源比较早，且具有较为明显的恒定性。按照现代刑法理论的表述，这些规范针对的主要是“侵害个人法益”的行为，包括对生命、身体、自由、财产和名誉的犯罪等。这些犯罪及其刑罚在早期社会就已出现。如荀子所说，“杀人者死，伤人者刑，此百王之所同，不知其所由来也。”对于这部分内容，虽然刑罚方式有所变迁，刑罚权行使发生过转移，但规范的实质内容却一直延续下来，历经千年而极少变化。这些规范，一向被视作刑法最重要的“核心区域”。与此相对，各国刑法中还有一些条文是根据一时一地的情形而创设的，意在维护社会秩序或保障国家利益。这部分规范的立法标准，往往随着时代变迁而呈现出较大的变易性。按照现代刑法理论，该类犯罪被归入到侵害社会法益或国家法益的犯罪。围绕这类行为的“变法”周期相对较短，并具有一定程度的个别性。刑法所保护利益的多元性表明，既不能完全将刑法视作“公法”而排斥个人的自我决定权，也不能完全将刑法当作“私法”而将犯罪问题交由个人自治。正确的理解是，法益的性质决定了自我决定权在刑法上的空间。当侵害行为针对的是个人可支配的法益时，自我决定权的行使才是正当的；相反，当侵害行为超出了这一范围，则没有自我决定权行使的余地。当然，并非所有个人法益都可以同等程度地成为自我决定的对象，这主要是看自我决定权应用的具体场合。自我决定权究竟藏身于哪些刑法理论，这项挖掘工作仍然在进行之中。依笔者的初步归纳，目前至少在以下几个问题上，刑法学者可以从自我决定权的思想中找到解释力资源和支撑。

（二）与自我决定权相关的刑法问题

　　1.被害人同意

　　自我决定权的思想辐射到很多刑法教义学领域，其中最有代表性的是被害人同意。得到同意时，针对身体、自由、财产、名誉、性和隐私等个人法益的“侵害”行为不为罪；相反，诸如国家安全、货币、证件等“超个人法益”则是同意的禁区。因为对于“超个人法益”的支配，既不符合“经验事实”，也缺乏规范依据。例如，招摇撞骗罪的保护法益就属于个人不能支配的超个人法益。即使乙得到国家工作人员甲的许可，冒充甲的国家工作人员的身份招摇撞骗，乙的行为仍然构成《刑法》第279条的招摇撞骗罪。刑法在这里保护的不是甲个人对于这个身份的占有，而是国家机关的公信力和正常活动。同理，即使乙请求甲为乙伪造一张身份证，乙的同意也没有意义，因为这种伪造行为妨害的是国家对社会秩序的有效管理。由此可见，大多数与个人身份有关的证件反而都不是个人能够自由支配的对象，是自我决定权行使的禁区。值得注意的是一个有管辖权的政府机构同意某个个体对公众法益的侵害。例如，法院的执行人员甲允许行为人乙私自搬走本应被扣押的物品。这种情况与同意不同，政府机构所作的许可与个人同意之间的区别在于：后者是由个人自我决定权派生出来的，而行政机关的这种同意的效力，则来自于对行政管理权的一种放弃行使的权利（处分权），它不属于同意的应用，而是一种独立的正当化事由，即所谓的业务行为或者行政许可。

汉斯·海因里希·耶赛克，托马斯·魏根特

《德国刑法教科书》

徐久生译

中国法制出版社，2017

　　2.被害人自陷风险

　　除了被害人同意之外，自我决定权也为被害人自陷风险的问题提供了理论解释的资源。所谓被害人自陷风险，是指被害人有意介入犯罪的因果流程，同意他人实施或者参与他人共同实施危险行为而造成损害时，是否以及如何影响他人（行为人）的不法和责任的问题。回答被害人自陷风险的问题，存在多种理论方案。除了可以从被害人同意的角度去解释外，还有一些学者主张发展出一个独立的自我答责原则予以解答。所谓自我答责，是指如果应该由被害人自己对损害结果的不发生负责，那么就不存在对行为人的归责。在哲学基础上，“自我答责”直接地与“自我决定”联系在一起。“一个人对他的作为或者不作为负责，这无非是说该人在他的行为中不是完全被决定的，而是一个自我决定的主体。换言之，权利与责任之间是对应的关系，一个人既然要求且能够自我决定，就应该自我答责。因此，自我决定是自我答责的前提和根据，也是回答被害人自陷风险问题的终极依据。虽然在具体的教义学结构上，可以将被害人同意与被害人自陷风险构建成两个问题（站在刑法或第三人的立场去观察，前者是被害人同意侵害结果发生，后者是被害人虽然自愿陷入风险，却并不愿意承受侵害结果），但是，二者又可以最终追溯到承认被害人的自我决定权，尊重被害人的自由的实现这一共同的思想基础，故本质上可视作是同一思想表现出来的不同形式。

　　3.诈骗罪中的被害人怀疑与错误

　　与自我决定权和自我答责原则有关的另一个教义学问题，是诈骗罪中的被害人怀疑与错误认定的问题。自1977年德国学者阿梅隆（Amelung）首次将被害人怀疑这一事实创造性地引入到对诈骗罪中的“错误”要素的判断之中去以后，先后有许乃曼（Schuenemann）、哈塞默（Hassemer）等学者对此问题展开了深入持续的研究，逐渐形成了一个以诈骗罪为主要演练平台的所谓“被害人教义学”理论。这一理论强调被害人保护的必要性和刑法辅助性原则，认为当被害人有能力也可能被期待实施自我保护时，就不必要发动刑法。具体到诈骗罪的场合，如果被害人已经发现了值得怀疑的事实，也确实产生了怀疑，却仍然处分财物，便可以认为被害人在能够尽到谨慎交易义务等比使用刑法更轻微的方式来保护财产的情况下却不予保护，则在评价上属于涉及风险的投机行为，缺乏刑法保护的必要性，故不符合陷入错误的要件，至多构成诈骗罪的未遂。尽管有的学者主张“被害人教义学”的独立价值并因此批评自我答责原则的“僵化性”，但还是承认被害人教义学与自我答责原则之间的“姊妹关系”。笔者以为，德国学者所发展的被害人教义学，其思考原点必然要追溯到自我决定权和自我答责的思想。因为所谓被害人有能力也可被期待自我保护，前提当然是被害人是一个有自我决定自由也因此能够自我负责的人，只有在这一判断的基础上，才能引申出被害人的需保护性和应保护性的命题，再加进刑法的辅助性（或最后手段性）原则，最后共同构成了被害人教义学的核心骨架。

　　在这个意义上，德国刑法学语境中的所谓“被害人教义学”与被害人同意中的自我决定权以及被害人自陷风险中的自我答责原则在强调被害人的自由意志这一点上殊途同归。三者之间在教义学理论模型上的差异，既是德国刑法理论精细化的产物，也是学者试图从新的视角去创设新的概念表述，进而树立自身学术个性和标签的结果，但是不能因为这种教义学层面的差异而遮蔽或忽视了它们共通共享的思想基础。

　　4.刑事自诉权

　　除了为实体法上的教义学理论提供思想支撑，自我决定权也能够分享一些程序法问题的解释力。刑事诉讼中的自诉权便可被视作自我决定权的一个表现侧面。自诉权是与公诉权对称的概念，指依法享有起诉权的个人直接向法院提起诉讼的权利。根据《刑法》第246条、第257条第1款、第260条第1款和第270条的规定，侮辱案、诽谤案、暴力干涉婚姻自由案、虐待案和侵占案中的被害人，可以自主决定是否提起诉讼。一般而言，绝大多数刑事案件必须由公诉机关代表国家决定是否发起诉讼，被害人的“事后同意”在刑事案件中是无效的。但是，上列被《刑法》第98条规定为“告诉才处理”的犯罪，即使在行为完成或既遂的事后，也可以由被害人自我决定是否诉诸刑事程序。近年来，有学者提出将民事诉讼法上的诉权理论引入到刑事诉讼领域中的命题，使诉权成为设置各种具体诉讼权利的根据和基础。但是论者同时承认，如何在刑事诉讼中解释诉权的可处分性，是影响诉权理论在刑事诉讼中导入的一个主要的障碍性因素。笔者认为，在自诉案件的场合，自我决定权可以为清除这一障碍提供颇具解释力的理论资源。自诉权正是自我决定权在刑事诉讼领域的一种典型表现，“为顾虑被害人之利益，尤其为保护被害人之隐私，刑法遂将若干犯罪规定为告诉乃论，以尊重被害人之追诉意思。”正是由于刑法对个人自我决定权的尊重，所以对于某些特定的个人法益的轻微损害，“将追诉犯罪的程序启动权交给被害人，由其根据自身利益最大化原则进行选择。”

　　5.刑事和解

　　刑事和解是指在刑事诉讼中，被害人与被告人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，司法机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种制度和理论。与被害人行使自诉权决定不启动刑事程序不同，刑事和解是指在启动刑事程序之后，被害人与被告人以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式。近年来，随着各种形式的刑事和解实践在中国的兴起，刑法和刑事诉讼法学界对这一问题给予了高度关注，出现了大量讨论刑事和解正当性根据的理论文章。有些学者提出，司法机关的收益是促成刑事和解兴起的一个重要原因。例如，在一些取证困难而难以排除合理怀疑的案件中，刑事和解有利于帮助司法机关摆脱困境。此外，刑事和解显然有助于提高诉讼效率、节约司法成本和社会资源。但是，仅仅强调司法效益，还难以有力地将刑事和解与辩诉交易区别开来；因为这些理由同样适用于在检察官与被告人及其辩护人之间展开的辩诉交易。

　　笔者认为，刑事和解虽然在客观上有利于提高司法效率，但在其价值构造中始终居于首要地位的，仍然应该是对被害人利益和意愿的重视。正如有学者指出的，以往对被害人诉讼权利的规定，大多是单一地增强被害人的追诉能力，满足其报应情感，但是却很少考虑被害人的物质恢复和心理恢复的问题，导致的直接后果就是被害人地位的工具化。刑事和解的兴起，正是要克服这一弊端，以被害人利益为中心，尊重被害人的意愿，由被害人自己来决定是否愿意以及以何种方式与被告人达成和解；而国家则在合法空间内对这种和解意愿给予充分的重视。即使在法院主持下的调解，也必须得到被害人认可并在调解书上签字才发生法律效力，这些都体现了对被害人自我决定权的承认和尊重。

三

刑法家长主义的新界定

　　在基本观念上，个人的自我决定权并非是一个无限制的、孤立存在的概念。从个人自治的观念比较明确地被密尔在《论自由》一书中提出来起，作为其限制思想的家长主义在理论表述上就同时产生了。换言之，自我决定权的天生对立面就是家长主义。

（一）家长主义的传统涵义

　　家长主义又称父爱主义，意思是指像父亲那样行为，或对待他人像对待孩子一样。这一思想较早在《论自由》一书中出现时，是指为了儿童或神经错乱者的自身利益，可以允许实施家长式干预。后来哈特在《法律、自由和道德》一书中提出，“在谋杀案或者伤害案的指控中，排除受害者的同意作为辩护理由的规定，堪谓一种家长主义的极佳典范。”。与密尔式家长主义相比，哈特式家长主义显然扩展了法律干涉的范围，将干涉对象延伸到一般的成年人。不过，无论是密尔式的家长主义还是哈特式的家长主义，都是借助“家长往往会干涉子女的自我危害行为”这一现象和观念来比喻国家、政府和法律对公民个人的某种干预。

密尔

《论自由》

许宝骙译

商务印书馆，2005

　　家长主义存在多种分类，但其基本理据主要来自以下两点：（1）保护原则。面对现代社会变迁，法律中的“人”并不总是强者的形象，而是“弱而愚”的、需要保护的人，对于那些年老、贫穷、柔弱、迷惑的人们所遇到的困境，就更不应完全将其放到贴有自治标签的盒子里去而置之不理。考虑到个体的脆弱，法律应该保护个体免受外界伤害。（2）社会连带思想。如果说保护原则是基于一种爱的立场的考虑，那么社会连带思想则是一种基于利害立场的考虑。涂尔干早已指出有机社会中人们之间的连带关系，狄骥从实证主义法学的角度进一步论证，社会连带关系无关道德，而是存在这种客观需求。个人与社会的关系既然无法完全割断，个人自然也不能无视社会的要求。如果这个社会要求的力量足以透过法律将其意志加之于他人身上时，就体现了一种家长主义。由此可见，家长主义中的“家长”范围可扩大至政府、社会力量，甚至所有能引发顺从和同意的能力。国家、社会团体甚或个人，如果在人类生活体制的建构和法律秩序的形成中具有优势地位，往往会将自身的价值观强加于他人，从而替代他人作价值判断。在此意义上，法律家长主义就是作为一种法律干预模式的家长主义，它是基于个人的利益考虑而限制个人的自主，是个人自我决定、自我管理、自我判断的对立面。

（二）重新界定刑法家长主义的必要性

　　上述法律家长主义的正当性依据，基本上也适用于刑法家长主义。但是，在其基本内涵方面，考虑到以下因素，有必要做出新的解读和界定：（1）家长主义本身不应该被固化为一个僵硬的概念，其内容应被视作与时俱进的一种思想。家长对待子女的方式远不止像传统的家长主义理论所指涉的“干涉子女自我危害”这么单一，对家长主义而言，“干涉个人自危行为”的寓意仅仅是一个局部的摘取，显然远远没有提炼出“家长——子女”关系的全部内容。此外，作为家长主义这一理论喻体的“家长”，随着时代演进和社会变迁，其自身形象也在发生变化。今日社会中的“家长”角色，早已不同于密尔或哈特的时代。若把家长与子女之间的关系仅限于“基于爱的干涉”，未免过于片面和单薄。现代的“家长——子女”关系，至少应该加进下列的内容：家长既要保护子女免受自我伤害，也要保护其免受外界伤害，有时也要放手让子女从自以为是所导致的挫折中成长，而不是一味呵护。相应地，以这一关系形象命名的“家长主义”理论，若不想成为博物馆中的陈列物，就必须与时俱进地改造其内容，将上述寓意容纳进来。（2）刑法的特殊性，决定了本文所说的刑法家长主义，既有法律家长主义的一般性，也显示出衍生于刑法自身属性的独特气质。总之，在今天的中国社会和刑法学的特殊语境下讨论家长主义，不应、也没有必要再局限于密尔或哈特的家长主义概念探求经典原义的阐发，而应该在新的视野中赋予理论新的内涵。

（三）当代刑法家长主义的新内涵

　　1.提供了不同于契约论的另一种解读刑法的进路

　　刑法家长主义以家长——子女的关系来比喻刑法与社会成员的关系，这为人们理解刑法的基本问题提供了不同于传统的契约论的另一种解读方法。刑法理论的“元问题”之一是刑罚的正当性。传统模式是从国家惩罚犯罪人的角度出发来回答这一问题，其思想根据主要是社会契约论。由于国家与个人之间存在着契约关系，刑罚权是公民缔约让渡形成的一部分国家权力，因此如黑格尔所说，对犯罪人的惩罚其实是他自己同意的自由的结果。由此可见，传统模式是凭借契约关系的比喻，证成了国家惩罚犯罪人的正当性。相反，如果从国家保护被害人的角度出发，就可以以刑法家长主义为根据回答这一问题。由于国家和个人之间存在着“家长 52 59765 52 31615 0 0 4577 0 0:00:13 0:00:06 0:00:07 6933—子女”的关系，所以刑法负有保护个人免受侵害的职能，因此对于侵犯者实施刑罚制裁。由此可见，这里是凭借家庭关系的比喻，首先着眼于国家保护被害人的正当性。

　　此外，当代刑法的家长形象不是单向度的，它不仅面向犯罪人来保护被害人，同时，也站在家长的立场保护犯罪人。刑法的家长形象应当面向所有社会成员。强调这一点，首先是由于近年来在国际上被热烈讨论的“敌人刑法”。“敌人刑法”的观念主要由德国学者雅科布斯（Jakobs）提出和阐述，是目前欧陆刑法学界争论最为激烈的命题之一。按照雅科布斯的看法，“敌人”是指那些完全无视社会的底线秩序、试图瓦解社会的“不具有人格的人”，这部分人不同于一般的犯罪人，应对其适用特别的刑法手段，即所谓“敌人刑法”。但是，绝大多数犯罪人并不是雅科布斯意义上的“敌人”，而与被害人一样同样是社会的成员，因此也是位于刑法的“家长”形象之下的“子女”。犯罪人也可能成为被害人，一起案件中的被害人也可能是另一起案件中的犯罪人。因此，家长主义的刑法，不能一味满足被害人的复仇心理，也不能追求严刑酷罚，而同时必须兼顾考虑对犯罪人惩罚的效果。家长主义的刑法如何谦抑地使用如两刃之剑的刑罚，保持克制和平衡，是这个部门法中的核心问题。

　　总之，刑法家长主义注重从保护的角度出发来解读刑法，这与传统契约论刑法观从惩罚的角度出发来理解刑法相映成趣，将二者结合起来，可以更加全面、完整地理解刑法。

　　2.刑法天然地具有家长形象

　　从被害人对刑法的期待和刑法干涉的角度看，与其他部门法相比，刑法对被害人的保护天然地具有家长主义的特征。以民法为参照，可以清晰地看出这一点。普通的民事纠纷是公民主动参与社会生活和经济交往的伴随物和正常的副产品。一般而言，民事纠纷并不会对个人身心造成不可逆转的巨大伤害。因此，遭遇民事纠纷的当事人，能够相对比较理性地看待违约者或侵权者；同时，国家权力只需居中裁判，并不能立场先行地支持平等主体中的任何一方。但是，犯罪是一种病态的社会越轨行为，无辜被卷入犯罪的被害人常常处于一种被动的、难以预料、也无法预防的劣势地位，在这种地位上遭受了由行为人实施的、常常是不可逆转的巨大伤害。在这种情境下，被害人及其家属的身心往往都会陷入极度痛苦甚至渴望复仇的不理性状态。此时，刑法不能像民法那样不告不理，而是必须积极、主动地支援被害人，通过警察和检察机关主动侦查犯罪、提起公诉，要求法院对犯罪人实施严厉制裁。只有通过这种方式，公民才能从缔约而成的政府中得到有效的保护和安抚。如果说，公民对于民法保护的诉求是基于一种在纠纷发生时寻找中立者予以评断并分配利益的心理，那么，公民对于刑法保护的诉求，更增加了一种无助绝望、诉苦申冤、希望国家为自己做主的心态。换言之，与民法的保护相比，公民对刑法的求助心理和期待愿望更迫切，依赖感也更强烈，希望刑法为其主持公道，希望通过刑法之手惩罚侵害者。这种对刑法庇护的高度期待映射在心理学上，正是一种处于困境时渴求“父母长辈”帮助的人类潜意识。在某种程度上，可以说刑法的家长形象是为犯罪所困的被害人主动赋予的。此外，刑法在实体和程序运作上，也都相应地表现出浓厚的家长主义色彩。例如，在程序上，除了极少数自诉案件外，刑事诉讼的发动一般都不允许被害人自己决定；刑事诉讼的终了也不允许双方调解。在实体上，检察机关提起公诉的罪名和刑罚不能由被害人选择。这些都充分体现了主动性、强制性的家长主义形象。

3.中国语境下的刑法家长主义带有“父母官为民做主”的传统色彩

　　刑法家长主义虽然是一个当代法学上的概念，但在有着数千年家长式统治传统的中国社会中，类似于刑法家长主义的观念一直存在。家国思想在中国社会根深蒂固，源于古代的皇权统治具有深厚广泛的社会伦理基础。中国社会虽自母系源起，但整体上一直是父权社会，“子孙违犯父的意志，不遵约束，父亲自可行使威权加以惩责。……父亲对于子孙的笞责实际并不只限于竖子婴儿，子孙成年以后依然不能坚持自己的意志，否则仍不能避免这种处罚。”儒家力主这种绝对服从父母的“孝”，最终目的是为了“移孝作忠”、“以孝事君”，即要求人们像服从父权那样绝对服从君权。家庭中的父权扩展到国家层面，就成了以大家长形象统治万民的皇权。代表皇权去具体统治国家各地的官员，也被相应地赋予“父母官”的形象。而父母官据何为民做主？基本根据之一就是在历代治理工具中都居于核心地位的刑律。因此，在传统中国社会，皇权的家长统治正是以刑律为制度符号，通过“父母官”的司法裁判，渗透到“子民”的日常生活中。作为家长式统治的基本工具，刑法最为直接地代表着能为民做主的皇权，也最能唤起一般民众对“父母官”的期待心理。

　　另外，中国刑律自身也具有“儒家化”的特点。自汉儒董仲舒提出德主刑辅、礼法结合，开春秋决狱、以经解律之风，直至《唐律疏议》“一准乎礼，而得古今之平”（《四库全书提要》），中国历代的刑律中都在不同程度上渗透和传达着等级差序的儒家精神。因此，刑法家长主义在传统中国社会中有着特殊的意义：一方面，作为传统法律的主要表现形式，刑法的有效适用，关系到皇权的“大家长”形象及各级官员的“父母官”形象的树立。国家通过刑法的适用树立起管理社会、伸张正义的形象。所谓“当官不为民作主，不如回家卖红薯”的思想，特别地体现在一些重大刑事案件中，主要是指国家通过审查案件，适用刑律来为百姓伸冤，主持公道。另一方面，传统刑律本身就传播和捍卫着某种以皇权和父权为核心的家长主义的威权思想。在这个意义上，中国语境下的刑法家长主义，往往带有浓厚的“父母官为民做主”的传统色彩。

　　4.刑法家长主义不可能抽空道德内涵

　　家长主义与道德主义的区分，是哈特在与德夫林论战的过程中提出的命题。德夫林站在“法律强制推行道德”的立场，认为在伤害罪中不能以被害人同意作为辩护理由，是因为“一个社会必须要有一些必须遵从的行为的标准或者道德的原则”。相反，哈特认为，之所以排除被害人同意作为辩护理由，不是由于法律要保护道德，而恰恰是“一种家长主义的极佳典范”。哈特引证密尔的划分，认为“因为那样会对他更好”、“因为那样会使得他更快乐”与“因为在别人看来这是适当的”是能够明确区分的两种类型。一些刑法学者也持区分二者的看法。例如，日本学者曾根威彦认为，家长主义是与道德主义并列的两种不同的关于刑法介入的正当化原理，前者解决的是“自己是被害人的犯罪”，后者应对的是“没有被害人的犯罪”。但是，这种乍看起来很清晰的区分，可能仅仅具有形式和修辞的意义。如果人们追问，当一个“被害人”基于自己的特殊利益考虑而要求他人“伤害”自己时，当他根本不承认这种“伤害”的痛苦，相反却视作是自己人格的自由展开时，难道不也是一种“没有被害人的犯罪”吗？就哈特所说的区分而言，所谓“因为那样会对他更好”以及“因为那样会使得他更快乐”中的“好”和“快乐”，如果不是按本人立场，而是按国家立场去认定的话，与“因为在别人看来这是恰当的”其实并无实质性差别，都是国家介入了什么是个人的美好生活这一判断。无论说成是“家长式”的还是“道德式”的，都不能改变这一判断的本质。支振峰博士也看到了哈特论证中这一漏洞，“他（哈特）以防止未成年人堕落的家长式关怀为由，支持法律继续禁止未成年人与成年人之间的同性恋行为。这里，他就留下了一个‘小辫子’，因为堕落一词本身就是道德见解。而且，家长式关怀也富于道德意味。这样，他就很难将其法律与道德相分离的观点毫无困难地坚持下去。”

H. L .A 哈特

《法律、自由与道德》

支振锋译

法律出版社，2006

　　从各国的立法与司法实践的发展来看，当代意义上的刑法家长主义已不可能抽空道德内涵。例如，《德国刑法典》第228条规定：“在被害人同意的情况下所为之伤害行为，仅在该行为违背善良风俗时，才是违法行为。”这一立法本身表明，脱离开对“善良风俗”这一道德内容的考虑，国家已经没有其他理由对得到被害人同意的伤害行为进行限制。再如，我国《刑法》第234条规定，“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”刑法家长主义要想成为对这一问题进行限制的支配性根据，就必须融入社会观念的内涵，对“特别残忍”做出道德意义上的解释。因此，一个与道德完全无涉的刑法家长主义的概念，是想象中的乌托邦，在理论逻辑的自洽上是没有前途的。

　　刑法家长主义与道德的关系，也可以从刑法通过保护底线规范来维系社会的角度加以理解。刑罚的发动，不仅仅在于为已经遭受侵害的被害人撑腰，更是在于发挥一般预防的功能，通过心理威慑（消极的一般预防）和规范培养（积极的一般预防），达到保护所有潜在被害人免受此类侵害的目的。刑法通过捍卫包括一些基础性的道德伦理在内的底线规范，发挥维系社会共同体的功能。如果刑法任由底线规范被任意漠视，社会就会面临解体的危险，所有成员都将处于无保障的状态中。因此，通过保护底线规范来维系社会，最终保障每一个社会成员的生活，是当代刑法家长主义的题中应有之义。

四

自我决定权与刑法家长主义的关系

　　在对刑法家长主义的内容进行重新解读和演绎之后，才可能在一个新的基础上搭建起自我决定权和刑法家长主义的复调框架。在这个理论框架中，自我决定权与刑法家长主义之间既有冲突和限制，也有依赖和保障。二者之间的多层张力，形成了对各种被害人问题进行解释的思想框架。

（一）排斥关系：自我决定权排斥家长主义的干涉

　　按照自我决定权的观点，个人按照意愿处置自己的财产甚至身体，是个体人格的展开，是实现个体价值的一种途径。因此，同意他人砸毁自己的财物，或自愿乘坐危险的交通工具，都是个体自由的表现，不需要外界干预。但是，站在刑法家长主义的立场，会认为上述行为对决定者而言，仍然存在客观的侵害或侵害的危险；而刑法要保护公民，要对公民负责，就不能光以公民自己的想法为准，不能任由个人做出在刑法看来是不理智、不成熟、危及自身的决定。因此，刑法也就不能允许行为人以得到被害人同意作为辩解的理由。

　　在法学理论史上，被害人同意以及自我决定权曾经一度被冷淡甚至搁置。例如，在哈特的观念中，伤害案中的被害人同意不能作为辩护理由，是家长主义的最佳典范。但是，随着社会发展和科学进步，个人主义思想广泛传播，多元化时代来临，人们不再盲信即使是出于良好意愿的权威，而希望在尽可能大的空间内自主决定，自由发展。在这些变化的冲击下，刑法所禁止的、曾经由国家做主代替个人判断而被认为是不能接受的行为，在今天的个体选择中面临被正常化的可能。如今，即使在故意伤害罪的场合，各国刑法也已经普遍承认被害人同意的出罪功能。此外，在被害人自陷风险的情况下，也往往不再对行为人归责。

（二）制约关系：刑法家长主义对自我决定权的制约

　　基于刑法的特殊性质，家长主义始终是限制自我决定权的重要力量。个人的自我决定权的对象仅仅适用于个人法益，但是即使在这些领域，自我决定权仍然要受到刑法家长主义的制约。例如，生命虽然属于个人，但是各国刑法理论和实践一致认为，生命不能被个人任意地支配，得到他人同意的杀人行为，仍然要受到刑法追究。对此存在多种解释，但无论是生命权优先于自我决定权的观点，或是生命属于超个人法益的主张，还是尊重生命的风气高于个体意愿的看法，在根本上都是从被害人角度替代被害人去思考的家长主义立场。刑法一方面担心公民在仓促、冲动和不理智的状态下做出了不可逆转和无法弥补的决定；另一方面，也担心其他人利用被害人的意思瑕疵，造成这种无法证明死者意愿的状态。因此，通过惩罚得到同意而杀人的行为，对于个人放弃自己生命的自决权起到一定的限制作用。再如，身体在一般情况下可以由公民个人自我支配。当得到保护被害人同意时，即使实施了造成被害人身体重伤的行为，也不再适用《刑法》第234条故意伤害罪。但是，在同意他人以“特别残忍的手段”伤害自己的场合，自我决定权就会受到相对的限制，因为这种“特别残忍的”的行为本身已经对维系社会的善良风俗造成冲击，不能够再交由被害人自我决定，在这种情况下，即使存在被害人同意，行为人仍构成故意伤害罪。

　　此外，需要特别强调的是，死刑案件（指的是行为人罪行极其严重、依法罪该处死的案件）中的刑事和解必须受到严格限制。一方面，对于造成被害人死亡的死刑案件，已经不可能再有任何自我决定权的存在空间，被害人家属不可能代替死者行使自我决定权，特别是在被害人家属得到赔偿后做出的谅解表示，不应该被表述为对死者意思的尊重，进而成为刑事和解的理由，因为真正从肉体上遭受毁灭性侵害的始终是被害人自己而不是其家属，刑法保护的是个体的生命权而不是其他人对该生命毁灭的哀痛之情。另一方面，即使在被害人没有死亡而与行为人达成谅解协议甚至向法院提出对其不适用死刑的场合，如果行为人属于《刑法》第48条规定的“罪行极其严重的犯罪分子”，那么被害人的自我决定权的空间也是极其有限的。这是因为一般来说，能够适用死刑的案件，行为人所犯罪行的严重性往往达到了攻破社会伦理底线的程度，尽管首当其冲者是被害人一个个体，但实际上受到巨大冲击、面临崩溃危险的是联结社会关系、维系社会存在的底线规范。为了捍卫这些底线规范，发挥一般预防的功能，刑法家长主义在死刑案件中必须限制个人的自我决定权。换言之，对于这一类死刑案件的刑罚权，国家必须牢牢掌握在手中。在这个意义上，梁根林教授的批评无疑是正确的：“尽管刑法的私法化走向可以在一定程度上解释对轻微犯罪的刑事和解，但是，仍然无法为死刑案件的刑事和解提供法哲学的支持。……为了维护国家与社会的集体存在与法秩序的整体统一，国家对关乎重要法益保护的核心刑罚权必须予以垄断性与强制性的行使，不能允许加害人或被害人根据其个人意志或私利随意左右或变更刑法的适用。”

（三）保障关系：自我决定权需要家长主义的护航

　　公民的自我决定并不总是能取得个人预期的良好效果。法律中的“人”并不总是强者的形象，而往往是“弱而愚”的个体。尽管在个体自我决定的时候会拒绝刑法家长主义的干涉，但却常由于自身和外界的原因，并不能真正地实现理想中的自治。相反，个人的自我决定常常是一种被削弱的自治，往往并不能察觉到其意志决定中隐藏的风险。这里面有各种原因，包括同意能力的欠缺、由于自身大意或人格缺陷而产生的评估错误、在欺诈或强制下做出的决定、以及由于一时的兴奋或冲动做出决定而事后又后悔等等情形，可以说都是一种存在瑕疵和缺陷的虚假自治，或者说实质上并不是真正的自由。个人因为这种虚假自治而受到了损害，这时，个人还能不能再次向曾经因为干涉而被排斥的刑法伸出求助之手？笔者认为，作为家长形象出现的刑法，原则上始终不能放弃保护公民的责任，这不仅是一种仁爱，也是它的制度使命。在个人需要救助的时候挺身而出，而不能再计较个人自我决定权对其干涉表现出的排斥。刑法家长主义应该具有宽容的心态，在个人决定排斥干涉时保持沉默，在个人决定受挫时给予援手。这种场合下的刑法家长主义，应该是一种具有同情心和理解心的“弹性家长主义”。例如，由于行为人的欺骗，被害人对法益损害的性质、范围或危险性产生了错误认识而做出的同意是无效的，此时，刑法应该通过惩罚行为人的方式来保障被害人的自我决定权。在医生甲向患者乙隐瞒了手术部位和范围的情形下，乙的同意是无效的，由此产生的结果应该以伤害罪归责于甲，这就是刑法保护被害人同意必须体现真正的意思自治。再如，当个人的自诉权的行使受到阻碍时，被害人有权获得检察机关的帮助以克服障碍，从而在检察机关的帮助下完成追诉犯罪的任务。正如有学者指出，“国家追诉主义并不必然排斥被害人诉权，相反，却以被害人诉权保护为终极目的。若非如此，国家追诉主义就蜕变为了国家专断主义，丧失了法治的内在核心价值。”《刑法》第98条规定，对告诉才处理的案件，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院可以告诉。这就是公诉权对自诉权的支持。

（四）教育关系：刑法家长主义不能提供无限制的保障

　　保护被害人的自我决定权是刑法家长主义的常态，但也有例外。在某些场合下，刑法也会拒绝提供保护，由此向所有公民表明刑法反对此类决定的态度，进而树立和稳定社会规范，这同样也是家长主义的题中之义。例如，A为了得到报酬而自愿被B伤害甚至出卖器官的场合，或者是为了得到报酬而决定与C发生性关系的场合，如果B 和C从一开始就是抱着欺骗的心态，事后也拒绝给付，A能否就此向刑法求助？刑法能否为此追究B故意伤害罪或者C强奸罪的责任？传统刑法理论基于全面保护被害人的“溺爱型”的家长主义立场，认为受到欺骗的被害人同意一律无效，从而追究行为人的责任。这就是所谓“全面无效说”。这种观点主要是强调错误与同意之间的因果关系，认为若无错误则被害人就不会同意，那么这个同意就是无效的。“全面无效说”在相当长时期内是统治德国司法实务界的通说。按照这种观点，在因打算得到报酬而同意被打或同意性交的案件中，就会得出因欺骗而导致同意无效，进而追究行为人故意伤害罪或强奸罪责任的结论。但是，如果刑法保护这种对于受损法益本身并无错误认识，只是在回报期待上受到欺骗的同意，那么，这种保护可能会从反面以刑法方式助长一种人身法益“商品化”的趋势。因为这种保护实际上意味着刑法是在帮助稳固这种交易行为中双方的信任度，是作为靠山为买卖人身法益的行为撑腰，而这将起到刑法并不希望看到的鼓励效果。因此，通过拒绝提供保护，刑法就设置了一种承担风险的压力，从而能够在一定程度上阻止个人将重要的人身法益进行交换甚至买卖，引导公民珍爱自己的个人法益。这就是近年来逐渐成为主流观点的“法益错误说”，即对于这种不涉及法益侵害的程度、范围和方式而是仅仅涉及回报的错误，仍然承认其同意的效力，不追究行为人的责任，而由被害人自己承担损害后果。正是在这个教义学模型的设置上，体现出刑法家长主义不能坚持溺爱立场，而应有所为有所不为，从而让公民在挫折中成长的良苦用心。

　　由此可见，现代的刑法家长主义要在强硬与溺爱之间保持平衡。既不能采取“强硬型”的家长立场，完全排斥被害人的自我决定，也不能陷入“溺爱型”的家长立场，对被害人的自我决定实行绝对的、无限度的保护。一方面，过于强硬的干预，会造成国家威权和专制的印象，也使得公民逐渐丧失自我选择和决断的能力；另一方面，一味溺爱甚至不分青红皂白的保护，会使得刑法丧失对正确、积极和健康的个人生活态度的引导，却从反面鼓励和支持了公民从事不当或高危行为。因此，刑法家长主义面对自我决定权的合理定位，应该是在保护与不保护之间保持一种适度的张力。这种张力能够使得每一个社会成员，无论是意图侵犯他人而成为罪犯的人，还是冒险或投机因而可能被害的人，都会在或被刑法惩罚或丧失刑法保护的风险面前感受到压力，从而谨慎地规范自己的行为。只有这样，才能达到减少和保护潜在被害人的最终目的。

五

理论框架的定位与功能

　　如果按照问题的抽象度来区分理论层次，那么，本文所提出的自我决定权与刑法家长主义互动的理论框架应属于一种中层理论。一方面，这种中层理论为进一步的教义学观点的建构和具体问题的解释提供了作为基础的思想根据。另一方面，这种中层理论本身并非无可辩驳的终极原理，在其背后仍然是解释者个人的价值立场发挥着作用。按照笔者的一贯主张，对于刑法问题的解释，归根结底，具体的结论总是可以溯源到解释者的价值立场上面。但是，在解释者的价值立场与具体问题的结论之间追溯的过程，并不是两点间的直接连线，那样就会变成直接凭借感觉、偏好、激情或权力来断案而丧失其正当性；而是必须经由一系列可反复检验的理论通道，使得抽象的、隐含的价值观逐层被具体化和显露出来，最终落在具体的案件中。一个按照抽象程度递增来表示的思考顺序，可以简单地图示如下：

　　在上述思考过程的各个环节中，A1环节主要是归纳事实，转化为刑法理论上的争议点（有罪还是无罪？此罪还是彼罪？既遂还是未遂？正犯还是共犯？有效还是无效？等等）；A2环节可能会出现多种解释方案（即一般在论文中经常出现的“各种观点”），各个方案要想有竞争力，首先或者主要是必须在逻辑上自洽；A3环节会进一步地追溯到各个教义学模型（或各种观点）背后的中层理论，当然，这些所谓“中层理论”对于刑法学理论来说，已经基本上位于专业领域的最基层，因此也可以说是刑法理论的“元概念”；在A4环节，则最终要逼得构建或选用这些中层理论背后的（解释者的）价值立场现身。需要特别指出的是，上述图表中的箭头是按照从微观到宏观的层次递进来标注的，但是一个人的实际思考过程，却完全可能是与之相反，即在A1环节的争点确定之后，首先受到A4环节的价值取向的影响而在内心已经有了某种决断，然后又在各个环节之间往返来回地寻找合适的解释通道来论证和具体地落实其价值观，最终达到在法理和解释上自圆其说的目的。

　　本文所讨论的自我决定权与刑法家长主义基本上属于A3环节的中层概念，但是，对这两个概念的把握却不能悬空、孤立地停留在该层面泛泛而论。首先，自我决定权与刑法家长主义的理论框架，能够“向下”对进一步的教义学观点构建提供思想支撑。换言之，一种教义学上的观点，应该能够由其背后的中层概念所搭建的理论模型得到有效、合理地说明。例如，对于被害人基于受骗而做出的同意是否一律无效，理论上存在不同观点。“全面无效说”认为，凡是被害人知道真相便不会同意的决定一律无效；“法益相关错误说”则认为，只有那些与法益相关的错误才会导致同意无效，至于其他仅仅是在回报上面受骗的同意，错误并不影响其效力。若进一步追问，“法益错误说”为什么要把这些回报落空的错误排除在刑法保护之外？这个教义学理论缘何被设计出来？学者基于什么样的考虑而提出这样的观点？这些问题就可在自我决定权与刑法家长主义的理论框架内得到妥当的解释。站在现代刑法家长主义的立场，刑法不赞成个人将身体作为商品进行交易来换取报酬，即使不会因此去直接惩罚出售行为，但至少也不会表现出支持的态度，即对这种人身法益商品化的“交易自由”拒绝再用刑罚手段提供保护。藉此，“法益错误说”就不是一种凭空而来的理论遐想，而是可以追溯出扎实厚重的思想根基。这是中层理论“向下”的功能，即为下一级的教义学层面的观点和理论提供支撑。但是，需要注意的是，其实中层理论本身已经隐含了非逻辑性的价值选择，例如，上述“刑法不赞成个人的人身法益商品化”的观点，实质上是由某种哲学或政治哲学上的理念导出。这就是中层理论“向上”的关联。只有揭示出这一层关联性的存在，解释者个人的价值立场才不会在刑法专业术语和概念的堆砌组合中被有意或无意地遮蔽。

　　“向上”追溯的话，如何看待和解释自我决定权与刑法家长主义之间的关系，实际上涉及到解释者在自由主义或保守主义等基本价值立场上的倾向（无论其自知或不自知）。如果解释者是一个把个人自由看得至高无上的自由主义者，就会认为，一个自由国家不能公开奉行某种美好生活的观念或把这种价值观强加给公民，而必须在什么是美好生活这一问题上保持中立。“就什么可以被称作是美好生活的问题来说，政府必须保持中立的态度。……政治决定必须尽可能地独立于任何一个特殊的美好生活观，或者政治决定必须尽可能地独立于什么东西赋予生活以价值的任何特殊观点。”也就是说，由于无法比较各种人生理想之间的高下，因此我们对一个人想要追求怎么样的理想人生没有干涉的权利，每个人都有自由去追求及实现他所认为的理想的人生。按照这种国家在价值观上必须保持中立的逻辑，显然就会坚决维护自我决定权的自由行使，将人身法益的交易也看作一种个人自主决定的自由。由此推出的结论是，作为“家长”形象出现的刑法就应该充分保障这种交易自由，最终在教义学层面，就会支持“全面无效说”。反之，一个在自由问题上偏向保守主义立场的人会批评说，上面这种自由主义观念在教导人们各种欲望都是平等的同时，也使得人们丧失了羞耻感，摧毁了自尊。这种标榜中立性的自由主义否认崇高也否认了卑鄙，否认了人畜之别。因此，“真正自由人今天最紧迫的责任莫过于要全力对抗那种堕落的自由主义，这种堕落的自由主义宣扬人的惟一目的就是只要活得开心而不受管教，却全然忘了人要追求的是品质高贵、出类拔萃、德性完美。”如果解释者更加青睐这种保守主义立场，认为人们应该追求一种崇高庄严的美好生活，真正的“自由教育”应该让人们变得“品质高贵”、“德性完美”，那么，他就非常可能对人身法益的商品化和器官的自由买卖忧心忡忡，进而主张刑法对这些做法至少不应表现出支持的态度，也就是不应该用刑罚手段为这些“堕落的”行径保驾护航。这种基础上的刑法家长主义，会坚持有所为有所不为，拒绝为自我决定权提供无节制的保障。最终，在教义学层面，就会认同对被害人的错误进行选择性保护的“法益错误说”。

罗纳德·德沃金

《原则问题》

张国清译

江苏人民出版社，2005

　　理清了上述价值立场与具体观点的关系，每一个解释者都可以藉此自省，其他人也都能够看清解释者的内心倾向。至于笔者个人的价值立场，在前述关于自我决定权与刑法家长主义的关系的阐述中已经表达得很清楚了。自由既是形而上学这座庙宇里供奉的最高神，也是政治哲学理论座架上的冠冕。但她不应该是漫无边际、毫无节制的纵欲者。就这一点而言，对自我决定权既有制约又有保障的刑法家长主义应该算是保守主义在刑法专业领域中的一个代言人。

结语

　　作为被害人教义学的主要组成部分，本文尝试构建自我决定权与刑法家长主义之间复调式的理论框架。一方面，自我决定权作为被害人同意等刑法问题的思想地基，是公民的基本人权。涉及到个人法益的场合，是自我决定权在刑法领域的存在空间。强调被害人在刑法上的自我决定权，可以看作一种复兴被害人角色和功能的努力。另一方面，现代刑法家长主义思想与个人自我决定权之间的关系呈现出复杂的形态。首先，在个人应该也能够充分实现意思自决的场合，刑法应该以一种宽容的态度放松不必要的保护，不宜推行“强制的爱”。其次，宽容并不意味着完全放任，在涉及生命、身体等极端重要的个人法益或牵扯进公共利益的场合，刑法家长主义仍需发挥一定的制约功能。再次，当个人由于一种虚假的、实质上存在瑕疵的“自我决定”而受到损害时，刑法不能旁观，而需要积极介入，以保障自我决定权的行使。最后，有些决定刑法本来就不赞成，但是个人仍然执意为之并因此遭受侵害时，刑法只能保持沉默和不作为，因为在这种情况下，家长主义需要给公民一个合适的教育或引导，而不是无保留的溺爱。

　　总之，刑事实体法和程序法上的一系列问题，均能够从自我决定权的思想中找到支撑，但是也时刻受到刑法家长主义的影响。排斥、制约、保障与教育，构成了刑法家长主义与自我决定权之间的复调结构关系。这里需要的是公民个人理性、审慎的自治，也需要一种宽容、成熟、有力的刑法家长主义，后者应该以保障前者真正有效的实现为目标。本文的上述观点是站在以自由主义为基底、偏向保守主义的价值立场上展开研究所得出的结论。

法律思想

本文系“法律家长主义”第2期

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