Vol. 297 约翰·奇普曼·格雷：论习惯 | 习惯法

论习惯

作者

约翰·奇普曼·格雷  (John Chipman Gray)

美国法学家, 现实主义法学的先驱

哈佛大学法学院教授

 译者 | 马得华 

山东大学法学院讲师

原文译自约翰·奇普曼·格雷《法律的性质与渊源（第二版）》(The Nature and Sources of the Law)第12章

中文版：马驰译，中国政法大学出版社2012年版

原文发表于《山东大学学报(哲学社会科学版)》2005年02期

为便于阅读略去本文脚注，感谢马得华老师授权法思公号推送本文

约翰·奇普曼·格雷 

《法律的性质与渊源》

马驰 译

中国政法大学出版社，2012

习惯是法律的一个渊源

习惯是法律的一个渊源。法院之所以采用某些规则，不是因为有法令要求法官必须如此，不是因为在已决案件的法律报告中有这样的先例，不是因为法官在法学家的著作中找到了要求制定这些规则的任何学说，也不是因为这些规则在道德上有可取之处，而是因为法官发现这些规则在人类交往活动中被整个社会或社会的一部分遵守。例如普通法中适用于付款的延期三日，即宽限期(days of grace)，在汇票中也容许适用，这是因为法官在商人阶层中发现了这个习惯，然后把它作为一条规则确定下来。习惯经常被公开宣布为除成文法以外的法律的渊源。事实上，这也是最常见的说法。布莱克斯通（Blackstone）说：“这个不成文的或习惯的法律可以恰当地分为三种：1、一般习惯，它们是整个王国普遍的规则，构成了严格意义上的、惯用的普通法。2、特别习惯，它们仅仅对某一地区的大部分居民有效。3、某些特别的法律，这些法律由一些特别的法院在普遍、广泛的裁判权限内根据习惯修改和适用。”他又提到许多法律原则，并说：“所有的这些法律原则，并未记载于任何成文法或法规中，而是仅仅依赖于人类古老的、没有文字记录的惯例。换言之，这些法律原则依赖于习惯法，从习惯法中获得支持。”

W. Blackstone

Commentaries on the Laws of England

Oxford: Clarendon Press, 1768

卡特先生的观点

现在，我必须回到詹姆斯・C・卡特（James C·Carter）先生身后出版的著作，在前面论及法官是否造法时我已经提到这本书。卡特先生否认法官造法，认为法官仅仅是宣布或发现已经存在的法律（我极力主张相反的观点，并检验了卡特理论的正确性）。但是卡特先生却走得更远，他否认习惯仅仅是非成文法的一个渊源，而认为习惯本身就是非成文法，并组成了整个非成文法。对这一观点，卡特不遗余力地予以捍卫。我们必须思考该观点是否正确。

James Coolidge Carter   

 Law: Its Origin, Growth, and Function

New York: G. P. Putnam's Sons, 1907

我已经提到过卡特先生反对纽约州引进菲奥尔德民法典的成功论战，以及他又是如何反对奥斯丁的主权者的命令就是法这一理论的。奥斯丁承认法官造法，并认为法官造法也是在服从主权者的命令，因为不管主权者允许什么，实际上都是在下命令。

我认为，正确的观点是：法律就是法官所说的；成文法、先例、专家意见、习惯和道德不过是法律的渊源；所有这些渊源的背后是社会中统治者的意见，他们有权力关闭任何一个渊源；但是只要他们不干涉，那么法官在确定法律时就必须求助于这些渊源。习惯是这些渊源中的一员，但是，如果一种理论试图使习惯不仅成为法律的一个渊源，而且是惟一的渊源、本身就是法，那么它将与奥斯丁的理论一样不可信。

也许现在你已经发现，布莱克斯通与卡特不仅在理论上有分歧，而且在语言上也有不同。布莱克斯通说，古老的习惯是法律的一个渊源，而卡特则说：“对我而言，说习惯构成了法官造法的限制是没有根据的……现在的习惯，只要是确立的，就一定如同已有几百年历史的习惯一样有效力”。卡特先生又一次指出他的理论的新颖性，他说：“他们（法学家）认为，古老的习惯有法律的效力并非源于它是个习惯，而是因为它的古老。对此，我的观点是当前存在的习惯就具有法律的效力。”

在这一点上，似乎卡特是对布莱克斯通理论的超越。如今，法律以成文法和先例为基础，古老的习惯则有助于成文法和先例的产生。就现状而言，习惯，即当前的习惯就是法律的一个渊源。暂且放下这一问题，让我们看看习惯本身是不是法律。我们应当同意，法律是由国家强制实施的、规范人类行为的规则组成，不管这些规则是由法官创造还是由习惯或者任何其他主体创造的。

习惯不是意见

习惯不是意见（opinion），而是实践（practice）。在我看来，卡特先生的理论在根本上忽略了这一明显的事实。习惯性意见（customary opinion）是一个错误的表述。习惯是指人们做什么，而不是想什么。有时候，卡特先生也公开承认这一点。他说：“习惯最简单的定义就是相同环境下所有人行为的一律性（the uniformity of conduct）……行为是人类躯体的某些物理运动换句话说，社会中人们应当做什么的意见不是习惯，除非存在一个普遍的实践。

“习惯，只有在它是普遍的或几乎是普遍时才有效。一旦缺乏一致的意见，习惯就无能为力，甚至根本就不存在。”这是卡特先生的原话。但是，在后面的某页中，他却说，“早期的野蛮社会在很大程度上还未开化，这一时期的习惯的特征是不稳定、相互冲突”。这里马上就出现一个矛盾。如果习惯是不稳定的、相互冲突的，它们就不是普遍的，因而就不是习惯。卡特先生如何逃脱这一矛盾呢？

我想我猜到了他的方法。他会说，习惯是普遍的行为，但是，如果一个在以前从未出现过的新情况现在出现了，对于这个情况还没有真正的实践，但是却有道德原则进行评判——比如，一个人应当得到他有权利希望得到的东西，行为应当根据后果进行评价——这些道德原则在社会中被普遍地实践。由于对这些道德原则起作用的是习惯，因此法官根据道德原则做判决实际上就是根据习惯作判决。

为了阐述清楚，卡特先生举了一个例子：一个为他的船投保的人没有向保险人说明一个会对风险产生实质性影响的事实，而这一事实是显而易见的。卡特先生又假设，船舶的所有者提起了对保险人的诉讼。卡特说：“这个案件是由习惯决定吗！或许有人认为不是，因为不存在公开的、证明这一习惯的先例，也没有任何证据证明真正的习惯是不说明这一显而易见的信息。因而，他们将会宣称，这显然是一个法官在权衡了不说明行为的是非对错之后创造法律的案件。但是，这又是谁的是非观念呢！它不是来自上天，也不是来自圣经或任何一本关于伦理学的书。法官在权衡这一行为的对错时所使用的方法是所有人普遍采用的，他们根据后果进行评价；他们考虑保险人的各种可能性，假定他了解各种危险，除非他对自己的事务完全疏忽大意，然而这一可能性是不可想像的；因而，他没有损失任何东西，也没有以任何方式改变他的处境。如果到此为止，那么这似乎表明习惯决定了案件结果，因为根据习惯性模式决定是非对错实质上就是根据习惯。法院宣布它是基于原则进行判决，但是这意味着什么呢！‘原则’这个词的意义又是什么呢！它有各种各样的含义，此处意指一个完全正确的主张，这一正确性被普遍承认。一如我们所有的人从天性来看都是根据后果评价行为，本案中的法院也是根据后果来评价隐瞒行为的对错。法院发现保险人没有因为这一隐瞒行为而受到任何损害，因为他本就该承担风险，即使信息被隐瞒了；而且一个人不能抱怨他人的行为，除非他受到了伤害，这是一条法律原则；而它之所以是一条法律原则，完全是因为它符合人类普遍的习惯。”

道德而非习惯提供指引

我把卡特先生的问题“这是谁的是非观念”视为一个检验标准。我们都同意许多案件应当根据法官的是非观念裁判，当然，所有人也会同意一个法官可能分享他所生活的社区中流行的是非观念；但是，假定在一个案件中除了是非观念外没有任何其他的指引，而法官的是非观念又不同于社区的是非观念，那么，他应当服从谁的观念呢！自己的抑或社区的！卡特先生的理论要求法官服从社区的观念。我认为法官应当服从自己的观念。

在卡特先生看来，这些案件中的法律是以习惯为基础，而在我看来，这一理论似乎忽视了习惯是行为而不是意见或观念这一事实。一如奥斯丁的法律是主权者命令的理论，卡特的理论也是不成立的。但是，为了讨论的方便，我将假定卡特的理论，即法官应当服从他生活于其中的社区流行的是非观念而非自己的观念，在逻辑上能恰当地推出法律就是习惯。然而，这一理论正确吗？

法官们经常不按自己的是非观念裁判案件；比如，他们不得不服从含义明确的成文法。让我们看看当法官必须对一个行为的对错作出决定时，他的心智是如何以及应当如何运作的。我们假定该法官自己的是非观念是错误的。

首先，他将问自己：“有没有一个成文法允许这个行为呢！如果有，那么我就必须服从，放弃我自己认为的该行为是错误的观点，不管这一立法在我看来是多么荒谬、邪恶。可是，我没有找到这样的成文法。”

接下来，他将会问：“有没有一个司法先例支持这一行为呢！如果有，那么不管我对前辈的这个判决感到多么遗憾，我都将服从先例，尽管如果我处在他们的位置我将作出另一个决定。可是，我没有找到这样的先例。”

“尽管在这一点上没有先例，但是在法官意见和法学家的著作中可能会有与我对立的观点。面对这些睿智的人，我将怀疑自己的判断，的确如此，然后再慢慢地审慎地依靠我的观点反对他们。可是，我没有找到这样的法官意见或法学家的著作。”

“社会中有没有与我的意见相左的真正的实践呢！如果有，那么坚持我自己的意见可能会比该实践持续存在造成更大的邪恶。例如，虽然没有关于道路规则的成文法和先例，但是美国大部分地区的普遍的实践是靠右驾驶，假如我采用卡特先生的观点，认为如果靠左驾驶结果会更好，一如英国人做的那样；但是，尽管英国人的实践更符合效益原则，将会带来大多数人的最大幸福，简言之，更符合道德；然而，在美国这一相反的实践早已完全确立而且已经变成日常行为的一部分，如果我进行干涉那么将会带来更多的伤害而不是好处。可是，在手头这个案件中，我没有找到真正的实践。”

“虽然在这一问题上，我没有找到与我的观点相左的任何成文法、司法先例、学者意见和真正的实践，然而，我的确承认社区流行的或许是普遍的是非观念与我自己的观念相对立。”

这时，法官该怎么办呢！他应当服从自己的是非观念吗！假设他所在的社区的一般看法是妓女有权杀死厌倦了她的陪伴的男人。法官就应该这样判决吗？

当然，法官的动机可能是多种多样的———贿赂、女人的甜言蜜语、取悦行政机关或他所属的政治派别的欲望、获得民众好感或影响力的渴望。但是，所有这些都不是法理学承认的合法的渊源。如果法官所在的社区对一个道德问题或是非问题的看法还没有体现于实践，那么它是一个合法的、法官应当服从的渊源吗？据我所知，还没有哪一个卫道士或法学家作出肯定的回答。我相信卡特先生不会作出肯定的回答，然而似乎他的理论将不可避免地提供肯定的答案。或许他会说法官正在请求复审（因初审在某种影响下不够郑重，故请求复审）。但是，即便假定习惯不但包含实践也包含意见，那么也应是当前的习惯是法，而不是应该的习惯或将来的习惯是法。

卡特先生的观点相当于这一观点，即存在两个或三个关于流行的实在道德的普遍看法，法官（或立法者）制定的规则却与之不一致。他的结论是所有的法律（成文法和非成文法）都是习惯。我认为，他的结论不能被他的前提证立。

程序法独立于习惯

虽然习惯不是法律，也不是法律的惟一渊源，但它无疑是法律的渊源之一，一个重要的渊源。法律分为实体法和程序法。程序法包括法院实施实体法所必需的所有程序。它包括诉讼形式、双方当事人的书面陈述、证据规则、上诉模式以及法院判决的强制执行。我料想，大概没有多少人注意不到程序法、意识不到法律的一大部分是程序。特别是当我们考虑发展迅速的美国证据法时，其中的大部分程序性规则都是法官制定的，而与习惯无关。除了受成文法的影响外，程序法无疑是由法官创造的。卡特先生也公开承认这一点，他说，“它是一个显著不同的法律部门，法律人的日常工作就是与程序法而非其他法律打交道… …但是，它与行为没有直接的联系，它的规则不是行为规则… …程序法不是由习惯创造的… …基于明显的理由，塑造和改变程序法的工作不能完全交由立法机关，而应当交给最有能力履行这一职责的机构，即法院，采用程序法乃是他们的义务… …这个机构在其能力范围内所作出的命令涉及官员以及与公共机构有关的社会成员的义务，因此，一大部分法律和法律义务就产生了。但是，程序法的性质完全不同于那些规范人们交易行为的习惯法”。

因此，当考虑习惯在多大程度上是法律的一个渊源时，我们应限定在实体法范围内。问题应当是，习惯在多大程度上是实体法的一个渊源！我不认为习惯是实体法的惟一渊源，但承认它是一个非常重要的渊源。

习惯在解释中的重要性

习惯对法律解释起着重要的作用。法官是根据语词的含义解释合同的，然而，语词的含义除了技术性的和当事人赋予明确含义的以外，取决于它的一般用法，也就是习惯。

或许，我应当提及已故的Doe大法官的学说。他宣称合同的涵义是事实问题，而不是法律问题。当然，他不否认这是一个法官必须宣判的问题，但法官是对事实而非对法律宣判。详细讨论这一学说的正确因素会让我们离题太远，只需说下面的话就够了，即在解释的领域中，除了有时候成文法或先例约束外，法官是在根据习惯创造规则。

过失问题

习惯在过失案件中扮演重要角色，这类案件占了法院的大部分，甚至威胁到它们实现正义的效率。在判断一个人的行为是否疏忽大意或有过失时，我们并不要求他采取所有可能的谨慎行为。我们的检验标准是，他是否像一个理性的人那样行为，而这又决定于他的行为是否符合普遍的实践，即习惯。

有时，法官制定一个规则，认定某些行为或懈怠某些行为在法律上就是过失。比如，有的法院把横过铁路时做不到“一停、二看、三听”看作是过失；有的法院把乘火车时将头伸出窗外看作是过失。这样的判决在第一次作出时，经常是建立在普遍的实践即习惯的基础之上。

在大部分案件中，法院会告知陪审团，在确定一个被告有无过失时要看他是否像一个理性人那样行为，而被告是否真的做到了这一点将由陪审团做出判断。或许，在这里把习惯称为法律的一个渊源不太准确，最好称它为判决理由。

应当牢记，宣称习惯在所有的案件中都是法律的一个渊源，只有在它是法官为之制定规则的第一个案件的意义上才正确，因为后来的判决是根据先例而非习惯作出的。

法律经常起源于判决

除了上面我提到的以外，习惯作为法律的一个渊源的重要性很可能被大大地夸张了。相反的看法很大程度上是基于虚构。有理由假定，成百上千的规则源于法官的创造，而社会大众与这些规则无关甚至一无所知。我们如何相信规则———比如Shelly案中的规则———源于习惯！事实上，我们知道许多规则(如禁止永久占有的规则)来源于法官的创造和发展。

在当事人双方的意图是首要因素的案件中，他们可能是参照了某个社区、特定行业、特定职业或特定地域的实践。通常这是一个事实问题。但是，如果这一实践遍及整个社会或某一行业、某一职业或地方，那么法院就已经制定了一个规则，即这一习惯成为合同的一部分，除非有相反的证明。在这里，习惯就是法律的一个渊源。但是如果不是在合同领域，那么习惯对创造法律的影响就远远小于我们的想像。

对此，Greer先生评论甚多。他说：“很明显，通过合同这一中介创造权利与义务的习惯迥异于那些独立于合同、直接创造权利与义务的习惯。一个习惯是否应当被视为合同的一个隐含条款，在具体案件中这是一个事实问题。它是一个更大的问题———当事人双方的合同到底是什么———的一部分。除非已经有判决确定了一些支持某一商业习惯的理由，否则习惯就不是一个关于一般法律的问题，而是关于某一具体案件判决的问题。另一方面，那些独立于合同的、影响习惯创造权利与义务的规则完全是一个法律问题而不是事实问题。因此，回答习惯在什么时候可以被视为普通法的一部分所要考虑的因素，完全不同于回答一个既定的习惯是否是某一特定合同的一部分所要考虑的因素。”

换言之，法院的大部分职责是确定当事人签订合同的意图，为此，法院必须考虑各种习惯———如一方当事人所属的社区的习惯、所属的阶层(如证券经纪人)的习惯、以及另一方当事人的习惯———以及其他的事实。有时候，一个习惯如此普遍，以至于法院形成了一条法律规则，即有理由假定某些合同是按照这一习惯签定的。毫无疑问，随着新的通讯工具如电话、无线电报的使用，新的商业形式将会出现。与此相适应，习惯作为确定权利与义务的规则将成为法律的一大部分。

但是，当问题是在合同领域外赋予权利或课以义务时，我们将面对不同的情况。除了前面我提到的过失问题以外，我们不太容易找到一个目前的法院(至少在普通法国家)求助于习惯课以某人义务的例子。

矿工的习惯

然而，近几年来有了一个习惯在非合同性案件中作为法律渊源的明显例子，那就是加利福尼亚矿工的习惯。1849年黄金的发现带来了淘金热，人们潮水般涌向这片几乎是毫无人烟的土地；公民自治不得不慢慢加强，于是矿工们为自己制定了一些规则。这些规则不仅涉及合同问题，而且也涉及财产权和占有问题。他们规定了占有如何发生、占有的限度以及占有如何丧失。虽然这些规则没有经过正式的制定，但是它们被引入法律，立法机关也承认它们是法律的渊源。1851年加利福尼亚颁布了民法，它规定：“在涉及‘采矿性主张’的诉讼中，已经确立的、在酒吧、矿区有效的习惯、惯例或规则可以作为支持主张的证据；如果它们不违反该州的宪法和法律，那么它们就应当支配该案的判决。”1867年耶鲁法律评论以加利福尼亚的采矿主张和水权问题为主题，对这些习惯以及它们如何成为法律进行了有趣的说明。

习惯经常从判决中产生

目前，习惯在非合同性法律的渊源中不过扮演次要角色，而且，值得怀疑的是：是否在法律史的任何时期，习惯产生了法律而法官制定的规则没有产生习惯！人们一般假定甚至想当然地认为，法律习惯先于判决，后者不过是表述前者而已，然而，这并没有多少依据。梅因认为，习惯很可能产生于司法判决。在《古代法》中，他说：“习惯的观念晚于‘地美士第’(Themistes)或判决的观念，不过由于我们的现代想像，我们才先天地倾向于认为习惯的观念必然先于司法判决的观念，一个判决必须是肯定一个习惯或是对于违反习惯的人加以处罚。不论这种倾向如何强烈，非常明确的是，各种观念的历史顺序就是我在前面所排列的那样。对于一个正在形成中的习惯，荷马有时候用单数的‘地美士’(Themis)———更多的时候则用‘达克’(Dike)表示，而‘达克’的意义明显地介于一个‘判决’和‘习惯’或‘惯例’之间。”

耶林也指出，比较语言的成长与法律的成长是多么荒谬，———比如假定古罗马的债权人有权把他的债务人卖为奴隶的法律的形成与“夺格的”语法的形成是相似的。拥有一项法律权利或习惯权利意味着，他人的行为自由受到法律或习惯的限制，他必须按照别人的意愿而不是自己的意愿做或不做某些行为。这种自我克制很可能不是平静地产生的，主张优越性不得不运用某些社会强制力。法律的角色不但是表述解释合同的原则，而且课以当事人义务，要求其为或不为某些行为，不过，这一角色不可能单单源于习惯而与司法判决无关。举例来说，旅馆老板必须对发生在其旅馆内的物品被盗行为负责，据说这是基于习惯，但是旅馆老板似乎不可能自愿承担这一义务。再比如说，殴打他人或抢占他人动产必须赔偿，但除非法院强制赔偿，否则肇事者不可能主动赔偿。

上面所谈到的对一般习惯而言是正确的东西，对于英格兰的很多地方性习惯也是成立的。这些习惯可能是源于地方法院的判决。自治城市的习惯——幼子继承，或伦敦的习惯——如果走失的马吃光了旅店老板的谷穗他就可以把马卖掉，或Hardwicke森林的习惯——不管是用手偷、用背运还是已经坦白，只要偷盗价值13.5便士的物品就应该在Halifax镇斩首而不是绞死，所有这些习惯都可能是源于法院的判决。

在普通法国家，人们一向认为习惯是比它事实上呈现的还要丰富的法律渊源；但是，法院或律师们却没有感到应当探寻习惯的含义。而在德国，人们围绕习惯是法律的一个渊源还是仅仅作为既有的习惯的证据而争论不休。

习惯作为法律存在的证据

一个在德国广泛流行的理论认为，习惯不是法律的一个渊源，而是获知“法是什么”的证据或手段；何物为法所必需的是民族精神这一信念；习惯不过是民族精神存在的证据。这一理论首先为萨维尼提出，后来是普赫塔，由于他们两人特别是萨维尼拥有巨大的声誉，这一理论不但在德国而且在其他国家广为接受。

一种反对意见认为，这一理论是建立在虚构的基础上。因为社会中不存在诸如拥有真实意识和信念的民族精神之类的东西。事实是，某些个人本着自己独立的意志反复地从事某些行为；法官赞成这些行为模式并作为规则适用；但是，说这些反复的行为是获知一个不存在的实体的手段却不会使问题变得更容易。

德国的哲学家们曾经对包括萨维尼在内的人们的心智有巨大的影响，然而他们的看法慢慢地过时了，即使在德国也是跟随者寥寥。后来的德国法学家回到了历史法学派兴起之前盛行的理论，主张习惯而非民族精神的信念是法律的一个渊源。然而，必须说明的是，帝国法院似乎倾向于萨维尼和普赫塔的理论。

判决常常独立于习惯

可能的情况是，在大量的案件中习惯的起源要归功于司法判决。甚至在那些习惯可能先于判决的案件中，它们也常常早已被法院纳入法律，这不仅仅因为它们是社会的习惯，而且是因为它们与法官的是非感一致或者法官相信或假装相信习惯有超自然的起源。但是还不只如此，在古代，同一个特权阶层(常常是神职人员)充当了立法者与司法者；从希伯来的记述中，也可以很清楚地发现：不是人类的习惯是什么构成了法律，而是上帝的意志是什么构成了法律。实际上，法律存在于两个极端——信仰与习惯——之间的对抗。

法律思想

本文系“习惯法”专题第1期

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