Vol.137 舒国滢：追问古代修辞学与法学论证技术之关系| 法律实践的技艺专题

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追问古代修辞学与法学论证技术之关系

*本文系法律实践技艺专题第1期，为编辑便宜已略去注释，原载于《法学》2012年第9期。感谢舒国滢老师授权法思公号推送本文。

近年来，法学方法论的研究成为我国法学研究的热点之一，这本身是值得重视的现象。不过，随着法学方法论研究的深入，一些问题也随之出现，比如有关“法学方法论”或“法律方法论”的译名之争，法学方法论研究对象与范围的厘定等等，均困扰着当下中国的法学研究者们。当然这些问题的讨论对于这门学问在中国的推展是有价值的。然而，笔者的注意力并未放在上述问题之讨论上，笔者关心的问题可以简单地称之为“拉伦茨问题”，即：为什么德国家法学家卡尔·拉伦茨把1960年出版的方法论著作称为《法学方法论》（Methodenlehre der Rechtswissenschaft），而不是我们中国学者所主张的“法律方法论”？带着这个疑问，笔者考察了德语的“法学”（Jurisprudenz）和“法律科学”（Rechtswissenschaft）的语源与发展，部分地也思考过中国古代律学的性质。法学是一门古老的学问或技术，这无论在中国还是在西方都是一个不争的事实。所不同的是，中国的古老法学（律学）并未经受知识论上的“范式”革命，而西方的法学却经历了一个漫长的知识论上的变迁。在笔者看来，这个变迁的突出之处在于：法学的修辞学知识-技术范式逐渐被形式逻辑（几何学）的知识-技术范式所遮蔽，甚至被取代。[1]

文 | 舒国滢
中国政法大学法学院教授

在西方，法学的形式逻辑（几何学）的知识-技术范式取得优势地位，显然是受到17世纪方法论的影响。在这个世纪，人类的知识追求在很大程度上受到了笛卡尔主义和科学主义思想的影响。秉承自然科学的实证精神、倡导“几何学证明方法”的笛卡尔就成了近代哲学的始祖。在这个“方法论问题觉醒的世纪”，连同笛卡尔哲学在内的学术思想均“尽力寻求一种方法来医治知性，尽可能于开始时纯化知性，以使知性可以成功地无误地并尽可能完善地认识事物”。[2]17世纪的科学家们所看到的，不仅仅是概念分析和综合的一种方法论范式，而更为重要的是科学提供了一种知晓世界的系统方式。他们的伟大洞见，与其说在于重新发现了欧几里得（Euclid）和古代的数学推理，毋宁说是把数学方法从逻辑的存在推展到了在世界中的实际存在。17世纪的法学家莱布尼茨被认为是第一个把法律看作是近代科学产物的人，他认为：法（ius）像某些存在物一样，本身是一种“力”的存在，法不仅遵守几何学法则，而且也符合宇宙的理性法则。因此，可以发现一个“宇宙法学”（ universaljurisprudence）“一个通行于神和人的法体系”。[3]他试图按照几何学的标准（他认为，几何学作为包含无时间限制之真理的理性方法，是科学思考的一个典范）来构想一个根本上全新的法典，故而是近代法学之几何学范式的奠基人。在19世纪的德国法学中，“法律公理体系之梦”风行一时，众多一流的法学家曾经为之倾心。比如，格奥尔格·弗里德里希·普赫塔将法律体系理解为形式逻辑的、抽象概念体系，从而走向“概念法学”之途。其后的“潘德克顿学派（学说汇纂学派）”法学理论（即概念法学）大体上具有相同的信条：法律是一个内含多样性而又具有意义整体的有机体系，该体系是按照形式逻辑的规则建构的“概念金字塔”。人类根据国家的“理性建筑学”标准来进行建构，就可以通过一定的质料将这个体系表达出来（成文法典体系）。有了这个通过成文法典之质料表达的体系，所有的案件均能够由此加以涵摄。鲁道夫·冯·耶林将这个“概念法学”的理想讥之为“琢磨着把法学上升为一门法律数学的逻辑崇拜”[4]。

[荷兰]斯宾诺莎 著

《知性改进论》

贺麟 译

商务印书馆1960年版

凭借德国美因兹大学法学院教授特奥多尔·菲韦格1953年出版的《论题学与法学》（Topik und Jurisprudenz）一书之引导，笔者了解到近代著名的意大利人文主义思想家扬姆巴蒂斯塔·维柯以及他于1708年在意大利那不勒斯大学作为演讲教授所作的第7次演讲《论我们时代的研究方法》。在这篇著名的演讲中，维柯曾经对他那个时代的研究方法（即17世纪的几何学方法）和古代的研究方法进行对位比较，他提出了这样一个深刻而严肃的问题：“这两种研究方法究竟哪种更正确、更优越，我们的还是古人的？”[5]他把古人的方法称之为修辞学（论题学）方法，而把新的方法称之为新批判方法（nova criti-ca）。前者主要是由西塞罗传下来的古代遗产，后者按照人们通常的说法，是所谓笛卡尔主义，也就是由17世纪法国著名哲学家笛卡尔所突出代表的那种思维方式。维柯承认，无论从便易性、有用性还是崇高性上，毫无疑问，我们现代人的研究方法将会比古人更正确、更优越。他注意到：新批判法给予了我们第一性真理，即，具有绝对确定的知识的理论真理。然而，在维柯看来，新批判法也具有种种弊端：它把所有第二性真理，即，仅仅具有似真的、或然性的实践真理，以及所有似真之物（或然之物）像谬误一样从心灵中驱逐出去。它把只适用于自然领域的方法挪用到人事领域，用知识（理论智慧）取代了“明智”和“审慎”（实践智慧）与雄辩（语言智慧）。这可能造成一种错误，即仅仅追求第一性真理（知识），而忽视第一性真理（知识）与具有似真的、或然性的实践真理（第二性真理）的常识、意见之间的关系。其危险就在于会导致这样的后果：睿智洞察力的丧失，想像力和记忆力的萎缩，语言的贫瘠，判断的不成熟，简言之：人事的蜕化。维柯指出：“真正智慧之人，他们在生活实践的曲折不定中采集着永恒真理，而因为真理不可能直接达到，他们就通过迂回曲折的道路来实现”；“不审慎的学者从最高真理推出较低真理，而智慧之人则从较低真理中引申出最高真理。”[6]根据维柯的说法，古代的修辞学方法，特别是它的核心部分即修辞论题学却可以提供人类才智，培养想像力和记忆力，教育人从极其不同的角度观察某个事情，即，去发现丰富的观点。维柯认为，人们必须把古老的论题学思想置于新的思维方式（即新批判法）之前，因为若没有老的思想，新的思维方式事实上根本不会成功。论题学的开题在本质上先于对其真理性的判断，同样，论题学方法的培养应该先于批判法。[7]

正是受维柯的《论我们时代的研究方法》这篇演讲辞之思想的启发，本人开始研究西方古代的方法论技艺，试图弄清楚这些古老的技艺与法学（尤其是罗马法学）的成长之间的内在联系。于是，笔者在专门研究了西方古代修辞学的辞源、主旨与技术后得出的结论是：从公元前466年由西西里岛的叙拉古人考拉克斯开始使用“修辞学”一词到公元前1世纪罗马著名思想家西塞罗为止的4个世纪里，古希腊、罗马有众多学者在从事“修辞学”的事业，但他们对修辞学的使命、目标和用途的理解并不完全一致，甚至修辞学概念本身的定义也存在争议。至少从柏拉图开始，历来对修辞学存在对立的两派：一派是拥护派（前述的大多数学者），另一派是反对派（柏拉图、洛克、康德等）。拥护派把修辞学看作是“创造性的”，反对派把修辞学视为“欺骗的”、“败坏的”。拥护派中有人把修辞学的作用看得过高，而反对派则又把修辞学的作用看得过低，甚至极尽贬低修辞学的作用。如果我们把注意力从“修辞学之实践”转向“实践之修辞学”，转向实践知识（Phronesis，实践智慧，实践之思）的方法论讨论，则我们对修辞学的主旨、作用和意义看得似乎更为清楚一些：从论证和推理的角度看，修辞学可以理解为通过言说和相互言说的说服推理技术。修辞学论述必须以“或然性”为基础，即，建立在“听众认为是真理”的基础上了。它像辩证推理一样，从形式上限制了某种信念性“知识”未经辩难的在先的性质，同时也就承认人们的“意见”（Doxa作为推理起点的可能性和必要性，承认“从意见或常识开始、逐步有节制地上升到确定性知识”的正当性及合理性。在此方面，亚里士多德的修辞学无疑作出了较为合理可信的解释。他的著作《修辞学》实际上提供了一幅“属于技术（或艺术）本身的说服模式”之简明的“方位图”。亚里士多德与以前的修辞学家不同，他把修辞说服论证的形式分为三种：即，诉诸ethos（言说[演说]者的人格或可信度）的说服论证，诉诸pathos（听者的情感）的说服论证和诉诸logos（理性，逻辑）的说服论证。此说构成后世修辞学说服论证理论的范式。[8]

[意大利] 维柯 著

《维柯论人文教育—大学开学典礼演讲集》

张小勇 译

广西师范大学出版社2005年版

在修辞学研究过程中，笔者发现古罗马时期的学者（比如西塞罗）频繁地提到一个词，即“开题术”。后来弄明白，古罗马时期的修辞学家在希腊修辞学理论的基础上把修辞论证的步骤或法则分为五个部分，即：“开题”，“布局”，“表述”，“记忆”，“表达”。西塞罗曾经对这五个步骤或法则做过这样的解释：“所谓开题就是去发现那些有效的或者似乎有效的论证，以便使一个人的理由变得比较可信。所谓布局就是论证的安排，并在恰当的秩序中做出发现。所谓表述就是选用恰当的语言对发现的事情进行陈述。所谓记忆就是对事情和词语的牢固把握。所谓表达就是以适合主题庄重程度和文雅的方式对声音和身体进行控制。”[9]故此，研究“开题”的专门技术，可以译为“开题术”，即“在任何修辞情境中发现合适论证的技艺”。从历史上看，修辞学开题主要涉及两方面的主题：一是甄别争议的问题或演说的争点；二是有关说服听众接受演说者立场的可资利用的手段，即，运用论题进行论证。

为了进一步深入了解“开题”或“开题术”，笔者转向对“论题学”和“争点论”的研究。有关论题学，本人重点研究了亚里士多德的《论题篇》和西塞罗的《论题术》。据考证，“论题学”这个名称是亚里士多德在其《论题篇》最早发明的。[10]实际上，《论题篇》中的方法是亚里士多德在其职业生涯的最初若干年（大约公元前360～前350年）用来训练学生能够参与“辩证式论辩”的工具，是一部“如何赢得按照某种方式所组织的（辩证式）论辩”或“人们学会通过论辩如何发现支持和反对某个主题”之论证手册，旨在训练论辩者“获得能力、尤其是有关命题和反驳的能力”。而所谓“论题”，就是辩证式论辩双方（回答者和提问者）就某个辩证的命题或辩证的问题进行论证（立论或者反驳）所寻找的论点（观点）、事例或资料之所在地或储存的位置。[11]

亚里士多德之论题学技术有这样几个步骤：（1）辩证式论辩的双方（回答者和提问者）根据“考察的指导”来选择辩证的命题或问题所属的“论题”;（2）这种选择必须借助于四述语（即：“定义”、“特性”、“属”、“偶性”）来分析系争命题或问题的主-谓词结构或关系；（3）在分析系争命题或问题的主-谓词结构或关系的过程中逐渐寻找到立论或者反驳的前提；（4）无论立论还是反驳，其前提的寻找必须以某种抽象的原则或规律为根据，所寻找到的前提具有ενδοζα（Endoxa，即“普遍接受的前提”）的性质；（5）前提一旦确定，就按照三段论推理的方式来推导出结论。[12]依照这样的方式，亚里士多德在《论题篇》中一共论述了大约300个论题。在亚里士多德之后，西塞罗于公元前44年撰写《论题术》一书（这本书是西塞罗应古罗马法律家特雷巴求斯请求而写的）。在这本著作中，西塞罗论述了“来自整个主题、或主题的组成部分或来自主题的名称”的论题和论证以及来自“与所讨论的主题相关的事情”的论题和论证，后者涉及“同一词根”、“属”、“种”、“相似”、“差异”、“对立”、“伴随条件”、“前件”、“后件”、“矛盾”、“原因”、“结果”、“对比”，等等。从中可以看出，西塞罗的《论题术》属于一定程度上含有杂糅性质的逻辑成分的（法律）修辞学著作，无论在结构上还是在内容上均不同于亚里士多德的《论题篇》。[13]

在论题学的考察之后，笔者继续探讨古典修辞学之另一种开题技术，即“争点论”。“争点论”是公元前2世纪中叶的希腊修辞学家赫玛戈拉斯系统论述的一种修辞学理论。争点论与论题学的进路不同，不是首先选择辩证的命题或问题所属的“论题”，而是鉴别在法庭辩论中什么属于控辩双方的真正“争点”。判断它们是属于什么类别的“争点”，并且根据这些“争点”，寻找到确证自己的辩护理由、反驳对方辩护理由的论证策略。赫玛戈拉斯认为，当某个争点出现时，它一般采取“争议问题”的形式，并被用来作为控辩双方对立看法的焦点。这些争议问题可以分为两类，一类是“逻辑问题”，另一类是“法律问题”。“逻辑问题”包括四种争点，它们分别是：（1）事实争点或推测性争点（该争点涉及某个特定的人是否在某个特定的时间做过某件事）;（2）定义争点，即，所承认的行为是否属于某个犯罪的法律“定义”;（3）性质争点（即，涉及行为的“价值”、“类别”或“性质”的争点）;（4）程序争点或转移争点，即，被告人对法律程序持有异议（认为控告人无权控告或法庭对案件没有审判权）或将审判权“转移”给另一不同的法庭的争点。“法律问题”包括：（1）当（法律）制定者的意图看起来与条文（文本）的文字有出入时，就出现了有关“条文的字面含义与（立法）意义（意图）”的争议，其涉及法律应按照字面来解释还是应根据法律的原有制定者之意图来解释的问题。（2）当一部法律命令或允许做某一行为而另一部法律却禁止该行为时，就产生了所谓“法律冲突”的争议。（3）当一部法律或其他法律文件表达两种或两种以上的含义时，就会产生源于“（法律或文件表述）歧义”的争议。（4）当某个有待裁决的事项缺乏明确可以适用的法律、而必须根据一定的相似性从其他现行法中对系争事项寻找到某种类比时，就会产生“基于类比推理的”争议。总体而言，“争点论”乃是一种独特的开题理论，它使修辞者在从事开题时有一个明确的方向感和顺序感，将修辞者的注意力引向开题的原动力即意见冲突，指引修辞者沿着已被明确界定的基本方向搜寻核心争点。[14]

那么，笔者上面所讲的这些古老的方法论与法学论证技术以及法学的成长之间有什么关系呢？本人开始把视角转向罗马法学的演进过程，从古罗马法和法学开始，重点关注古罗马法制度与法学成长中的方法论因素，以期找到上述问题的答案。笔者的研究结论基本上可以概括为：共和国早期的罗马法学家们面对待决的案件，特别是针对案件中的疑难法律问题，首先运用的是一套决疑术方法，[15]而不是后来才形成的抽象的理论-形式逻辑的方法。正是在这个意义上，我们可以把早期的罗马法学家们的法律学术不那么严格地称为“法律决疑术”，也就是法的实践知识或实践智慧。这种知识或智慧与后世愈来愈偏重理论旨趣的所谓“法律科学”或“法教义学”有一定的分别，当然也与其他学科的学问（比如哲学、伦理学、政治学等）有明显的不同。公元前2世纪，罗马人在兼并了希腊之后，他们的高级教育和职业服务大多是由希腊出生或训练的人所提供的。由于受理论求知欲的推动，罗马人开始转向希腊寻求指导。这种文化的“希腊化”对共和国晚期和帝制早期（元首制期）阶段的罗马法技术的改进作用也是显而易见的。相应地，公元前2世纪，也被看作是罗马法学史上的一个嬗变的时期。在这个时期，法学家通过把他们的前辈们所得出的判决予以一般化来构建他们的法律定义，甚至提出较为系统完整的法学理论。比如，西塞罗的老师昆图斯·穆齐·斯凯沃拉著有《定义》单卷本以及《论市民法》，将市民法分类整理编辑为18卷，在历史上第一次把市民法系统地分为“继承法”、“人法”、“物法”和“债法”等部分。同时，至少在共和国晚期，随着对具体的个案的解释例的积累，罗马的法学家们受古希腊辩证法的影响，致力于从他们所达成的个案裁判中抽象出一般的法理，形成规则。由于这些规则并非是实在法所规定的，而是由法学家们在个案解释基础上抽象出来的法理构成的，故而也可以将它们称为“原理”，相应地，他们所确立的法学传统就被称为“规则（原理）法学”。随后，罗马法学进入“古典时代”，出现了萨宾学派和普罗库卢斯学派以及尤里安、杰尔苏、盖尤斯、彭波尼、乌尔比安、帕比尼安、保罗、莫德斯汀等一大批著名法学家，他们共同成就了罗马法及罗马法学的辉煌历史。在他们的法律解答活动中，在他们的著作中，我们可以寻找到与西塞罗在《论题术》相类似的论题学论证理论和赫玛戈拉斯的“争点论”中的类似概念（比如《盖尤斯法学阶梯》提及的21项萨宾学派和普罗库卢斯学派争议中，大多数涉及“差异论题”和“相似论题”，而这些论题又与“争点论”上的“类比争点”相关）。这表明：法学与修辞学、论题学之间的关联是我们认识（前古典时代和古典时代的）罗马法学及其学派争论之性质的关键因素。不过，即使在“希腊化”之后的“古典时代”，罗马法学仍然是以判例法为对象和根据的实践法学或法的实践知识。更进一步说，这种以判例法为对象和根据、“以问题为取向的”的法学仍然是一种（高级的）法律决疑术，一种“善良与公平的技艺”（杰尔苏语），而不是我们现今所理解的多少有些走样的法学。

经过这样一番思想的巡游，笔者至少部分地明白了“拉伦茨问题”，明白了他关于“法学”的定义：在他看来，法学是“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问”。这种“狭义的法学”（拉伦茨称之为Rechtswissenschaft im engeren Sinne，也就是传统上所说的Jurisprudenz）当然有自己独特的论证方法，这些方法不同于法史学所运用的“历史学的方法”，也不同于法社会学所运用的“社会学的方法”。[16]这个道理，听起来其实并不复杂。

[德]卡尔·拉伦茨 著

《法学方法论》

陈爱娥 译

商务印书馆2003年版

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