Vol. 297 吴从周：试论判例作为民法第1条之习惯法 | 习惯法

试论判例作为民法第1条之习惯法

 作者 | 吴从周 

台湾大学法律学院副教授

原文发表于《台大法学论丛》2010年第2期

为便于阅读略去本文脚注，感谢吴从周老师授权法思公号推送本文

节选本文第叁、第伍部分推送

【目次】

壹、论题之现状：从司法院释字第576 号解释之协同意见书谈起

一、判例拘束力在我国文献上之讨论

二、司法院释字第576 号解释之协同意见书

三、问题之提出

贰、德国法上判决先例之拘束力

一、事实上的拘束力：Karl Larenz 之「特别重要性说」作为德国通说

二、推定的拘束力：Martin Kriele 之「说理义务转换说」

三、次要的拘束力：Franz Bydlinski 之「规范拘束力例外说」

四、准法律的拘束力：Wolfgang Fikentscher 之「个案规范」

五、学说之启发与简评

参、德国法上判例与「习惯法」之关系

一、「法之确信心」作为习惯法的区别要素

二、判例作为习惯法之争论

肆、我国法上判例性质之重新定位（一）：规范上拘束力的承认

一、判例制度不违反权力分立原则：授权论证

二、我国的判例制度与德国的判决先例不同

三、判例制度发展之法则化趋势：从判例「变更」到判例之「废止」或「不再援用」

伍、我国法上判例性质之重新定位（二）：作为民法第1 条之习惯法

一、习惯法丧失现代意义

二、习惯法之「判例法化」

三、判例作为民法第1 条之习惯法

陆、具有习惯法效力之判例

一、我国民法上具有习惯法效力的制度举隅

二、一个具有习惯法效力的判例印证

柒、结论

叁

德国法上判例与「习惯法」之关系

在德国文献的讨论上，判例之拘束力除了其拘束力的程度，究系事实上或者法律上拘束力的讨论外，另一个讨论焦点主要是集中在判决先例与习惯法的关系上，或者说，所谓的「法官法」与习惯法的关系上。

一

「法之确信心」作为习惯法的区别要素

如所周知，习惯法不像制定法有着明文规定，它存在于：在生活事实中被不断的实践与承认。习惯法是「透过一个共同体内以反覆的惯行方式，展现出一个普遍而具有规范般的法效意思所产生的法」。准此，德国文献上一般认为习惯法有两个构成要素：第一、长时间与反覆的惯习（längere undgleichmässige übung, inveterata consuetudo），也就是不断地被运用的事实；

第二、一般人的确信，或者说，共同体内一般人的法律确信心。一般称之为「共同体意思说」或者「确信说」。此种惯习并非任意而无拘束力，乃是法律上有拘束力的诫命（opinio necessitatis oder opinio iuris）。当然，习惯法的法则本身必须要跟制定法一样，到达明确的程度，而能够在被运用时得出清楚的法律效果，则不待言。第二个要素，也就是主观或内在的要素：「法律的确信心」，是学说上用来区别「习惯法」与「事实上的惯习」的关键所在。

二

判例作为习惯法之争论

在此习惯法的意义与前提下，德国学说上有争执的是，此种「向来之判决见解」（或者所法院惯例Gerichtsgebrauch）能否因为被「强化」，而承认其为「习惯法」之一种，进而使其具有「规范上之拘束力」？也就是说，此种法院判决先例或者法院向来的判决，是否能被「强化」到具有习惯法所必须具备的上述第二个要件，也就是一般人确信该判决先例具有正确性以及法之拘束力（法之确信），而作为习惯法加以看待？

对此，在德国学说上与判例是否应该赋予规范上的拘束力一样，向来也一直有争论。约略可归纳为三种看法来呈现出学说的现状：

（一）肯定说：Enneccerus-Nipperdey

此说认为，现代的习惯法「主要是由法官续造法律所形成，由法院惯例（Gerichtsgebrauch）普遍地加以贯彻」，「社会共同体对法律效力的意识，主要是透过法院来加以表达，因此习惯法在它符合习惯法形成的特别条件时，主要是透过法院的惯习而产生的。至于这个习惯法是根据对法律的解释（所谓的习惯解释Usualinterpretation），或者是来自学说所创造的新制度，则无关紧要。」

「今日的习惯法大部分是在所谓最高法院向来之判决见解的外衣下，透过法院的惯习成为法官法Richterrecht（Juristenrecht）而产生，很少是由人民产生的。」

（二）否定说：Esser, Germann

否定说为德国之通说。

瑞士Basel 大学的教授Germann 则指出：判例作为法源，其重要性与数目无关，只要第一个判例出现，就会被视为重要，不用等到一连串相同的判决出现，才会被认为重要。判例之拘束力，决定性因素主要在于：法院的权威以及法院所赋予之判决理由给人的信服力（überzeugungskraft）；相对于此，习惯法的效力则来自于传统（Tradition）与习俗（Herkommen）。相较而言，虽然法律比判例具有优先性，但判例显然比习惯法更接近法律。因此，判例所形成的法官法与习惯法并不相同。

已故前Tübingen 大学教授Esser 亦采反对见解，但是强调习惯法与法官法在形成过程的差异性。他认为习惯法是「以直线方式不断加强法律确信（opinio iuris），而透过相同形式的运用」所产生的，而法官法则是「在每次的新案例与新评价观点中，以来回往返、支持与反对新的论点之方式」，逐步形成的，法官法不是「产生的」（entstehen），而是「被构想与决定出来的」（erdacht und entschieden），它「不像习惯法是一直存在的，而是一直随着每个判决而处于生成变化中（mit jeder Entscheidung im Werden）」。最高法院对某个法律问题的判决不必取决于判决作成的频率，因为一个极有洞见且获得（法律界与交易上）广泛支援的见解，是不需要重复的。

Esser 因此认为，最高法院的判决所获得的普遍承认以及其「规则形成的力量」（regelbildende Kraft）不必具备习惯法的要素，只要「基于其继续存在的实质正确性以及一致存在的法律信服力」即可。

（三）折衷说：Larenz

Larenz 则认为，判决先例原则上并不能认为符合习惯法的要件，因为对最高法院而言，一旦它认为有较新或者较好的法律见解出现，随时都可以偏离该向来之见解而采取与之不同的较新见解，也就是说，在此种情形下放弃或修正法院向来见解之判决先例，不仅是法院的权利，也是法院的义务。最高法院这种对于自己的判决先例，采取可以自由修正的态度，有益于其弹性容纳新的法律见解，适应社会生活与一般人民法意识的变迁，也有助于最高法院自己能够在个案的解释适用中发展整体法秩序，更可以借以不断地填补法条所规定的不确定法律概念的内涵，因此，贸然将判决先例视为习惯法，则判决先例将如习惯法，也因而如制定法般地对最高法院有法律上的拘束力，而使最高法院无法任意改变其自己以前的判决见解，进而压缩窄化或者压缩最高法院此种自由的空间。

但是，完全否定最高法院向来之判决具有习惯法之效力，也嫌过于极端，因为最高法院「向来之判决见解」，是有可能因着它在交易上以及一般的法律意识中被接受，而形成习惯法的。申言之，Larenz 认为在下列要件下，最高法院的判决先例，可以被承认是一种习惯法：第一、该判决见解表达出一个已经为交易上所接受的规则（Regel），第二、该规则符合一般人普遍的法意识，也就是说一般人不仅预期在法院诉讼时应该遵守该规则，而是更进一步地把这个规则，毫不怀疑地当作是一个「法律的要求」（unbezweifelbareRechtsanforderung）。

换言之，并不是所有最高法院在其向来的判决先例中所宣示的判决原则（Entscheidungsmaximen）长期被运用而未被废弃，就可以认为是习惯法，乃是要它进一步满足习惯法的第二个要件，具备一般人对该判决原则在法伦理上的确信，才可以例外承认它是习惯法；也就是说不仅是法律人对之有法之确信而无异议地接纳，重点还在于必须社会各阶层、学说上及一般舆论均接受与赞同。「要满足法之确信的这个要件，必须是：一般人是为了遵守不成文的法律要求而为该行为，且该行为被视为正义意义下的『正确』行为。不是法院的惯习本身，而是在这个惯习背后、透过该惯习所表达出来的被规范者一般的确信，才能够正当化这个行为在法伦理上的正确性，进而正当化其具有习惯法在规范上的拘束力。」

例如，由德国联邦最高法院判决所承认的缔约上过失责任与一般人格权之承认，在德国就被认为已经表达出一般人的法律确信，而为最高法院「向来的判决」被强化具有习惯法之效力的适例。又如一般交易安全之义务或者基于契约或先契约关系所产生的保护照顾或者忠实义务等等，也是被规范者的意识中所普遍遵守者，可以视为是一种习惯法。

伍

我国法上判例性质之重新定位（二）：作为民法第1 条之习惯法

 参

一

习惯法丧失现代意义

习惯法是不成文的法，是透过一个共同体内以反覆的惯行方式，展现出一个普遍而具有规范般的法效意思所产生的法。在制定法欠缺的时代，习惯法有时重要的时代意义。某程度而言，在德国普通法时代，德国继受罗马法就是透过习惯法的方式达成其任务的。但随时国家立法的发展，绝大部分的生活关系大量法典化而取得其规范效力与依据，习惯法的意义与重要性必然退缩。习惯法所具备填补法律与修正法律的功能，也显得不再具备，自德国帝国法院时代以来，几乎不再见到以习惯法作为依据的判决。准此，我们可以说，「习惯法」作为制定法或成文法以外的第二大法源，已经丧失了它现代的意义。

二

习惯法之「判例法化」

如果从法学方法的发展来看，如所周知，习惯法的承认是承继自历史法学派的思想，例如德国中世纪的「萨克森宝鉴」（Sachsenspiegel），就是当时代流传的习惯法法则所集结的法典产物。

就历史法学派的法源论而言，特别要提及的是当时历史法学派的健将之一GeorgFriedrich Puchta 在1825 年所发表的《习惯法》（标题其实是《论习惯法与实务》überGewohnheitsrecht und Praxis）的第一册，详述了法律的起源是来自于民族精神的法源学说，这个重要的思想嗣后则被Savigny 继受到他于1840 年所发表的《当代罗马法体》（Systemdes heutigen römischen Rechts）的第一册中。在《习惯法》一书中，Puchta 指出，所有的法律都具有民族的特征，它们都是从民族精神所得出，这种民族精神就表现在法律的民族确信（Volksüberzeugung）上，Puchta 所说的这种民族的「确信心」，就构成了现在习惯法的主观要件，也是后来学说上一致强调，习惯法与事实上的惯习最大区别所在的所谓「一般人的法律确信心」。

有趣的是，Puchta 自己也说，这样的讲法其实只有在民族形成的原初时期，才完全符合实际的生活关系；嗣后，整个民族的法律意识与确信，就愈来愈转入到一些专业团体，例如专业的法律人中。因此，Puchta 自己就说：「因为这样，…所以自然而然地法律人就成了宣示民族共同法律观的机关，同时，法律人阶层共同的确信，就取得了跟民族成员间的确信一样的地位」！因此在Puchta 所使用的「法律人法」（Juristenrecht）这个名称下，就指称了两种意义，广义来说，是由原初的习惯法所续造而来，是以直接而自然的方法产生，在这当中，法律人扮演当然的民族代言人而成为民族精神发挥作用的媒介角色；另一种是狭义的说法，也就是透过学术作为技术上的媒介而产生的一种「学术法律」（das Recht der Wissenschaft)。

接受Puchta 这样的想法，Savigny 因此和Puchta 一样，把「立法与法学」理解为是两个「形成民族确信的机关」。因此，甚至有学者指出，在Savigny的法源论里，不是「民族精神」，毋宁是「法学」才是他法源论的核心！历史法学派的习惯法学说，最后并不是建立在民族的或者说事实上的习惯上，而是建立在法学作为一门体系上面。

时至今日，仍然可以在相关文献上找到类似的说法。诚如学者所强调的：「今日的习惯法大部分是在所谓最高法院向来之判决见解的外衣下，透过法院的惯习成为法官法而产生，很少是由人民产生的」，「实际上，原始意义的习惯法在今日几乎并未发挥如何的作用，今日在实务上具有重大意义的，毋宁是藉所谓的判例而创造出来的法官法」。也就是说，今日已经几乎没有什么不成文的习惯法法则存在，能够让法官或者法律适用者去发现它，进而宣示该法则。难怪连法社会学家Max Weber 都要加上一句，说习惯法是一个「半神秘的概念」（halb mythischer Begriff）。因此，到底是不是有习惯法存在，以及其精确的内容为何，最后都是：最高法院说了才算数！并且才有其拘束力！诚如Bernd Rüthers 所说的：

习惯法终究只是：最高法院对此所作的宣示而已；

今日的习惯法，实际上就只是一种固定的法院惯例作为它的表现型态而已；

习惯法最多只是以法院惯例出现并且被认识而已！

由此可以发现，习惯法其实和法院的判决有紧密不可分的连结。

如前所述，习惯法与法院的惯习，最大的差别在于一般人有没有法意识的确信存在。但现在最大的问题恐怕是这个所谓「一般人的法意识」是否存在如何认定？虽然Larenz 强调，习惯法的效力基础在于「一般人法的确信」（allgemeine Rechtsüberzeugung），「只有司法界无异议地接受是不够的，它需要的是相关的社会团体（in den beteiligten Kreisen）对之均有法的确信，而非仅在法律人间形成法的确信」；但他同时也注意到了，「到底这样的法之确信是否存在，当然不是很容易判断的。它取决于：相关最高法院的判决在文献上及『一般舆论』上（in der öffentlichen Meinung）是否已经完全获得赞同，抑或仍有反对意见，是否能够迅速被执行，以及在多大的程度上与以前已经表示过的法之确信相符合」。

如果我们进一步参考与我国有着对法源论类似规定，也是我国民法第1条参考的比较法瑞士民法第1 条，学者同样指出，习惯法的难题，的确在于如何确信其是否存在？一般认为，应该适用「法官知法」（Jura novit curia）的原则，由法官考量下列因素，依职权探知，包括探求：相关法律文献、法院判决、相关社会团体内的行为与意见、娴熟法律的地方机关之意见、专家意见等，综合加以决定。不过，在实际的运作上，可被法院认定为是「习惯法」的情形愈来愈少，就算有这样的认定，也常引发争议，因此，瑞士学者也针对瑞士民法第1 条在该国的实际运作表示：「背负着传统包袱的习惯法被弃置不用，不足为奇。运用更精细的方法来评价判例以及一般的法律原则，反而是更适当的方式，使它们在法律未规定时，成为解决法官造法难题的主人！」。

德国民法、法学方法论以及法律史的重要人物Helmut Coing 曾指出，虽然他不赞成将一个长时间持续存在的法院判决，视为习惯法，因为他认为习惯法是一种「法律文化上的类型概念」（ kulturwissenschaftlicher Typenbegriff），是一个团体内的整体现象，是经由团体内的成员直接感受、经历与实践而得，但法院之判决不是基于当事人法的确信，欠缺一再地重复特征。但他自己也承认：

如果将法官法（判例）排除成为习惯法，则习惯法在现代生活中将几乎不再有适用之余地。习惯法不仅是法律发展的前阶段；它主要是形成于一个小范围空间且易于掌握观察的人际生活关系中，像中世纪时期平均居住人口只有一到两万人的城市、封建领主的土地（Grundherrschaften）或村庄内。但在现代一个平均人口动辄数百万的国家内，要形成一个统一的习惯法，实在难以想象。剩下的，只有一些个别职业团体的观念，但因无关公共利益而不能被认为是一个普遍性的法则。它们虽非不重要，但只配称为法秩序中的交易习惯或者职业标准而已！

旨哉斯言！Coing 的这段话正清楚地印证本文所欲指出的：现代社会中存在的「消失的习惯法」或者说「习惯法的判例法化」之现象。但是，在文献上呈现的吊诡现象却是，一方面强调现代社会中「习惯法」形成的难以想象，一方面却又强调习惯法与习惯的不同区分：「一般人法的确信心」是否存在的重要性！因此我们可以说，习惯法本来用来与「单纯的习惯」区别的主观要件「一般人法的确信心」，已经呈现一个极度弱化的现象，甚至已经完全被法院的承认与宣示所取代。「习惯法」要保留它的历史意义与重要性，非在「法官法」或「判例法」中寻觅其地位，无法竟其功。「习惯法」某程度而言只是一种「法官法」或「判例法」。因此，本文要在上述这样的理由基础上，将我国的判例制度重新定位为是一种「习惯法」的位阶。习惯法在我国可以说已经几近「判例法化」！如果按照这样的说法，则习惯法中「法之确信心」这个「共同体的意思」（「共同体意思说」）之法源性格的要素，就会由本文所理解的「法院的承认与宣示」所取代（趋近「承认说」）！

三

判例作为民法第1 条之习惯法

（一）基本命题

综上所述，本文主张应该考量我国判例的特殊性质而重新予以定位如下：

第一、判例在我国具有「规范上的拘束力」。

或者详尽一点说，被最高法院挑选过的判例中所宣示的法律见解作为一个法则（表现在「判例要旨」），有拘束下级法院及最高法院本身的强制效力，各级法院均有遵守之义务，不得违反，而非如德国判例，仅仅具有一种心理上或者事实上的拘束力。判例在我国应该被认为具有「规范上的拘束力」。不过要再强调者系，承认判例在我国具有「规范上的拘束力」，并不表示本文将其定位为是基于民法第一条的「法律」（法律及命令）之第一顺位法源，而取得之规范上的拘束力；相反地，本文认为其与「制定法」尚有距离，因此，宜将其重新定位为民法第1 条之「习惯法」法源位阶而取得规范上的拘束力。

第二、判例在我国具有「民法第一条习惯法位阶」之「规范上拘束力」。

或者详尽地说，此种被最高法院从众多的判决中所挑选出的判例，本来虽属个案，但因为在社会生活中反覆出现与重复实施，成为同类案件之案例类型，其在法律适用上接近前述德国学者Fikentscher 教授所谓的「个案规范」（Fallnorm），该判例所表示之法律见解，不仅是针对个案作成的判断，毋宁有将其普遍为一般性法则的必要。经最高法院作为一般人法之确信的媒介与形成机关，将其宣示为是一定共同体社群中具有法之确信心的习惯法。因此判例应该被重新定位是民法第1 条之习惯法。

第三、「判例要旨中所宣示的法律见解」，在我国具有「民法第一条习惯法位阶」之「规范上拘束力」。

应再强调者系，本文所谓「判例作为民法第1 条之习惯法」的命题，并不是指抽象的「判例制度」本身，作为「民法第1 条之习惯法」，而是指被挑选为「判例」的「判例要旨」中所宣示的法律见解，可以作为一种普遍性的法则，而具有习惯法的特质与效力。换言之，判例中所宣示的法律见解，是经过最高法院以总会决议的形式所再度加以确认，该法律见解所表达出的法则是一个交易上所可以接受，而且符合一般人的法律意识而加以遵守的法律要求，具备习惯法的特征。

正如同前面所引述过的Fikentscher 教授的见解：「习惯法」已经失去其「作为第二大法源」的地位。习惯法只是「不断以相同形式出现的判决的总和而已」。习惯法应重新定性为「法官法特别具有确信力的阶段」，法官法才应该变成是制定法以外的第二大法源，习惯法变成是法官法的下位型态。本文认为，我国的判例更贴近Fikentscher 的说法，我国的判例是「习惯法特别具有确信力的阶段」。因此，如能将判例承认为习惯法，将可以使得在教义史的发展上已经丧失现代意义及在我国法源论上已经接近空洞化的「习惯法」，能够藉由我国特有的判例制度而获得新的内涵与生命。

（二）可能涉及之疑问

将判例重新定性为具有「民法第1 条习惯法位阶」之法源，等于承认「判例」是民法第1 条的习惯法，可能会涉及如下几个包括前述德国学说上所提及，反对将判例视为习惯法的疑问与论点： 

1. 可能造成判例见解之僵化？

如前所引述的，首先就会遭遇到前述Larenz 教授所担心的，最高法院将无法任意改变其自己的见解，压缩其自由变更见解之空间（参见上述参、二、（三））。

亦即，如果将判例赋予「习惯法」之地位，将有可能更加落入反对判例制度者所批评的，使得判例变更的制度因此变得更加不可能，「法官的见解作为一个习惯法因此变得僵化，因为一个成为习惯法的法则是不能再由法院加以废弃的」，而这同时也与我国现行的法院组织法规定中的「判例变更」制度的规定不一致。

不过，本文认为，德国学者的忧虑，在我国的判例制度上反而不是问题。因为，德国判例由于并不像我国，是由最高法院审定的，所以自由变更的弹性远大于我国；相对于此，我国的判例变更制度有史以来，如所周知地只使用过一次，本来的改变就不大。它的稳定性反而本来就比较趋近于习惯法，因此并不会发生使得判例变更「僵化」的问题。

其实，法院组织法明文规定的「判例变更」制度，实效性（Wirksamkeit）上早就有疑问，其在立法上的有效性（Gültigkeit）本来就值得检讨，立法上可考量修正或删除。如前所述地，我国实务的操作上，出现了判例的「废止」或「不再援用」，回避了判例「变更」的用词，其实反而使得判例的改变因此变得活泼。

在我国，将判例定位为「习惯法」的问题，不在「判例」因此变得僵化，见解不易变迁，相反地，在我国的问题恐怕可能会变成是：一旦判例变成习惯法，则具有「法之效力」的「习惯法」，反而变成比较容易被「变更」的相反态势。对此，本文则认为这是因为「习惯法」的现代意义变迁所致，一旦授权由最高法院在法官法中才能够认定与宣示习惯法，则由最高法院相反地宣示习惯法已经变迁或废止，则为实际所不得不然，不能完全以传统意义的「习惯法」思考之。此时，就有待如下文所述地，由最高法院谨慎选编与废止判例，来加以调和。

 2. 如何厘清「习惯法」与「制定法」之关系？

在德国，由于并未有如我国民法第1 条之规定，因此在习惯法与制定法的关系上，曾经有过争论，现在的德国通说则均一致认为：习惯法与制定法之效力相同，因此也可以变更或废弃旧的法律，或者说新的习惯法可以使旧的法律失效，且习惯法同时具有法的规范效力，位阶与制定法相同，不受制定法的排除或限制。但在我国，法律条文已经明文规定「民事，法律未规定者」，始依「习惯法」，因此，习惯法只是「辅助性的法源」，仅有补充法律的效力，没有废弃或变更成文法律的效力。将判例调整成为习惯法之性质与定位，并没有改变判例作为补充法源的地位，立法者制定的法律仍然具有优位性，不至于侵害到权力分立的宪法原则。

3. 判例选编过程的公开与慎重

如果将判例定位为习惯法，则每个判例的选编，都将代表最高法院在每个判例中确认了该项判例宣示的见解具有习惯法的法则地位，其具有法律上的拘束力，而且不容任意加以变更。因此，最高法院在选编判例的过程就更须要谨慎战兢。甚至在选编的过程中，应该要将该等「准判例」同时作公告，并公开征询其下级法院法官、律师法曹以及学术界等的意见，仔细确认其是否具有判例的适格。最后才提交到最高法院的总会决议上作最后决定。

同时，最高法院最后公布的判例要旨，也应该是相当于英美判例要求的原判决的「主要理由」（ratio decidendi），而非与判决的法律见解中，不具重要关连性的「附带旁论」（obiter dictum）。当然，这样的区分并非绝对，因为更重要的是将来判例的选编必须是其法律见解能够宣示一个具习惯法性格的可普遍性的法则。为期能迅速明了本文的基本想法，兹将本文命题与民法第一条法源之变化略图示如下：

法律思想

本文系“习惯法”专题第2期

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