Vol. 301 乔·范伯格：权利的本质与价值 | 做错事的权利

权利的本质与价值

作者 | 乔·范伯格 Joel Feinberg

美国亚利桑那大学教授

译者 | 安恒捷

中国人民大学法学院法学理论专业博士生

原文发表于《朝阳法律评论》2014年第2期

本文原载于《价值求索杂志》（The journal of Value Inquiry）1970年第4卷

为便于阅读略去本文脚注，感谢安恒捷授权法思公号推送本文

首先，我打算进行一个思想实验。试想有一个乌有之乡（Nowheresvill），这个世界与我们的世界非常相似，但此世界中无人或几乎没有人（限定条件并不重要）拥有权利。若这一缺陷使乌有之乡过于丑陋，以至于无法令人持久地对之加以思索，那么就不妨使它在其他道德方面变得如我们所愿的那般诱人。譬如，可以使其中的人变得有魅力和道德高尚，而不用考验我们对人性的局限性的观念。特别地，要使道德的敏感性之美德在其中兴盛起来，要使这个想象的世界充满仁爱、同情心、怜悯，这些都是它无需花费力气就可以拥有的。现在可以想象，在这个世界中，人们出自同情动机帮助他人，就和与我们在现实世界中出于各种复杂动机帮助他人一样多，或者是更多。

　　尽管这幅图景在某些方面十分怡人，却很难令康德（Immanuel Kant）满意。康德承认，出于仁爱动机的行为做好事，在其他条件不变的情况下（ceteris parribus, 拉丁语），这种行为要优于出于恶意动机的行为。但没有一种行为能拥有最高价值——康德所谓的“道德价值”——除非它的整个驱动力源于它是为义务所要求的思想。因此，让我们试着将义务的观念引人到乌有之乡中，以使其对康德来说更具吸引力，并且使义务感成为多数善行与荣誉行为的充分动机。但这样一来难道不会使我们的原初思想实验抵达失败的结论？若允许将义务引入到乌有之乡中，难道不会必然地同时夹带着权利而来？

Immanuel Kant

　　这一问题问得好，但在此却需要稍微偏离主题，思考所谓“权利与义务的逻辑相关学说”。这一学说认为，①所有义务都蕴含着其他人的权利，并且②所有权利也都蕴含着其他人的义务。这里只有这一学说的第一部分，即所有的义务蕴含着其他人的权利与我们相关。该学说的这一部分是否正确？我的如下回答不应使人感到奇怪，这就是：“在某种程度上正确，而在某种程度上又不正确。”从词源上看，“义务”一词与他人应得（due）的行为相关联，如偿还债权人之债务，承诺信守合约，会费或法定费用的支付，或对相关机构及其代表征收关税。在“义务”的这一原初含义方面，所有义务均与应对其履行义务一方当事人的权利关联。另一方面，在此也似乎存在一些不同类型的义务，包括法定的与非法定的义务，它们不在逻辑上同他人的权利相关联。这是因为“义务”一词被用于如下一切行动而产生的结果，这些行动被理解为是所要求的，无论是被他人的权利要求，还是被法律或者更高级的权威，或者是被良心抑或其他东西要求。当要求的观念成为清晰焦点时，它就似乎成为义务理念中的唯一具有本质意义的要素，而另一个构成义务的观念——义务是亏欠某人的某种东西——就被隐匿起来。因此，在这一广泛但也是衍生性的用法中，“义务”倾向于用于任何我们感觉到自己必须（无论出于何种原因）去做的行动。简言之，它仅仅是一种表道德模态（moral modality）的术语，因此，逻辑相关性学说中第一个论题总是无法成立也就不足为奇了。

　　让我们继续将义务引入到乌有之乡，但仅仅是在行动的如下意义上，即行动是或者被认为是在道德上强制性的，而不是在行动的传统意义上，即行动是亏欠他人的，并且能通过他人作为他们的一项权利来主张。现在，乌有之乡就拥有了一种由实定法施加的义务。一项法律义务不仅仅是被乞求或被建议去做的事，而是不论我们是否想要去做，在惩罚的痛苦之下，法律或法律之下的权威要求我们去做的事。但当交通灯变红，没有哪个特定的人士可以可靠地被说成是主张我们的停车行为是他应得的，之所以停车，是因为对方亏欠他，就像债务人之所以偿还债务，是因为他对债权人有所亏欠一样。当然，在现实世界中，有时也因为我们对司机同伴们有所亏欠而停车，但这样一种与权利相关的义务在乌有之乡中并不存在。在那里，汽车司机对法律亏欠一种服从，而对彼此并不亏欠任何东西。当发生交通事故时，无论哪一方存在过错，没有人对其他人负有责任，没有人拥有合理的抱怨或者“控告的权利”。

　　当我们脱离法律语境思考道德责任或其法律外的义务时，就会发现没有权利与之相关的义务（duties-without- correlative-rights）的更多样的形式。譬如，慈善义务要求我们捐助大量有资格接受资助者中的一个或另一个，但他们中的任何人都不能主张从我们这里获得捐助是他应得的。与债务的偿还和赔偿相比，慈善捐助更像是无偿服务、恩惠和礼物，但我们确实有慈善义务。此外，在现实世界中，有很多人相信自己出于良心去做的事，要远远多于“义务”通过它们的预期利益能够要求他们做的事。我曾在其他地方从阿克顿（H. B. Acton）那里引用过马尔罗（Malraux）小说中的一位人物说过的话，这个人“将所有毒药给了他的狱友，以帮助他们自杀从而逃脱他们和他被活生生烧死的命运。”阿克顿说，“此人或许并不认为[其他人]拥有比他更多地被毒死的权利，但他却认为将毒药给他们是他的义务”。有人正确地或错误地相信，他们必须为其他人做的事（因此，可以适用于“义务”一词）超过了其他人能正当地要求于他的事（因此不存在“权利”），对此，我确信存在许多真实例子，尽管这些例子较眼下这个虚构的例子更少戏剧化的英雄色彩。

　　现在，让我们结束离题部分的讨论，回到乌有之乡，总结一下到目前为止在其中引入了什么。现在，我们发现，在其中自发的仁慈较现实世界在某种意义上程度更大，并且这里也承认服从义务、慈善义务以及通过严格的个人良知而强加的义务，并且，同样的，在其中，我们也看到了与这些义务相关的一定程度的良知，实际上已大大超出了我们在现实世界中能发现的程度。但我怀疑，即便补充了义务和对法律和权威的服从，康德也不会对乌有之乡完全满意。但我确信他会认为这些补充是一种改良。现在，我将进一步向乌有之乡中引人两种道德惯习，尽管这样做不会使这个世界对康德更有吸引力，但却使它看起来更接近我们熟悉的世界。它们就是与个人应得（personal desert）的观念有关的道德惯习，并且也是我称之为权利的最高垄断（sovereign monopoly of rights）的东西。

　　当一个人被认为从我们这里应得某种好东西时，这就部分意味着，在我们将某个好东西因为他是某种类型的人，或者更有可能，因为他做过某种特定的事，从而给予他的过程中存在某种适当性（propriety）。这里涉及的适当性较如下这种适当性要弱，这就是从我们承诺给他某种好的东西或从他因为满足了某些公共规则的广为人知的条件而有资格获得这种好东西的过程中涉及的适当性。在后一种情形下，可以说他不仅应得某种好东西，而且对它拥有一种权利，即作为他的应得而要求得到它。当然，在乌有之乡中我们是不会遇到这回事的。适当性的较弱类型，也就是仅作为应得（desert）的类型，不过是在某一方的性格和行为与另一个当事人的嘉许性回应之间的相称（fittingness），这很像幽默与笑声或精彩表演与掌声之间的关系。

　　接下来所说的似乎就是应当得到他人的好的或者不好的对待的理念的起源：主人或贵族没有责任因为他的奴仆提供了特别好的服务而去奖赏他们，尽管主人可能自然地觉得，作为对提供好服务的令人愉快的回应，给予一种无理由的奖赏（gratuitous reward）（抑或对于糟糕的服务以惩罚）才是相称的。这种行为尽管是相称的和合适的，却完全是多余的。得到主人奖赏的仆人给予的相称回应应该是对主人感恩戴德。如果应得的奖赏没有赋予他，他也不该有抱怨，因为他仅应得奖赏，而对奖赏并无权利，或者说他没有理由主张此项奖赏是他应该得到的。

　　迄今应得理念（the idea of desert）在其演进过程中已多少偏离了最初时的状态，然而，很显然，它也成为奥斯汀（J. L. Austin）所说的“绝不能完全忘记它们的过去”的词语之一。如今，雇工们只需要完成他们约定好的工作（不多也不少），就有资格获得收入。如果他们得不到工资，他们的合同权利就遭到了侵犯，他们就可以就其应得的钱而提起法律诉讼。然而，如果他们没有完成事先约定的任务，他们的雇主便可“克扣”他们的工资，只支付相应比例的工资，少于约定的工资。这些都关乎权利。但如果雇员出色地完成了工作，超出了他的最低限度的合同义务，雇主也没有进一步支付报酬的义务，因为并未提前协商（哪怕是默示地进行协商）。这些额外的服务完全是出于雇员的想法，完全取决于他本人。但在道德上敏感的雇主或许认为，对雇员提供的值得褒奖的服务，对他来说基于他自己的意愿自由地支付报酬作为回应是十分适当的。雇员不可将其作为他应得的而要求报酬，但他将会愉快地、带着感激之心来接受，将其视为与自己应当的相称回应。

J. L. Austin

　　在我们这个有组织的劳工时代，即便这样的图景也显得陈旧；因为几乎每一种类型的服务交易（exchange of service）都是通过艰难的讨价还价而来的合同支配的，因此，甚至奖金有时也是作为一项权利而被要求，这些东西没有出现在谈判桌双方面前。也许这是一件好事。举一个早期做法中的时代误置的例子，这一做法至少从形式上仍然存留至今，这就是过去的奇怪的“给小费”做法。小费原本被视为一种通过“热情服务”挣得的报酬。它并不理所当然地作为对任何服务的一种标准回应。也就是说，支付是一种“赏钱”（gratuity），不是义务的履行，而是在接受者可以作为一种权利的事项或不同于权利的事项加以期待的事物之外的某种东西。这就是小费的原初含义，并且在各种税收形式中，小费仍旧是作为一种“赏钱”而存在的。但要试着和一位纽约出租车司机解释上述的所有道理！如果他得到了他的“小费”（那么，老天作证，他就认为这是他该得的），最好完全承认这是他应得的，否则他会对你不客气。我并非为纽约出租车司机辩护，但在这里他们的确自有道理。这就是在一个奇怪而不稳定的“挣得的小费”（earned gratuity）概念中存在的悖论的形成。我们可以理解，在“适当性”和“单纯相称”的较弱意义上的“应得”（desert），倾向于产生一种较强的应得的含义，在此应得自身成为了某项权利主张的根据。

　　然而，在乌有之乡中，我们将只有原初意义上的较弱意义上的应得。事实上，如果我们允许如下措施，例如教师给学生打分，裁判颁发奖品，以及仆人服务尽管仁慈但仍抱持阶级意识的主人，那就不可能将这一概念拒之门外。乌有之乡在很多方面都是一个相当善好的世界，它的教师、裁判和主人一般总会试图给予学生、竞争者和仆人以他们应得的分数、奖品和报酬。对此，接受者将会深表感激；但当他们期待的对应得的回应没有出现时，他们也从未想到去抱怨或者感到受到伤害。因为毕竟，主人、裁判和教师不一定要做善事。如果他们曾对我们好过，我们就感到高兴了，而不会念念不忘他们犯下的小错。毕竟，他们希望得到的回应是赏钱（gratuities），并且遗漏了单纯的赏钱也没有什么错。这就是那些没有权利概念之人的回应，甚至那些因自己的应得自豪的人也这样看。

　　当然，或许有人会问，如果我们有相对复杂的社会组织，权利就会在某处出现。如果没有授予权利与规定责任的规则，如何能拥有财产、讨价还价与交易、承诺和缔约、预约与贷款，以及婚姻与合伙？那么好，让我们将所有这些经济与社会的惯习引入到乌有之乡中，但是需要绕一个大弯（with one big twist）。对此，我愿意介绍一个名为“最尚的权利垄断者”（sovereign right- monopoly）的奇怪观念。你可能会记得，在霍布斯的《利维坦》中，臣民没有任何可以对抗主权者的权利。主权者可以根据自己的喜好对待臣民，甚至无端地伤害他们，但这不能使臣民们针对他发出有效的抱怨。当然，主权者有义务善待他的臣民，但这一义务不直接针对臣民，而是针对上帝。正如我们对某人负有一项妥善对待他的财产的义务，这项义务当然不是针对财产本身的，而是针对财产的所有者。因此，尽管主权者有足够能力伤害臣民，但对臣民来说，他没有犯下臣民们可以向他抱怨的过错，因为臣民们没有针对其行为的任何在先的主张（prior claims）。在主权者对臣民的不法行为中，唯一受伤害的是上帝，即最高立法者。因此，在为其残酷对待其臣民忏悔时，主权者或许会这样对上帝说，正如大卫在杀死乌利亚（Uriah）时所说的那样，“我只对你犯了罪（to Thee only have I sinned）”。但即使是在《利维坦》中，普通人拥有相对其他普通人的权利。他们扮演各自的角色、各司其职、达成协议、订立契约。正如我一直以来使用的那个词，在真正的“最高的权利垄断”中，他们饱会做同样的事，并因此产生对彼此的真正责任；但这里的责任（这是一个转折）并非直接针对接受承诺一方、债权人、父母等，而仅仅针对上帝一人，或掌权人物中的成员，或针对上帝之下的单一主权者。因此，从这些交易中产生出的与责任相关的权利均为某些“外在”权威拥有。据我所知，没有哪个哲学家曾认为，甚至我们的社会身份和合同责任（在尘世，我们现实生活的世界）是直接地应该针对神圣中介（divine intermediary）的，但又有一些神学家曾经接近过这一极端的道德偶因论（moral occasionalism）。这里，我想到的是在一个特殊的分布广泛的宗教派系中十分有名的说法，“要有第三方才能缔结婚姻”（it takes three to marry），言下之意是，婚姻的誓言不是在新郎与新娘之间直接做出的，而是在每一对新人和上帝之间做出的。因此，如果一方违背了誓言，另一方就不能正当地抱怨遭受了侵害，因为只有上帝才能主张，应该对他履行婚姻义务，因此只有上帝才拥有因不履行行为侵犯的主张权（claim- right）。如果约翰违背了他对上帝的誓约，他也可以像大卫那样恰当地忏悔“我只对你犯了罪”。

Thomas Hobbes

　　在现实生活中，很少有新人会以这种方式构想他们相互间的责任；但他们的小孩，在其道德培育的特定阶段很可能会通过这种方式感知相互间的责任。如果比利踢了鲍比一脚，并因此受到了父亲的责罚，他或许会为他的淘气而感到悔悟，这是因为至亲父母的疏远而使之感到痛苦所促使。他或许会乐意改正，并向父亲真诚道歉；但当父亲坚持要求他向受到伤害的哥哥道歉时，那就是另外一回事了。直接向比利道歉意味着承认其权利享有者（right holder）的地位，一个他可以冤枉也可以伤害的个体，也是一个因自己的过错而对其直接承担责任的对象。鲍比将很乐意给予父亲这种身份，但这也意味着对比利的尊重（比利并未立即感受到），因此比利对给予父亲这种身份感到反感。在“要有第三方才能缔结婚姻”这个模型中，每对新人与上帝之间的关系类似于鲍比同他父亲之间的关系，尊重新人中的一方作为独立的请求权人（claimant）并非必要。当然，在这里，礼物从来都不够。

　　“婚姻需要第三方才能缔结”模式的倡导者不是认为该模式是对我们实际婚姻制度的一种描述，就是认为这是对婚姻应当如何的建议，他们或许希望通过赋予处于混沌中的新人以权利而非作为承诺人，从而避免这种困窘。例如，他们或许会说，当约翰向上帝承诺他将忠实于玛丽，因此就不仅赋予了对上帝作为受诺人的权利，也授予玛丽自身作为第三方受益人的权利，就像当约翰与保险公司签订合同，指定玛丽为他的预期受益人（intended beneficiary）—样，玛丽有权在约翰去世后获得累积资金（accumulated funds），即使保险公司未向她作任何承诺。但似乎没有必要如此繁琐复杂，这对理解我们的婚姻关系毫无帮助。寿险（life insurance）的交易必然是一个三方关系，涉及三个不同部门，单靠其中两个部门无法完成整项工作。毕竟，这种交易被定义为客户（第一部门）从保险公司（第二部门）针对客户的意外死亡为受益人（第三部门）购买一种保障。另一方面，在现实世界中，婚姻似乎是丈夫和妻子之间的一种双边关系。即使诸如儿童、邻居、精神科医生和牧师等第三方对婚姻关系的挽回有时是有帮助的，甚至是必要的，但他们在逻辑上对我们有关婚姻关系的概念并非必要，而且事实上许多已婚夫妇在没有他们的情况下也做得相当不错。不过，在此我不想要描述我们的现实世界，而是要试图将其与想象的相应世界作对比。在那个世界里，几乎任何道德关系的建立都需要第三方，并且所有权利由上帝或上帝之下的某些主权者享有。

　　当然，在想象的世界中，也存在有授权机构，他们有权命令其下属，并惩罚他们的违抗。但这些命令均是以权利垄断者的名义做出来的，因此，权利垄断者才是需要对其承担义务的唯一对象。因此，即使是顶头上司（intermediate superiors）也不享有对其下属的主张权（claim-rights），而只有在下属之间创造对于垄断权利享有者之责任的法律权力（legal power），以及以那一垄断之名施加惩罚的法律特权（legal privilege）。

　　对于这个想象的“无权利的世界”已经说得够多了。如果我引人这个世界的一些道德概念和做法彼此发生冲突，也无大碍。如果你愿意，可以设想乌有之乡中存在所有这些做法，并且如果你愿意，还可以设想它们之间有一种和谐。重要的不是我引入了什么，而是我排除了什么。本文接下来的部分致力于分析，当一个世界没有权利时究竟失去了什么，以及这种缺失在道德上为何重要。

　　在我看来，乌有之乡和我们的社会之间最显著的区别与主张（claiming）的活动相关。当受到不公正地歧视或无法得到他们需要的东西，或者以其他方式受到不公待遇时，乌有之乡中的公民不会跳起来，向彼此提出正当诉求，但他们可能会毫不犹豫地诉诸暴力和诡计，以获得自己想要的东西。他们没有权利概念，因此也没有什么是他们该得的概念；他们在采取行动之前并不提出主张。法学家早已注意到个人权利与主张之间的概念关联，并且反映在标准用语中，在标准用语中，“主张权（claim-rights）”与单纯的自由、豁免和权力区别开来，后面的这些有时也被称为“权利”，二者容易混淆。当某人拥有一项针对X的法律权利主张，那必定会有（1）相对于X, 他有一种自由，也就是说，对于X, 他没有义务放弃或采取克制的态度，同时（2）他的自由是其他人的如下义务的基础，即承认他对于X的权利，抑或在与X有关的事项方面，不去妨碍他。因此，就权利主张层面而言，通过定义就可以确知权利在逻辑上意味着他人的义务。此种权利典型的例子如债权人要求债务人清偿债务的权利，以及土地所有人有权不受任何人妨碍而行使其对土地的排他性占有权利。比如，从各自的有利条件看，债权人相对于债务人的权利和债务人相对于他的债权人的义务是同样的关系，如同一枚硬币的两面密切相关。

　　然而，这并非对事实的准确描述，因为它并未公正对待主张权采取的如下方式，通过这种方式，主张权在某种程度上优先于义务，或较之与它必然相关的义务更为基础。如果尼普针对塔克拥有一项主张权，那是由于塔克负有针对尼普的义务。仅仅因为某种出自塔克的东西是尼普应得的（定向要素[directional element]），塔克才必须去做某些事（情态要素[modal element ]）进一步讲，在这一关系中，塔克是受制约的，而尼普是自由的。尼普不仅拥有一项权利，而且他可以选择是否行使，是否主张这项权利，是否针对此项权利受侵犯而提出控告，甚至是否免除塔克的义务，抑或完全忘掉这件事。然而，如果个人的主张权也以刑事制裁为后盾，塔克也还有服从法律的义务，而对此没有人（即使是尼普）可以将其免除。如果他生活在乌有之乡中，他仍然可能要承担此类义务；但在乌有之乡中，从属于主张行为和从取决于他人的个人权利的情形中衍生出来的义务并不为人所知。

　　很多哲学家都简单地将权利等同为主张。而词典则倾向于将“主张”定义为“权利的宣告（assertions of right）”这一令人炫目的循环定义，导致一位哲学家抱怨说我们寻找权利，却被引向主张，而后又在官僚式的徒劳中返回到权利。”那么在一项主张和一项权利之间究竟有着何种关系呢？

　　正如我们所知，一项权利是一种主张，并且一项主张是“权利的宣告”，因而，根据两个概念中的另一个来获得对这一个的形式定义不能使我们走出多远。因而，如果通常哲学的“正式定义”是我们追求的，那么游戏还未开始就已结束，而且，我们可以说权利的概念是“简单的、不可定义的、无法分析的原初概念”。在此，就如在哲学中的其他领域一样，这将会使寻常之物变成为一种不必要的神秘之物。我认为，最好不要试图寻找“权利”或“主张”的定义，而是在对权利理念的非正式阐明中运用主张的理念。这一点因如下事实而成为可能，这就是，主张是规则支配活动的一种复杂类型。一项主张是主张之物，即主张行为针对的对象，毕竟，有“主张（to claim）”这一动词而没有“权利（to right）”这一动词。如果我们聚焦于整个主张行为，它对我们的观察而言是公共的、熟悉的和开放的，而不是只关注结果，那么对权利的一般本质我们就会比我们希望从一种正式定义那里了解的（如果我们能够从中有所了解的话）要多得多。进而言之，关于权利的事实（如果不是单一的事实）在主张的语言中要更易于表达。主张不仅对于我们充分理解何谓权利，而且对于理解为何权利如此重要，都具有本质的意义。

　　我们不妨从如下区分开始：（1）提出主张……，（2）主张……，（3）拥有一项主张。当我们提出主张时，我们可能做的一件事就是对某物提出主张。这是“因为一种权利去请求或寻求；作为某种应得的东西去要求”。有时，这件事也可能是由一个公认的权利拥有者做出的，他做出了一种宣告，说自己想要收回曾经被公认为属于他的东西，例如某种从他手中借出的东西，或者说不正当地从他那里拿走的东西。这往往是通过转交一张便条、收据，一份“我欠你”的账单、一张支票、一份保单、一份契据完成的，这就是对某种现在处在他人占有下的某物的资格（tide）。在其他场合，提出主张就是要使这种资格或权利本身得到运用。正如一位探矿者打下桩来宣告对采矿权的主张，或如一位房产所有人用此种方式宣告对公共领地内一片土地的主张，或者发明人用这种方式表明他对其专利的主张。在其中的一个例子中，提出主张就是行使某人通过展示资格而已经拥有的权利。在另一个例子中，通过表明个体满足了资格的所有权规则规定的条件，从而表明了资格本身，并因此，个体可以将其作为自己应得的而要求之。

　　一般而言，只有有资格的或者能胜任的人，或者以其名义来发言的人，能够提出针对某物的主张，以此作为一项与权利有关的事务。因此，它们只能通过拥有它的人才能获得主张，就成了与权利（主张）有关的重要事实。当然，任何人都可以主张如这把伞是你的，但只有你或者你的代理人才能实际上对伞提出主张。如果史密斯欠琼斯5美元，尽管任何旁观者可以主张这5美元归琼斯所有，但只有琼斯才能主张这5美元属于他。在“针对……提出法律主张”与“主张……”之间的一个重要区别，在于前者是一项伴随有直接的法律结果的法律作为（legal performance），而后者往往只是一种没有法律约束力的描述性评论。从法律上来讲，“针对……提出主张”能够使事情发生。这种意义上的“主张”或许可以称为“行动意义上的（主张）”。（从行动上）主张某人权利或主张某人对之享有权利的事的法律权力，是权利概念之中的本质要素。一项没有人能够提出主张（或者说甚至不去承认）的权利，将是一种极“不完善”的权利！

　　主张某人拥有一项权利（对此我们可称为“命题性主张”（prepositional claiming），而与“行为性主张”（performative claiming）相对）是我们可以用语言来做的另一类事情，但这并非那种典型的有法律结果的类型。主张某人拥有权利，也就是宣告某人拥有了这些权利，并且是以这样一种方式宣告的，就仿佛要求和强调它们得到承认。就“主张”的这一意义而言，在权利之外的许多事物都可以得到主张，也就是说很多其他种类的命题可以通过主张的方式加以宣告。例如，我可以主张你、他或她拥有某项权利，或者凯撒（Julius Caesar）曾拥有某项权利；或者我可以主张某项陈述是真实的，抑或主张我拥有某些技能或成就，或者说任何其他东西。我可以主张大地是平的。对主张而言，具有本质意义的是宣告的方式。一个人可以宣告而并不过于在乎是否有人在倾听，而命题性主张的关键部分在于确保有人倾听。例如，当我向他人主张我知道某些事情时，我就不只是在宣告这件事，而是“强迫他人注意我所认为的，要求它应得到承认，从而使那些关注它的人对其有合理的注意”。并非在任何场景中，每一真理都能恰当的得到宣告，更不要说是主张了。在只能被用来证明平静的宣告的情形中，主张某物存在，不过是粗鲁之人的做法（我可以补充一点，这种粗鲁在乌有之乡中并不常见），但在个体拥有一项权利的适当的情形中，不去主张也是毫无生气或愚蠢的。“适当的情形”清单可能包括某人被挑战、占有被否决或似乎不被充分认可或欣赏这些时刻；而甚至在这些情形中，主张也只能够伴随着一种适当程度的愤怒做出来。

　　即使存在一种可想象的环境，其中个体对权利的承认缺乏自信，那么，毫无疑问，有关权利的典型使用以及与这些使用相适应的东西，可以被主张、被要求、被肯定和得到强调。它们尤其坚决地反对“坚持”（stand upon），这是一类最有用的道德附属品。当然，拥有权利使主张成为可能；但却是主张赋予权利以特殊的道德意义。这一权利的属性是以某种方式同关于成为一个人意味着什么的惯常修辞相关联的。拥有权利使我们“为人处世像一个人（stand up like man）”，能够直面他人，能以某种根本方式感受到任何人的平等。将某人视为权利的享有者不是一种过分的自负，而是一种正当的荣耀，即得到最低限度的自尊，这是想要配享他人的爱与尊重必不可少的。实际上，尊重人格（这是一个能够激起人的好奇心的观念）也许不过是尊重他人的权利，因而不存在离开他人的个体；而被称为“人之尊严”的也许不过是一种做出主张的可识别的能力。因此，尊重一个人或将其视为一个拥有尊严的人，就不过是将其思为一个潜在的主张提出者。并非所有这些都能包含在“权利”的定义中，但这些都是关于拥有权利的事实，它们充分论证了权利享有的终极道德意义。与我接下来说的内容相比，这些事实解释了乌有之乡遇到的问题。

　　现在我们来探讨主张一词的第三种有启发意义的应用，在这种应用中没有包含动词“去主张”（to claim），而包含了名词“一项主张”（a claim）。何为提出一项主张，这与权利有何关联？我认为，提出一项主张就意味着处在提出主张的位置，即提出主张或主张某些内容。如果这一观点正确，它就显示了动词形式相对于名词形式的优越性。它将主张与某种行为关联起来，并且消除了如下困惑，即将主张思作某种事物，这些事物是以比如硬币、铅笔以及其他我们可以放在裤袋中的物质财产为模型的。当然，我们经常通过展示资格来提出或确立主张，它们典型地采取了收据、票证、证件以及其他纸质品或羊皮纸等形式。然而，资格与主张不是一回事；它是确立有效主张的证据。据此分析，个体也许拥有一项主张，而不用主张他对什么是有资格的，或者甚至不用知道谁拥有一项主张；因为个体也许并不知晓有人处在能提出主张的位置这一事实；或者个体出于这样或那样的原因不愿意谋求那个位置，包括担心法律机器会遭到破败或腐败，并因此尽管主张是有效的，个体也不去实施它。

　　几乎所有的作者都认为在拥有一项主张与拥有一项权利之间有密切的联系。有人不加限定地将权利和主张等同起来-7有人则将“权利”定义为经过证成的或能够证成的主张，也有人将其定义为被承认了的主张，还另一些人则将其定义为有效的主张。我自己偏向于后面这一定义。然而，有些作者却反对将权利与有效的主张等同起来，理由是所有主张本身都是有效的，因而“有效的主张”这一表述是多余的。所以，这些作者会绝对地（simpliciter）将权利与主张等同起来。但这是一个简单的混淆。当然，所有主张都是作为已经获得证成的东西而提出来的，无论它们是否在事实上得到了证成。一项主张，如果甚至连它的提出者也认为没有效力，那就根本不是一项主张，而仅仅是一个单纯的要求。例如，拦路强盗要求受害者交出钱财；但他几乎不会对之作为一项主张，认为这是正当地属于他的。

　　但从这一合理的观点中不能得出，在一项权利的定义中，将主张限定为一种已经得到证成的东西（或者依我的选择，有效的东西）是多余的；如下这种说法仍然真实，即不是所有作为有效东西提出的主张都真正有效；只有有效的主张才会被视作权利。

　　如果拥有一项有效的主张并非多余，亦即，如果宣告他人的主张有效并非多余，那么，必定存在如下这类事，即拥有一项并没有有效性的主张。这将意味着什么呢？一个人或许会搜集充分的证据，为其拥有某项权利（或应当被赋予某项权利）进行相关且中肯地论证，尽管其证据或许并不具有完全的说服力。在这个例子中，个体或许拥有足够充分的论证表明自己有资格参加一场听证会并受到公正对待。当个体处于这个位置上，或许可以说他“拥有一项主张”，值得认真权衡。虽然如此，理性的平衡可能会妨碍对主张的承认，因而个体公认为曾经享有的，或者至今仍然享有的主张，并非一项有效的主张或权利。在这种意义上的“拥有一项主张”这一表达非常类似于“拥有一个初步理由（prima facie case）”这一法律用语。当原告明确了对被告人的责任来说充分的证据，除非此项证据为被告人提出的相反理由压倒，否则他就为被告人的责任明确了“初步理由”。类似地，在刑法中，当大陪审团认为指控有值得认真对待的充分证据，并且进行了公正审判，那么，不论一方最终提出了何种对抗性理由，它都会驳回起诉。最初的证据尽管重要，但并非决定性的，有时也被称为一项初步理由。在类似的“主张”的“初步含义”上讲，拥有一项针对X的主张就不同于拥有一项针对X的权利，毋宁说拥有了个体对 X有一项权利的最低限度可信性的理由，该理由能确立一项权利，但不是对X 的权利，而是对公平听审和衡量的权利。如此设想的主张在程度上不尽相同：其中一些主张比其他主张强。另一方面，权利没有程度上的区分：没有一种权利比其他权利更是一种权利。

　　不能简单地将权利等同于主张的另一个原因在于，在国际法中有一种固定用法在主张和权利之间做出了颇有理论意义的区分。政治家们在资源不足的条件下面对贫困人群的自然需求时，有时也不得不提及“主张”。在世界上所有地方，年幼的孤儿需要良好的抚育、均衡的饮食、教育和技能培训；但不幸的是，这些东西在很多地方都供应不足，以至于不可能满足需要它们的所有人。然而，如果我们坚称这些需求构成了权利而非单纯主张，那么，我们就是在坚持一种权利概念，它表达了对某种好东西的资格，而非针对任何个体的有效主张。因为在短缺条件下，或许没有哪个个体能可靠地被说成是有向处于困境的人们提供缺失物品的义务。因而，福西特（J.E.S. Fawcett）倾向坚持主张和权利的区别。“主张”，他写到，“是动态的需要和要求，随着社会的发展（朝向更富足的状态），在此就有一种从经济和社会主张向公民和政治权利的持续转变……在此过程中，并非所有国家或所有主张都绝对地处于同一阶段。”另一方面，《宣言》的作者将需求，或至少是基本需求等同于他们所谓的“人权”。在我看来，他们可以被描述为急切地要求世界共同体接受如下道德原则，即所有基本人类需求都应当被承认为主张（在通常我们说的初步理由的层面上），这些主张在当下是值得同情和认真考虑的。尽管在很多情形下，它们无法可靠地被视为是有效的主张，也就是，是其他人义务的根据。这种讨论方式回避了将“定期带薪休假”这类“经济与社会权利”赋予给目前所有人，甚至是“生活在前工业社会”中的人的过程中的反常。

　　对此我们还可以说出许多。但我仍然在某种程度上同情《宣言》的作者们，我甚至愿意谈到一种特定的“权利”的“宣言意义”，在其中一项权利不需要与另一个人的义务相关联。只有针对那些尚未存在的假定的未来存在者，自然需求才是真实的主张。我接受这样的道德原则，即拥有一种未得到满足的需求，也就是拥有一种针对世界的主张，尽管不是针对某个特定的个人。对某种好东西本身的自然需求，比如一种自然应得，通常是支持对于那一好东西的某项主张的理由。因此，有需求的个体就通常处于提出主张的“某个位置”，即使在与之相应的位置上，没有人做与之相关的任何事。这种仅仅基于需求的主张是“权利的永恒可能性”（permanent possibilities），这就是权利得以从中产生的自然种子。当宣言作者提及这些需求就好像它们已经是现实存在的权利时，他们这样做是容易得到我们的谅解的，这是一种表达信念的有力方式，即它们应当在此时此地作为一种潜在的权利得到国家的认可，并因此可以视为影响当前愿望的因素和对当前各种政策的指南。在我看来，这种习惯做法是修辞性认可（rhetorical license）的有效实践。

　　我倾向于将权利界定为有效的主张，而非已经获得了证成的主张，这是因为我怀疑证成是一种过于宽泛的限制条件。就我的理解而言，“有效”是一种具体且有限的证成，即规则体系内的证成。当对一个人的（有效）主张的官方认可被统治规则要求时，他就拥有了一项法律权利。当然，此种定义几乎无法应用到道德权利中，但这不是因为道德权利属于某种不同于主张的东西。当一个人拥有一项主张，对该主张的承认为但不必然为法律规则所要求，而是为道德原则或开明的良心原则要求时，他便拥有了一项道德权利。

　　对于将权利等同于主张这个一般做法，还有最后一种质疑，它是由麦克洛斯基（H. J. McCloskey）在近期的一篇论文中怀着强烈的兴致提出来的，他认为权利在本质上不是主张，毋宁说是资格（entitlements）。他论证的出发点是，他坚持权利在本质特征上讲总是“对某物的权利”（right to），而非“针对某人的权利”（rights to against）：

　　我的生命权不针对任何人。它是我的权利，并且根据这种权利，在面对障碍时，我被允许保存我的生命。它也的确在如下意义上产生了针对他人的权利，即他们拥有或将会拥有不得杀害我的义务，但从本质上讲，它是我的权利，针对一个无限数目的现实的或者潜在的，以及甚至是尚未存在的人类，而不是主张的无限清单……类似地，网球倶乐部会员在倶乐部场地中打球的权利是一种打球权利，而非针对那些潜在或可能的阻碍者的不特定群体的权利。

　　这一论证似乎可以这样理解，既然权利在本质上是“对某物的权利，而主张则在本质上是针对某人的主张”，权利就不能等同于主张，尽管它可以成为主张的根据。但这一论证存在双重缺陷。首先，与麦克洛斯基相反，权利（至少是法律上的主张权）是针对他人而言的。麦克洛斯基在对人权（他称之为“特殊权利”）的例子中承认了这一点，但在对物权（in rem rights）（他称之为“一般权利”）的例子中又加以否认：

　　有时，特别权利针对的是特定个人或机构——比如，经由承诺、合同等创立的权利……但此类权利不同于……典型的……一般权利，在后者那里，权利仅仅是“对某物的权利”。

　　在我看来，麦克洛斯基给出的否定对物权rem rights）是针对他人的唯一理由是，那些对物权指向的人组成了一个为数众多的和“不特定”（vague）的群体，包括那些尚未存在的假想的人。很多人已经发现这是对物权概念的自相矛盾的结果，但我并未看到其中有何麻烦。如果某项一般规则在某方面赋予我针对所有人的不受干涉的权利，那么在那个方面，就会有上百万的人在那一方面对我负有义务；并且如果同样的一般规则赋予每个他人以同样的权利，它就实际上附加给我上百万的义务——或者说是针对上百万人的义务。然而，在这个方面，我没有看到有何自相矛盾。毕竟，义务是消极性的；我可以通过只关心自己的一亩三分地而一下子履行所有义务。如果所有人组建了一个道德共同体，在这个共同体中有上百万的人，我们就可以期待，在这些人之间，存在着上百万种道德关系。

　　麦克洛斯基的另一个前提存在更明显的缺陷。没有充分理由认为一切主张在本质上都是“针对”他人的主张，而不是“对”某物的主张。事实上，上述有关主张大部分探讨涉及的都是有关对某物的主张（claims to），并且，我们已经看到，法律发现承认那些针对某物的主张（或“单纯的主张”）是有益的，这些主张没有被限定在针对某人的主张（claims against）或权利（除非是在权利的“宣言的意义”之外）方面。

　　然而，不管我们是讨论主张抑或权利，正如介词“to”和“against”指示的，我们必须注意它们似乎有两个维度，因此，追问这两个维度中的一个是否要比另一个更基础或具有本质意义，是非常自然的。所有的权利似乎都将做某事、不去做某事，或者必须成为某物的资格（entitlements）同针对他人的要求他人以特定方式或不以特定方式行动的主张结合起来。在某些有关权利的陈述中，资格是非常明确的（如打网球的资格），主张却是模糊的（如针对“某些不特定的潜在或可能的妨碍者群体”）。但在另外一些例子中，主张的目标是清晰而确定的（如针对父母的主张），资格则是抽象和不确定的（如得到适当抚养的资格）。如果我们用“资格”一词意指某人对之享有权利的东西，而用“主张”一词来指与权利享有者针对的对象有关的东西（正如麦克洛斯基明显主张的），那么我们就可以说，一切主张权都必然包含两个方面，尽管在个别情形中，其中一个或另一个要素更突出。

　　简言之：拥有一项权利也就意味着拥有一项针对某人的主张，这一主张之所以被承认为有效，是因为它是由一些支配规则或道德原则要求的。而拥有一项主张也就是拥有一件值得考虑的理由，即有理由或根据使某人处于一种能做出行为性主张或命题性主张的地位。最后，主张行为，就如同其他很多事物一样，构成了自我尊重和对他者的尊重，它产生了个体人格的观念，也因此就将这个在许多方面存在道德缺陷的世界与一个更糟糕的世界或乌有之乡区别开来。

法律思想

本文系“做错事的权利”专题第1期

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