Vol. 300 陈景辉：“习惯法”是法律吗？ | 习惯法

“习惯法”是法律吗？

作者

陈景辉

中国政法大学法学院教授

原文发表于《法学》2018年01期

为便于阅读略去本文脚注，感谢陈景辉老师授权法思公号推送本文

最近通过的《中华人民共和国民法总则》第10条（处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗）表明，习惯在法律领域的适用具备了实在法上的有效根据。然而，“是否存在习惯法”的理论问题并没有解决：具体来说，因“法律上没有规定”与“不违反公序良俗”得以适用的习惯，到底因此是个“习惯法”、还是仍然是个“习惯”？一旦答案是前者，它就会提出如下严峻挑战：由于判断特定法律理论是否成功的核心标志（之一），是它能否成功说明“法律的全部性质”，如果习惯法在概念上是成立的，那么那些无法说明习惯法之性质的主张，都将变得残缺不全，也就不再是成功的法律理论。然而，如果这里的习惯始终是个习惯、而不是习惯法，那些无法说明习惯法性质的理论，仍然还有可能是成功的理论，因为它并未悖离“完整说明法律的性质”这个目标。

那么，“习惯法”在概念上成立吗？这就是本篇文章试图回答的问题，其实也是所有法律理论都需要认真对待的重要问题。必须注意到这个问题的复杂性，它至少涉及到两个问题领域：其一，是实在法上的问题，即如果相关法律确立了“习惯在法律中的地位”，并由此可以得出存在习惯法的结论，那么它将与制定法、判例法共同构成一个关于“法律类型” 的问题，其中的核心是：习惯法能否独立于制定法与判例法？习惯法是不是独立的法律类型？其二，是法理论上的问题， 即如果习惯法在概念上是成立的，那么这是否会影响到我们对于法律性质的看法？ 对于以上两个问题，我都将给出反对的意见，它们合在一起意味着：习惯法在概念上是不成立的。

John Gardner 

Law as a Leap of Faith

Oxford University Press, 2012

为实现以上双重任务，文章将由两个主要部分组成：第一，通过对“法律类型”问题的讨论，来说明为什么习惯法不是一个独特的法律类型。这将进一步被分解为两个子问题：一个是作为法律类型之一的习惯法，它成立的条件是什么；另一个是更直接的问题，习惯在某种条件之下可以进入到法律的领域，那么这些条件有没有使得习惯转变成习惯法。对这两个问题的回答，构成了第一、二两节的主要内容。第二，通过对法律与习惯的关联入手，来说明这种联系为什么没有支持一种习惯法的主张。这同样由两个子问题组成：一个是法律与习惯存在哪些性质上的关联，以致于总有“存在习惯法”的想法出现；另一个是即使如此，那么存在什么样的理由使得习惯法仍然在概念上无法成立。这构成了第三、四两节的基本内容。

一

“习惯法”的两个要求

作为由“习惯”和“法律”这两个单词组成的合成词，习惯法的成立，显然依赖于对这两个语词的有效说明。其中，就习惯而言，它所面对的问题是：由于习惯法在内容上一定是个习惯，但显然并不是所有的习惯都是习惯法，否则习惯和习惯法就在概念上混淆了，所以理论家必须要说明为什么只有某种特定类型、而非其他类型的习惯才能成为习惯法。就法律而言，它所面对的问题是：一旦承认习惯法的存在，那么它通常与制定法、判例法共同构成了完整的法律类型，这表明必然存在某些定义性的条件使得它得以区别于其他两者；否则，习惯法不过是制定法或判例法的特殊类型，也就不存在独立的习惯法了。本节就用来处理这两个问题，以说明习惯法的概念基础。

（一）什么样的习惯才能成为习惯法？

要想回答这个问题，首先就需要明确习惯的定义。一个最通常的定义是：习惯就是一种特定行动结构得以反复发生的实践。 具体来说，第一，习惯必须表现为某种反复发生的特定行动结构，如果某一行动结构是一次性的、或者其出现的频率非常低，那么很难把它叫做“习惯”。例如，我去年只锻炼过一次，就不能说“我有锻炼的习惯”。第二，这种行动结构不但必须是正在进行的，而且在未来一段时间内还将持续存在下去，所以习惯必然是一种事实上正在存在的“实践”；如果人们事实上已经不这样做了，那么它就不再是一种习惯。例如中国，过去有“见面作揖的习惯”，但现在这样的做法基本上消失了，所以现在就很难说“我们有作揖的习惯”，而只能以“传统”这个带有明显历史感的名词来称呼它。这一点，我称之为“依赖于实践”。

然而，并不是所有符合以上定义要素的习惯，都当然能够成为习惯法。比较重视习惯法的民法学界，明确表达了这个态度。在他们看来，一个习惯要想成为习惯法，通常需要满足某些条件，这其中既包括一些积极的条件，例如长期稳定的习惯、具有普遍的确信、观念上以其为具有法律拘束力之规范； 也包括一些消极的条件，例如《民法总则》中“不得违反公序良俗”的规定。 当然不能否认这些条件的重要性，但仅列举这些条件是不够的：一方面，这种做法无法说明这些条件提出的根据是什么，即为什么会有这些、而不是别的条件？其他那些条件为什么不行？另一方面，这些条件本身在性质上也是混乱的，例如长期稳定和具有普遍确信显然是某种“事实”、而将其视为具有法律拘束力之规范则是某种“观念”。

因此，要对为什么只有某种习惯能够成为习惯法的问题给出完整的说明，必须借助一般理论中关于法律性质讨论。其中的基本假设是：由于法律具备某种一般性质，以至于只有某种匹配这种属性的习惯才能成为习惯法。从这个角度入手，就会理解为什么某些类型的习惯不能成为习惯法。例如我有“早起喝一杯温水”的习惯，但它显然不可能成为习惯法，这是因为它只是一种不涉及他人的“私人习惯”，这显然无法与作为公共判断标准的法律 相匹配。或者另外的情形，某些特定职业共同体内部的行规——医生收红包的潜规则或者黑社会的家法——无法转变成为习惯法，这不仅仅是因为这种做法本身是违反法律的；如果从法律的属性上来看，是因为它根本不符合公开性这个法律性质 的要求，即它不必然具备事先为相关人员明确感知的条件，或者说，它不是事先就公之于众的。

Lon L. Fuller 

The Morality of Law

Yale University Press, 1969

法律当然具备作为公共判断标准或者公开性这样的属性，但是这些性质都派生自法律的“基本性质”，因此借助对法律基本性质的简单说明，就可以一劳永逸的彻底说明为什么只有某种类型的习惯才能成为习惯法的问题。法律的这个基本属性，就是法律的规范性，即法律的存在意味着人们的行动不再是任意的、而是具备某种义务性的特点。 因此，当面对为什么某些习惯无法成为习惯法的问题时，答案一定是：因为这些习惯无法与法律的规范性匹配，所以就被排除在法律的范围之外。然而，这紧接着就会引发一系列严重的问题：前面关于习惯的定义所强调的是“事实”这个与规范性对立的性质，那么这样一来，不是所有的习惯都被排除在法律领域之外了吗？一旦承认某些习惯具备规范性因此具备成为习惯法的资格，但这样的习惯还满足“事实”的要求吗？它还是一种习惯吗？

要想回答上述问题，需要就习惯的概念做进一步的分析。请让我从比较以下两个习惯入手：结婚送红包的习惯与山西人吃面条的习惯。从表面上看，这两个习惯都符合习惯的简单定义：一方面，结婚送红包和吃面条的行动结构是反复发生的；另一方面，这些行动结构不但正在发生，而且在未来相当长的时间内也将持续存在。除此之外，这两种习惯也是由不特定人所持有的“非私人习惯”、同时它也是获得普遍感知的习惯。尽管如此，这两种习惯还是存在着非常明显的区别，其中最重要的一点是：如果违反了该习惯，那么人们的反应是不同的。假设我参加一个朋友的婚礼但没有送红包，婚礼的其他参加者通常会这样评价我的举动：你太不懂规矩了，参加婚礼怎么能不送红包呢？这显然是一种批评。然而，如果一个山西人有一天改吃米饭，却不会面对着“你为什么不吃面条”的批评。在“是否面对批评”的背后，实际上意味着“是否蕴含‘应当’”的观念：参加婚礼送红包不仅仅只是一种事实，而且这还是一种“‘应当’送红包”的态度；并且，这个态度成为婚礼参加者用以评价自己和他人行动的标准。 所以，一旦我参加婚礼时没有送红包，那么就会面对着其他参加者的评价压力。然而，在吃面条的习惯背后，却不存在着这样的批评态度，即使大多数山西人吃面条，但是你作为一个不吃面条的山西人，这并不会引发其他吃面条者的批评。必须注意，虽然存在着“是否蕴含着‘应当’观念”的区别，但是这两种习惯仍然还是一种具备“依赖于实践”特点的习惯，即如果大多数人不送红包或者大多数山西人不吃面条了，那么就不存在着“送红包”和“吃面条”的习惯了。

因此，习惯就可以被区分出两种子类型：只具备依赖于实践的习惯与同时兼具依赖于实践和应当观念的习惯。并且，由于“应当”的观念显然就是一种规范性的态度，因此后一种习惯除了是一种习惯之外，它还是一种规范。再次强调，这种具备规范性的习惯，其中所蕴含的“依赖于实践”与规范性这两个部分是互为条件的， 即“我‘应当’送红包”的规范性态度是来自于“大家都送红包”的事实。 如果有一天参加婚礼送红包的事实发生改变，那么就不会存在“参加婚礼‘应当’送红包”的规范性态度了。因此，这种双重属性的习惯，既不同于纯粹的习惯，后者根本不存在着规范性的态度，所以你作为一个山西人，并不存在“应当”吃面条的规范性要求；也不同于纯粹的规范性态度，它并不以相关事实的存在为条件，所以即使一个社会中的大多数人都说谎，你仍然会面对着“不应当说谎”的规范性要求。到此为止，就可以明确相关联的两件事：第一，一个完整的“习惯”的概念包含着两种基本类型， 只具备依赖于实践特点的“纯粹的习惯”与兼具依赖于实践和规范性态度的习惯。通常，前者又被叫做“习俗”，而后者又被叫做“成规”。 第二，由于成规具备规范性态度，所以它同时也被视为某种规则。 

Andrei Marmor 

Social Conventions: From Language to Law

Princeton University Press, 2009

一旦注意到这个区别，就很容易说明为什么只有某种类型的习惯才能成为习惯法：显然，只有成规才能成为习惯法，而习俗却不具备这样的可能，这是因为成规所蕴含的规范性满足了法律基本性质的要求。虽然不能否认习俗的确无时无刻影响着人们的生活，但是它却因为无法匹配法律性质的要求，所以无法成为习惯法。请再次回想民法学者关于习惯法的主张——长期稳定的习惯、具有普遍的确信、观念上以其为具有法律拘束力之规范，这些条件显然是成规、而非习俗的另一种说明。当然，成规与习惯法之间的只是一种必要关系、而非充分关系，即，所有的习惯法都是成规、但并非所有的成规都是习惯法。它们之间的差别就在于，一个习惯除了必须是成规之外，还需要经受实在法体系的检验，所以民法学者才说观念上以其为具有“法律”拘束力之规范，而不仅仅只是将其视为规范即可。

（二）“习惯法”成立的概念条件

现在需要处理习惯法之“法律”的部分。刚才的讨论明确了这样的主张：只有当一个习惯 是成规的时候，它才可能因为满足“规范性”的要求而与法律发生关联。但是，仍然需要注意的是，该成规并不必然因此就成为一条习惯法。说的抽象一点，一个习惯在法律上是重要的，与该习惯是一条习惯法，是两个不同的主张。其中，前一个主张是个实践性的命题，即该习惯值得法律的尊重，这种尊重既有可能体现在立法上、也有可能透过司法裁判展现出来；而后一个主张是个概念性的命题，即习惯法要想在概念上成立，那么它必须能够与其他的法律类型相互独立存在，而不是有可能被其他的法律类型吸收或吞并。或者这样说，即使最终不能证明习惯法这个概念是成立的，但这并不妨碍如下主张的成立：习惯对法律而言，在实践上的确是重要的。

那么，习惯法得以成立的概念条件是什么？从结果的角度来讲，一旦承认习惯法在概念上的成立，那么习惯法的问题通常被视为是一个关于法律类型的问题：它就会同制定法、判例法一道，构成完整的“法律类型”。其中，理论家普遍承认，制定法是最重要的法律类型，因此也被叫做“法律的标准形态”。 必须注意，正是因为“在概念上是否存在习惯法”是个理论问题，所以它与特定国家是否承认习惯法（或者判例法）的问题相比，在性质上是完全不同的。这一方面是因为后一个问题是个事实判断，更重要的是，“习惯法在概念上是否存在”是个“一般法”问题，而“特定国家是否承认习惯法”只是个“个别法”问题。 或者这样说，只有先承认了在概念上存在着制定法、判例法和习惯法的区别，才能进一步就特定法律体系，来讨论是否存在特定法律类型的问题。

如果承认习惯法在概念上是成立的，那么习惯法就是与制定法、判例法并列的法律类型之一。 紧接着，如果承认习惯法是与制定法、判例法并列的法律类型，那么就意味着习惯法必须能够真正区别于制定法和判例法。否则，如果习惯法能够被制定法或者判例法所吸收，那么习惯法就不再是个独特的法律类型，习惯法在概念上也就不复成立了。虽然这并不妨碍该习惯仍然对于法律实践的重要性，但“习惯法”的名号就不过是一种比喻或者隐喻的修辞手法而已。基于以上这个判断，将会获得一个习惯法最简单的定义方式：D1——那些既非制定法、也非判例法的实在法，就是习惯法；否则，习惯法就不再是与制定法和判例法相并列的法律类型。

具体而言，如果论者所主张的“习惯法”实际上符合制定法的标准，那么它就不是习惯法；同理，如果他所主张的习惯法符合判例法的定义标准，那么它也不是习惯法。必须注意，这种定义方式不仅仅只对习惯法有效，它其实意味着这三种法律类型之间是相互限定的：依据这个逻辑，那些既非习惯法、也非判例法的实在法，就是制定法；那些既非制定法、也非习惯法的实在法，就是判例法。当然，这种定义方式本身非常空洞，如果缺乏一些实质要素的加入，它很容易成为一种毫无意义的循环论证，这并未增进我们对习惯法、制定法和判例法这些概念的认识。但是不能因此就轻视这个概念条件的重要性，因为它规定了习惯法得以成立的基础。

当然，除了“能够区别于其他法律类型”这个条件以外，习惯法的存在还需要满足另外一个看起来像废话的条件，即能够区别于其他法律类型的习惯法首先必须得是法律才行。否则，即使论者所支持的“习惯法”，的确能够有效区别于其他的法律类型，但是却因为它不具备法律的属性，所以习惯法的概念依然是不成立的。因此，各种研究少数民族“习惯法”或者将村规民约视为习惯法的做法，通常很容易证明它们能够区别于其他的法律类型，但是却因为这些民族习惯或村规民约并不当然是法律，所以“少数民族习惯法”之类研究所面对的主要问题，其实是如何证明这些习惯是法律的问题，而不是到底存在哪些民族习惯法、这些习惯法如何发挥作用之类的问题。 不过，由于这个条件太过理所当然，所以经常被研究者遗忘。

二

“习惯法”能够区别于其他的法律类型吗？

由前可知，习惯法需要满足两个成立条件：它能够区别于其他的法律类型与“习惯法”是法律。现在，就需要转而考察习惯进入实在法体系的诸种方式，如果所有的方式都不能保证以上两个条件的成就，那么就可以证明习惯法的概念是不成立的。理论上讲，习惯进入实在法体系的方式有三种可能性：第一，立法的方式，即通过制定或修改法律的方式将特定习惯吸纳其中，并因此成为法律的内容；第二，司法的方式，即通过司法裁判的方式，法官依据特定习惯做出判决，并因此成为法律的内容；第三，间接进入方式，即通过法律上的授权性条款，将特定习惯引入法律当中，并因此成为法律的内容。我将在本节中证明：这些方式，要么因这种“习惯法”无法区别于其他法律类型而失败，要么因“它只是法律上重要的习惯、但并非是法律”而失败。

（一）立法事实的重要性与习惯（法）

所谓制定法，通常是处于国家权力结构中的立法机关或者拥有立法权的其他机关 运用立法权创制出来的结果。理论上来讲，立法机关可以将任何内容确定为法律，这其中既包括社会已经存在的某种规范，当然也可能是立法机关创造出来的全新的内容。作为一种社会已经存在的规范，特定习惯也可能被立法机关包括在内，并使之成为一条法律。这样的情形并不罕见，例如国务院在关于放假的条例中，将中秋节、端午节、清明节这些传统节日纳入“法定假日”的范畴， 改变了过去只有春节是法定假日的做法。又如，对于中国传统社会中早已经存在的“典权”制度，台湾地区《民法典》用了整个第八章加以规定。

虽然制定法中的确可能包含习惯的内容，但关键的问题仍然是：以习惯为内容的制定法是习惯法吗？显然，否定性的答案更容易给出，基本的理由是：这样一来，习惯法和制定法就无法有效区别。 虽然我同意这个结论，但是其理由还是过于简单。前文已经说过，D1（不是制定法和判例法的实在法就是习惯法）这个定义性条件是空洞的，如果“内容要素”就是其中缺乏的实质条件，即只要“内容是习惯的实在法就是习惯法”这个条件成就，那么这些以习惯为内容的制定法就不再是制定法、而属于习惯法；同理，那些以习惯为内容的判例法也就成为习惯法了。因此，如果“内容要素”就是判断法律类型的实质标准，那么即使制定法和判例法中的确包含习惯这样的内容，但是习惯法的概念还是成立的，即只要是以习惯为内容的法律就都是习惯法，而不以习惯为内容的法律再进一步被划分为制定法和判例法，于是习惯法就是区别于制定法、判例法的独特的法律类型。

所以，关键问题是：“内容（是习惯）”这个要素是不是法律类型的实质定义性条件？一个有力、但不致命的反驳意见是这样的：由于法律类型的划分标准不统一，使得由此获得的各种法律类型无法相互匹配。具体说来，一旦先根据“内容是不是习惯”这个标准，将实在法区分为习惯法与非习惯法；然后，再根据其他的标准（无论这个标准是什么），再将非习惯法划分为制定法和判例法。以上这个作业，看起来的确可以明显区分出制定法、判例法和习惯法，但此时的制定法和判例法就不再是与习惯法处于同一个层级的概念，它们成了与习惯法并列的非习惯法的下位概念。当然，此时你依然可以说“这个做法可以有效区分习惯法、判例法和制定法”，但是这种区分在逻辑上是不成立的。这就相当于以下这个做法的荒谬程度一样：将人先划分为男性和女性，然后男性又被区分为老头和小伙，于是人可以被区分为女性、老头和小伙这三种类型。

之所以说前面这个反击“不致命”，是因为它依然并未增加我们关于制定法和习惯法的理解。接下来，我将提供一个致命的反击，它的核心要点，在于立法行动的事实性或者内容的独立性。请考虑如下情形：过去中国个人所得税的起征点为800元，但是这个基于1990年代收入水平的征收标准已经不符合现在的经济状况，在事实上造成了对收入低下阶层的严重损害，所以2011年修改《个人所得税法》时将这个标准提高到3500元。由此可见，其一，起征点为800元还是3500元是法律的“内容”；其二，不符合经济发展水平或居民收入水平是“立（修）法理由”；其三，2011年修法是“立法事实”。显然，立法理由并不是2011年才出现的，但立法事实却是2011年才有的，那么“3500元作为起征点”什么时候才成为法律内容呢？答案其实一目了然：2011年。换句话说，无论“3500元作为起征点”这个内容本身有多么妥当，但是如果没有2011年全国人大常委会通过修改法律的这个立法事实，“3500元作为起征点”都不会成为“法律”内容。所以，只有当一个立法事实形成了，那个相关的内容才能成为法律。因此，虽然“5000元或者其他数额作为起征点”也有一定的支持者，但是由于立法事实并未支持这些内容，所以它们就无法成为法律的内容。

这些情形表明，即使在立法的过程中不能说内容的妥当性是不重要的，但是立法事实才是其中的关键，它必然是“一个内容是不是法律”的唯一标志。 由此可见，立法者理论上甚至可以将任何东西变成法律的内容，只要这个行动在它们的权限之内。立法的这个属性——立法事实的重要性，因此可以被称之为内容独立性或者“独立于内容”的属性。 立法事实的重要性，其实还广泛的影响到制定法的解释问题。无论在法律解释问题上存在什么立场，都无法摆脱“法律文本”的影响力。这是因为，立法事实的结果必然表现在法律文本上，或者这样说，一个内容是不是法律的标识，其实就是看它是否被法律文本记载其中。由于立法事实或者被法律文本记载其中，是该内容成为法律内容的唯一标识，因此，任何试图悖离文本的法律解释理论都会遇到巨大的困难。 

Jeremy Waldron 

Law and Disagreement

Oxford University Press, 2001

重新回到立法与习惯法的问题。谁都无法否认，立法事实会将特定习惯变成法律的内容，但要说这个习惯因此就成为习惯法，则需要依赖于“‘（立法）内容’是辨识它是制定法还是习惯法的首要要素”的主张。然而，刚才的论辩说明，立法事实才是首要的、甚至是唯一的要素，所以仅仅依赖于其内容是习惯就将此类制定法叫做习惯法，这样的做法必然会失败。 所以，必须再次强调：将特定习惯法作为自身内容的制定法，依然还是制定法。

（二）判例法与习惯（法） 

无论是否承认习惯法是一个独特的法律类型，制定法和判例法各自拥有的独特地位是不容否认的。顾名思义，有别于立法者在制定法中的核心地位，裁判者（法官）是判例法的创造者。因此，在制度上肯定判例法的国家当中，拥有特殊地位的裁判者所作出的个案裁判或者通过个案裁判所创设的规则 就成为法律，并对未来的裁判具有普遍的拘束力。当然，由于“依法裁判”作为裁判者的职业责任，在否认判例法的国家当中，裁判者依然有义务遵照法律（制定法）来作出判决，并且由于法律（制定法）经常是含混的，因此法官同时也担负着“法律具体化”的职责， 即，将含混的法律（制定法）明晰为一项清楚的法律要求。这表明，制定法体系框架内的裁判者，并不是只能机械的适用制定法。但是，这并不表明它如同判例法体系下的法官一样，拥有了“创造法律”的能力。简单说，前一种裁判者的活动只能在制定法体系的内部展开，所以他们“法律具体化”的活动，最多只能被理解为对制定法“最大可能含义”的追求；而后一种法官的活动却可以在制定法体系之外来展开，所以他们的活动并不是受制定法体系所限的“具体化活动”，他们是在“创造新的法律”。 所以，立法者中心或者法律由立法者创造，是制定法的核心要素；而裁判者中心或者法律由法官来创造，就成为判例法区别于制定法的主要标准。

由于概念上的限定，法官在创设判例法的时候，一定是在制定法之外寻找裁判上的根据，这些根据可能包括他们自己的公平感、合理性、好的政策，当然这其中也包括习惯。 问题是：其中依据习惯做出的裁判或者判例法是习惯法吗？肯定的看法在逻辑上是站不住脚的，如果这些习惯就是习惯法，那么裁判者对这些习惯的援引，本身就是在“适用”这些习惯法，所以法官依据这些习惯所做的裁判行为，并未使得这些习惯重新成为法律，法官的裁判行为因此就不具备“创造法律”的能力。相反，如果这些习惯是因为法官的裁判行为而成为法律的，那么它们就不可能在裁判行为发生之前就是习惯法，它们至多只是判例法可能选择的素材而已。当然，如同刚才关于立法问题的讨论一样，习惯法的支持者可能通过认同“‘内容’是判断法律类型的核心要素”的主张，来获得“以习惯为内容的判例法实际上是习惯法”的结论。 如果刚才关于立法事实的讨论没错，那么“（立法）事实”就会取代“内容”成为判断一个法律属于哪种法律类型的核心标志。按照这个标准，裁判事实作为一种“事实”，同样也应当成为判断一个法律是不是判例法的标识，因此即使一个裁判者援引特定习惯作出判决并且因此而成为一条法律，那么这个法律就必然是一条判例法，而不是习惯法。

（三）授权性条款与习惯的法律性质

特定习惯除了透过立法活动和司法活动，进入到实在法体系当中，并成为制定法和判例法的具体内容，它们还可能借助实在法体系本身蕴含的“授权性条款”进入其中。《瑞士民法典》第1条第2款的规定就是开端，台湾地区《民法典》第1条也有类似规定。即使是当代中国法体系，这样的情况也不罕见，不用说文章开头部分所讨论的《民法总则》第10条，在此之前生效的《物权法》第85条也规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。如果将这些法律规范理解为裁判规范，那么它们就成为法官在裁判相关案件时，寻找裁判根据的指示。在这个意义上，可以将它们理解为对法官寻找裁判根据的授权，所以我称之为“授权性条款”，其核心内容是：一旦法律（制定法）中没有提供恰当的裁判根据，那么裁判者可以依据习惯做出裁判。这样的规定，显然既不同于制定法将特定习惯包含其中的做法，因为它并未明确指示裁判者需要援引哪个习惯，这需要裁判者运用自己的判断；也不同于判例法体系之下法官对特定习惯的援引，因为法官此时并不需要以授权条款性的存在作为援引特定习惯的条件。 所以，透过特定授权性条款进入到实在法体系，是习惯发挥法律上影响力的一种独特方式，也满足区别于制定法和判例法的定义性条件。

那么，借助这种机制进入实在法的习惯会是习惯法吗？对此，很难给出肯定性的答案。至少有三个反对理由：其一，如果在未被裁判者借助授权性条款之前，该习惯就是一个习惯法，那么即使在缺乏授权性条款指引的时候，裁判者也应当受到该习惯法的拘束，因此授权性条款的存在就变得毫无意义。其二，在特定裁判结果做出的时候，裁判者当然需要再结合个案的基础上，考虑特定习惯的主张是什么，因此该习惯对那个裁判结果而言是决定性的。但是，这并未使得该习惯就成为一条法律，因为其中真正重要的，仍然只是授权性条款这个部分。裁判者在其指引下，理论上可以将任何特定的习惯包括其中。裁判者当然会去关心哪个习惯较为适当的问题，但如果缺乏授权性条款的存在，即使该习惯的确是适当的，它也不能自动成为裁判上的根据。 其三，即使在裁判做出之后，面对相似案件的其他裁判者可能会援引这个裁判结果作为裁判上的根据，但是这并未表明该习惯就成为一条习惯法。因为，如果它是法律（习惯法）的话，那么除非有非常强的理由，否则裁判者不能摆脱其拘束；但在这种情况中，裁判者在授权性条款的指引下，经过实质的衡量来摆脱既有判决对特定的习惯的援引，这样的情况并没有什么困难。 总之，无论在裁判的哪个环节，借助授权性条款进入到法律之中的习惯，都不会是一种法律。

或许，论者所认同的是这样的看法：此时的习惯是以“法律渊源”的身份影响法律实践的；并且，由于制定法本身也被视为一种法律渊源，所以习惯（法）就是与制定法并列的法律渊源的类型。这种说法可靠吗？未必。一方面，即使通常将习惯视为一种法律渊源，但它也是不同于制定法的“非正式渊源”。依照通常的理解，正式渊源就是法律，但非正式渊源并不是法律、它只是具备法律上重要性的要素而已。另一方面，如果严格对待“法律渊源”的概念，那么它所蕴含的“法律的来源”的含义，实际上表明，真正的法律只能是司法判决，因为个案裁判当然是基于制定法和习惯等因素做出的。但是如此一来，就会产生一个悖论：制定法这个当然的法律类型由此就不再是法律了，它只是法律的“渊源”。同理，这也会导致习惯法的支持者所不愿意接受的结果：习惯只是法律的渊源而已，它本身并不是法律。 

三

“习惯法”的另一种可能性？

上节的分析表明：虽然习惯的确因为具备法律上的重要性而影响实践，但是要么因这种“习惯法”无法区别于其他法律类型而失败，要么因“它只是法律上重要的习惯、但并非是法律”而失败。那么，这是否表明习惯法的概念彻底不存在了呢？并非如此，因为以上讨论所关心的，只是“作为法律类型的习惯法是否成立”的方面，这只是一个“实在法”上的问题。即使习惯法的概念在这个方面是失败的，但是它仍有在另外领域中成立的机会，这个领域就是法概念的领域。具体来说，某些习惯法的主张者，同样也会反对“习惯法是独立的法律类型”的看法，而是支持“习惯是说明法律之基本属性的最佳选择”这个主张。或者说，此时的“习惯法”，其准确含义是“法律在性质上就是习惯”。那么，这种看法的根据是什么以及它能否成立，就是需要回答的两个核心问题。本节用来处理前一个问题，而否认这种看法的任务留待下节完成。

（一）两个指向法律性质的盲点

为什么习惯法还与法律的性质问题有关？一个重要的原因是：刚才关于“作为法律类型之一的习惯法”的讨论，遗漏了两个经常发生的关于习惯法的讨论，而这两个讨论之所以无法被法律类型这个问题所包含，因为它们都直接或者间接指向了关于法律性质的讨论。这两个遗漏点分别是：其一，作为习惯法的国际法的问题，即如果国际法也被视为一种法律，那么它在属性上就是习惯；其二，法官的习惯（而非民众的习惯），而这种类型的习惯通常用来说明法律本身的属性。

1.作为习惯的国际法。如果将眼光从《民法总则》第10条这样的关于习惯法的国内法问题，扩展至整个法律领域，那么立刻就会发现：有关习惯法的讨论，其实通常在两个看起来平行的领域内进行，一个是“作为国内法的习惯法”，另一个是“作为国际法的习惯法”。这两个类型的讨论，在话题属性上的差异十分明显。其中，作为国内法的习惯，通常就是前文所讨论的“法律类型”的问题，它所关心的是：习惯法是不是一个（国内）法律的独特类型。然而，作为国际法的习惯法，涉及的却不是一个“法律类型”的问题，而主要是一个关于国际法、尤其是国际公法之“基本性质”的问题。 其基本主张是：在性质上，国际法就是一种习惯。所以，与国内法的讨论明显不同，“习惯法”不再与国际条约 等国际法的具体表现形态一道，被当作国际法的具体“法律类型”来对待；理论家反而是认为，所有具体的国际法的类型在属性上归根结底都是习惯。 正因为存在如此巨大的差别，所以通常这两种不同类型的话题之间是各自独立展开的，它们之间通常很难存在交叉关系。

当然，面对这种状况，法律理论家可能采取一种非常极端的立场，将作为国际法的习惯驱逐出讨论的范围，因为在“是否具备法律的性质”问题上，国际法和国内法是迥然不同的：国内法的法律属性不但是毫无争议的，而且经常被视为法律的完备形态，但“国际法到底是不是法律”这件事情本身，就是一个争议广泛的话题。具体来说，由于国际社会缺乏立法机关、缺乏具备强制司法权的法庭以及缺乏集中且有组织的制裁等原因，使得国际法的法律属性一直备受质疑。因此，部分理论家甚至干脆将国际法视为某种道德，即使是那些承认国际法是法律的学者，他们通常也只将习惯法视为法律的原始形态或者不完备的形态。  然而，无论学者对于“国际法是不是法律”的问题采取什么样的立场，这个讨论都涉及到对法律性质的一般说明，然后才能评估国际法在属性上到底是不是个习惯的问题。简单说，无论国际法是不是法律，这都不是一个可以直接打发掉的问题，而必须去讨论法律的属性，因此习惯就同法律的性质问题发生了关联。 

2.法律官员的习惯。过去讨论中所涉及到的，主要是结婚送红包或者传统假日之类的习惯。相应的，作为法律类型的习惯法，主要是针对的是法体系如何面对这些这些习惯的问题，即法体系基于什么样的理由以何种方式来处理这些习惯。其中的核心问题是：具有某种属性的习惯，看起来是法体系必须尊重的，那么这是否导致了一种被叫做习惯法的独特类型？然而，这种类型的习惯并未涵盖所有类型的习惯，还有一种习惯是独特的，这就是法律官员的习惯。法律官员的习惯（custom in foro）与民众的习惯（custom in pays）的区别， 最初来自于边沁。 前者指的是由法官、律师、检察官等法律官员们所共享的习惯，而后者则是由特定社群的民众所共享的习惯。显然，结婚送红包或传统假日这些习惯，就是中国这个社群的民众所共享的习惯。因此，作为法律类型的习惯法，涉及到的就是这些民众习惯在法律当中的地位。 

Burns, J. H. (EDT)/ Hart, H. L. A. (EDT) 

A Comment on the Commentaries and a Fragment on Government

Oxford: Clarendon Press, 2008

然而，这种习惯只同法体系发生“间接”的联系，它们通常需要经受法体系的再次评估，才能清楚它们在法律上是否是足够重要的。例如，至少目前的中国法体系在评估之后认为，重阳节和元宵节虽然是重要的传统节日，但是它并不被认为具有法律上的重要性，所以它仍然不是法定假日。然而，法律官员们的习惯与法体系之间的联系是“直接的”，因为一方面，他们所形成的习惯至少在问题上与法律事项有关系，否则这些习惯就不过是民众习惯而已；另一方面，更重要的，由于民众也可能形成关于法律事项的习惯，因此这些官员们的习惯必然还具有一个相互指向的特色，而“法律人共同体”之类的名称表明，它是某种特定群体内部的习惯，而并不被该群体所在的社群共同成员所共享。 如果承认法律人对于法律事项的决定性，那么这些相应的习惯必然对于民众理解什么是法律而言，同样是至关重要的。于是，这种法律官员的习惯与法律性质的问题也就关连在一起。

（二）习惯为什么与法律遭遇？

刚才所涉及到的两个遗漏部分，只是从个别事项上说明习惯与法律的性质有关，而要说明这一切，仍然需要一个整体性的主张。这既涉及到习惯的性质，也涉及到法律的性质。就习惯而言，它显然是普遍而重要的，任何人都无法否认这一点。所谓普遍，意味着习惯所涉及到的事项是广泛而全面的。在你所能想象到的任何领域，都存在相关的习惯，无论是我们日常的生活习惯，还是特定专业人群所形成的专业习惯：我们都习惯某个时间起床，习惯某个时间锻炼，习惯听某种类型的音乐，习惯某种饮食方式，习惯某种与他人交往的形态；我们作为某个专业群体的成员，也习惯以某种方式从事我们的专业活动，例如医生用拉丁文开药方的习惯。同时，习惯也是重要的，我们每个人的生活习惯，至少决定了我们是一个怎样的人；一个社群的习惯，至少决定了我们是怎样一个群体。更为重要的是，在成员相对封闭的群体中——例如因传统、血缘等原因而形成的民族、因地域而形成的村落、或者因职业形成的专业共同体，民族习惯、村规民约、行业惯例这些类型的习惯，其重要性就不再限于对个人生活广泛而持续的发挥影响，而且对于该群体的维系与有效运作这样的公共部分而言，习惯甚至成为首要的要素。 

显然，能够普遍而重要的影响我们生活的，除了习惯之外，法律和道德也具备这样的能力。其中，道德普遍而重要的性质，无需过分陈述，只要你承认我们作为人的资格来自于道德主体的道德能力，那么道德就普遍而重要的与人的一切事项关联起来。至于法律的普遍而重要的主张，则来自于关于法律性质的讨论。例如拉兹就强调了法律（法体系）的三个特点： 其一，法体系是全面的，即法体系主张自己具有调整所有行动类型的权威，因此它不承认存在任何行动领域上的限制。其二，法体系主张自己至高无上，即对于其所涉及到的人和社群而言，法体系主张自己有管理其他制度的设立和运行的权威，因此它有权威去禁止、允许或者授予其他组织的成立或社会机制运行的条件。其三，法体系是个开放的体系，即法体系可以将本来不属于自己体系的规范赋予法律的拘束力，因此它经常确认和执行个人或者社群的合同、协议、规则和习惯。这样的看法是关于法律性质的一般看法，因此通常为法理论家所共享，因此与拉兹观点对立的菲尼斯，也表达了类似的看法： 其一，法体系主张自己有调整所有人类行为的权威；其二，法体系主张自己在各自所在的社群中拥有最高权威，并调整社群成员参与其他规范体系或团体的条件；其三，法体系采纳自己所在社群之内以及之外的规则或者规范性安排，并使得它们在自己所在的社群中具有法律拘束力。

综合以上讨论，由于法律与习惯（其实还有道德）对一个社群而言，均具有普遍而重要的影响，因此法律与习惯的遭遇就是一个必然出现的情形。至于它们以何种方式遭遇在一起，就需要同时关注法律与习惯的各自属性以及遭遇的各种方式。其中，一个通常的看法是，由于习惯是普遍而重要的，因此法体系必须对此表示尊重，那么习惯就会因为自身所拥有的这个属性而成为法律的一员； 并且，它一定是独特的一员，此时它就属于一个法律类型的问题。然而，文章的第二、第三这两节已经证明，这样的主张是错误的。除了已经给出的理由之外，更重要的原因在于，法律的最高性和权威性的主张蕴含着这样的观点：一个习惯是否进入到法律中，主要不是因为它所拥用的“习惯”这个性质，而是特定法体系自己选择的结果；否则，法体系的最高性和权威性就是一个无法成立的主张。 然而，国际法和法律官员的习惯这两个例子表明，习惯的法律意义并不仅仅体现在法律类型的问题上，法律与习惯的遭遇可能发生在别的场合，而这种情形并不容易被法体系最高性和权威性的命题当然击败。只有成功的处理了这个问题，才能得出“习惯法在概念上不成立”的最终主张。那么法律与习惯会在什么场合遭遇呢？为什么会导致某种习惯法的观念呢？这种看法存在什么样的问题呢？这是下一节的内容。

四

习惯能说明法律的性质吗？

如前所述，一般而言，一个社群所存在的普遍而重要的行动准则，大概只有法律、道德与习惯这三种类型。其中，法律的普遍而重要的属性，最终呈现为最高性或权威性这样的命题，这一点使得法律在面对同样是普遍而重要的习惯时，也保持着非常主动的自主选择态势。然而，法律的这个性质却很难去应对道德的普遍而重要的属性，因为道德的普遍而重要的性质，来自于“人作为道德主体”这个不容否认的基础性条件。所以，法律和道德之间的关系，始终是法理论中如何恰当理解法律性质所无法回避的问题。 不过，在理解法律性质的时候，由于某些法律的特殊性，使得习惯也有可能加入到这个任务当中，以至于法律与习惯的关系，也成为一个无法忽视的问题。那么，习惯为什么有助于理解法律的性质？这种做法为什么会失败？

（一）化约论：法律知识如何可靠？

任何想要说明法律性质的理论努力，在一开始就会遇到一个严重的困难：法律是一种抽象的研究对象，这显然不同于杯子、电脑等具体的物质实体。粗略地说，对于物质实体而言，研究者不但可以依靠自己的感官来把握，也同样能够依靠所获得知识是否与我们的感官一致来评价它的对与错。然而，作为抽象客体的法律缺乏这种依靠感官把握的可能，因此它的对与错就无法以是否符合客体的方式得到评估。同时，由于法律的知识具有某些独特的属性，例如它通常涉及到对如何分配人们的权利和义务，或者是否有充足的理由施加由轻到重的各种惩罚，因此法律知识就不能展现为研究者个人的偏好，这一点严重区别于通常表达表达个人体验的审美性知识。简单说，法学知识的公共性要求与它作为抽象客体的属性严重矛盾，如果研究者不能克服抽象课题所带来的评估困难，那么也就缺乏理由重新评价法律的分配与惩罚。

那么，如何在法律是一种抽象客体的基础上获得可靠的知识呢？理论家通常采取一种被叫做“化约论” 的研究方法，即如果某种研究对象（A）本身缺乏依靠直觉或感官被把握的可能，但有一种客体或研究对象（B）是明确的，并且依赖于后者（B）能够充分说明前者（A）的属性，那么对前者的研究就被化约或还原为对后者的研究。 依照化约论的方法，理论家就需要将法律这种抽象客体与某种更加明确的事物联系起来，一边说明法律的基本性质。化约论是否有效展开，至少依赖于以下两个条件：其一，要么A与B在属性上相同、要么A的某些极端重要的性质指向了B；此时，通过B来说明A的做法，才能呈现出A的全部性质或者核心性质。其二，化约论还受制于对A的特点的评估，因为不同的评估将会使得A被化约至不同的B之上。

事实上，化约论是获得广泛使用的研究方法，即使是在自然科学的领域，它的运用也是普遍的。 每个大夫在看病的时候，其实都是以“因果关系”的方式，试图在症状与病因之间建立起有效的关联。如果这种关联得以建立，那么通过对病因的采取有效的措施，那么病情和症状就会被相应解决。然而，化约论的运用，通常是以对A的某种判断开始的，例如神经科学家一开始，就判断说“情感”就是某种身体的物理反应，然后再通过各种观察和实验，将情感问题归结为化约为脑神经的不同反应。如果科学家不做这样的事先判断，那么就不会采取观察人的物理反应的研究方式，当然也不会得出情感是脑神经的反应的结论。同理，当法律理论家去研究法律的基本性质时，他们也需要在一开始就做出某种关于法律特点的判断，然后再依照这个判断，将法律化约为特定的对象。具体到法律与习惯的关系，它们可能遭遇的另一种情形其实就是：依赖于对法律特点的某种事先判断，法律就有可能被化约为习惯，因此习惯就成为说明法律性质的必要条件。于是，习惯法这个概念就在另外的意义上得以成立。那么，法律所拥有的哪些特点使得它被化约为习惯呢？

（二）法律的事实性与习惯

虽然法律是一种抽象的客体，但是研究者在最初仍然可以准确理解它所拥有的某些特点。目前理论家的基本共识是：法律具备事实性与规范性。 事实性的意思是说，法律必然体现为某种事实，如果缺乏事实这个部分，那么它就不可能是法律。具体来说，例如前面所讨论关于个人所得税起征点的问题，即使存在“5000元的标准的确是最恰当的”这个公认的标准，但是如果《个人所得税法》没有“事实上”将它规定为法律的内容，那么“5000元起征”无论如何都不会是一个法律标准。所谓的规范性，不仅仅指的是法律为人们提供了行动的理由，更重要的是，按照拉兹的表述，法律还主张自己是提供行动理由的正当权威。 有了这些基础性的部分，就可以理解为什么理论家不断讨论法律与道德之间的关系，因为在规范性的判断的基础上，依照化约论的方法，法律就会被化约为道德。同理，也就可以理解理论家对于法律与习惯问题的关注，因为在事实性的判断的基础上，法律就有可能被化约为习惯。这一方面是因为，习惯的事实属性是如此的明显、以致于是习惯的基本性质，只要它不是事实，那么它就必然不是习惯。例如，一旦我们参加他人婚礼时不再事实上送红包，那么“结婚送红包”就不再是我们这个社会的习惯；另一方面是因为，习惯本身具备“可被观察”的性质，因此理论家关于习惯的知识，可以通过是否与习惯相符的方式获得确证，因此这种研究方法就是可靠的。

通常被认为最重视法律事实属性的法实证主义者，基本上都是化约论的遵从者。其中，最明显的是奥斯丁和哈特，虽然他们的具体主张不同，但他们的理论中都给习惯留下了显著的位置。简单说，在化约论的基本框架下，由于重视强制这个法律的凸出特点，奥斯丁将法律化约为命令，但显然不是每一种命令都是法律，所以奥斯丁认为只有主权者发布的命令才是法律。而用以定义主权者的概念工具，就是“服从习惯”。所以，在奥斯丁看来，法律是就是由服从习惯保障的主权者发布的命令。 虽然哈特激烈的反对奥斯丁的法律命令理论，但是他同样遵循着化约论的研究方法，所以他批评奥斯丁的理由，并不是因为化约论在方法上错了，而是因为奥斯丁对化约论的操作出了问题， 即奥斯丁一开始过分强调了强制的重要性。所以，哈特只反对奥斯丁理论的两个核心要素：命令与服从习惯。然而，必须要注意，这并不等于说哈特反对将法律化约为习惯的做法，因为在他的化约论框架中，法律最初被化约为由初级规则和次级规则组成的规则体系，其中承认规则作为最重要的次级规则，在最终性质上实际上就是“成规”这种特殊的习惯，它的早期形态就是“社会规则”这种成规性的规则。 因此，哈特将对法律基本性质的理解，最终仍然与习惯联系在一起。

（三）习惯为什么无法说明法律的性质？

显然，要想否认习惯法的存在，反驳习惯在说明法律性质中的中心地位就成为最后的任务。至少有三种方式可以选择：其一，肯定习惯的确在其中扮演了重要的角色，但是否认是因为习惯所具有的“事实性”这个特点，而是来自于习惯本身就是某种理性或道德的产物。所以，是习惯背后的理性或道德、而不是习惯，是说明法律性质的核心。 其二，更为彻底的批判方式，是直接否认化约论这种研究方法的有效性。基本反对理由在于，由于化约论的目标是避免将研究对象和研究者个人的价值判断联系起来，因此化约论的操作必然表现为某种概念分析的方式或者价值中立的描述方式，然而由于研究者必须事先就“哪些特点对理解法律的性质来说是重要的”的问题作出判断，而这个判断很难说不是研究者个人的价值判断，因此化约论在整体上必然破产。因此，法理论并不是个价值中立的描述性理论，反而是个价值参与的规范性理论。 

由于需要进一步讨论习惯与理性（道德）的关系以及化约论是否成立等问题，以上两种批评都只是间接性的策略，我将选择第三种、也是最为直接的一种批评：法律的事实性与规范性并不是同等重要的属性，且法律的事实性最好被理解为“人为性”。在哈特之后，虽然化约论的方法论基本上被保留下来，但是后来的理论家大多 改变了将法律化约为习惯的做法。例如，拉兹作为哈特理论的继承者，将法律化约 为“主张自己是正当权威”的事实权威， 而舍皮罗则将法律化约为某种“社会计划”。 那么，他们为什么都要远离成规或者社会规则这种明显具有习惯属性的事物呢？用一个简单的方式来说，至少从哈特区分“有义务”（have an obligation to）与“被迫”（be obligated to）之后，法律就因为它能否被赋予义务而得以区别于纯粹的暴力运用。那么法律所赋予的义务是真的义务 吗？显然，如果不是真的义务，那么法律与纯粹暴力之间的区别就消失了，所以理论家必然承认法律赋予真的义务，这就是为什么法律被认为具有规范性的根本原因。问题是：由于人类生活中早已经存在道德这种赋予真的义务的规范，那么还有什么理由需要法律这种看起来是额外的事物呢？对此，理论家有非常不同的回答：从这是为了更好的实现道德理由的指引作用（拉兹），到这是为了克服道德本身的缺陷（舍皮罗）。显然，直接诉诸于道德并不能完成这些任务，否则就不需要法律这种东西了，所以法律通常以一种有别于道德方式存在着，即法律是一种事实，这就是法律的事实性的由来。必须注意，虽然在经验上，不同国家存在不同的法律规定，因此事实性是最初呈现出来的；但是，在逻辑上，法律之所以呈现出事实性，这是因为它的规范性的结果。 正因为如此，所以法理论的一个核心难题是：如何将法律的规范性和事实性安置在同一个有效的理论框架中？ 但无论答案是什么，习惯都不会是可能的候选项。因为，即使是成规这种特定的习惯，它所能给予的也基本上不是真的义务：“我参加婚礼的确应当送红包”这个习惯性的“义务”，很难等同于一种有效的道德义务，除非背负加上解决“合作难题”或者其他习惯之外的道德内容。 

在这种思考框架下，“来源命题”就成为一个基本的方案，即确定法律的存在和内容，并不需要诉诸任何价值性的论据，只需要参考人们的行动、意图、主张等社会事实就能够得到确认。 因此，法律的事实性，其实就被等同于“人为性”，即特定社群出现什么样的法律，这完全取决于该社群的人们在事实上所采取的行动或姿态。当然，习惯在来源命题之下的确具备生存的空间，只要特定社群中的人们，依照习惯这种独特的事实来创造他们用以拘束自身的法律，那么毫无疑问，法律在这个社群中就会被化约为习惯。然而，必须注意，这只是特殊的情形，因为来源命题之下，法律被化约为社会事实的做法虽然获得肯定，但是它被化约为习惯这种特殊的社会事实，却只是偶然的结果，而不是这个命题所得出的必然结果。因此，即使承认化约论的方法、即使承认来源命题的重要性，法律被化约为习惯依然只是一个偶然的结果，仍然缺乏将“法律视为（化约为）习惯”的充足理由。

五

结语

在任何社会中，人们都经常感受到习惯的力量，它正在普遍而重要的影响着我们的生活，因此一个脱离于习惯的生活是很难想象的。除习惯之外，法律和道德同样具有普遍而重要的影响力。这种情形迫使理论家，必须正视习惯和法律之间的可能联系：要么为了保持对习惯的尊重，法律应当将特定习惯容纳其中，如果这种做法是妥当的，那么就会产生一种被叫做“习惯法”的独特法律类型；要么由于习惯的普遍而重要的影响力，法律应当将自己的基础建立在习惯之上，这虽然不能导致习惯法这种独特类型，但是它相当说“法律在性质上就是习惯”，这成为习惯法这个概念的第二种可能含义。然而，文章的讨论表明，这些主张因为各式各样的原因最终都归于失败，所以无论在什么意义上，都不存在一种被叫做“习惯法”的东西，它至多只能是一种不值得理论家认真对待的比喻用法而已。但是，一个更加重要的问题遗留下来：理论家能够像拒绝习惯一样，拒绝道德对法律的影响吗？与对习惯的态度不同，我不认为这样的做法会成功。不过，这已经是另外一篇文章的任务了。

法律思想

本文系“习惯法”专题第4期

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