Vol. 369 吴从周：初探法感（Rechtsgefühl）──从民事案例出发思考其在法官判决中之地位 | 法感

初探法感（Rechtsgefühl）

──从民事案例出发思考其在法官判决中之地位

吴从周，台湾大学法律学院副教授

原文发表于《法理——法哲学、

法学方法论与人工智能》总第002卷

为便于阅读略去本文脚注

感谢吴从周老师授权“法律思想”推送本文

舒国滢主编：《法理. 第2卷》，商务印书馆2018年版

一、楔子：从几个案例开始思考“法感”的本质

（一）案例一 ：孩子与蛋糕

让我们先借用文献上的一个生活案例来开始思考本文之主题：“法感”，这个在台湾文献上陌生之概念。

场景是：一个妈妈与四个年龄在7 — 11 岁的孩子围坐在一个圆桌前，中间是一个巧克力蛋糕。四个孩子目不转睛地盯视着这个蛋糕，以相同的情绪期待着即将来临的甜点，母亲开始切蛋糕，紧张的气氛开始升高。紧张中混杂着的是四个小孩同样无安全感的想法：我那块会不会太小块？最近有一次就是这样。这种担心毫无缘由，妈妈的心情极佳，给老大的第一块，大小令其相当满意。妈妈要切第二块了，第二块受到同样的高度注意：老二的这一块会不会比第一块大。但妈妈切的与第一块大小刚好一样，老二显得平静而满意了，老三和老四也一样，因为今天蛋糕的分配似乎进行得相当顺利。然而，第三块妈妈却不小心切得太大块了。老三外表不动声色地拿走，内心却暗自窃喜；老四期待他的那块跟老三一样，但老大及老二却抗议了，因为他们觉得吃亏了。他们也要且应该可以要与老三的同样大块。妈妈已经失去了公正性，第四块她就切得比较小了；这下子老四就立刻表示异议，主要是因为他的利益明显地受损，但是其他三个孩子同样也在抗议老四的较小块。

问题：是什么触动着这些孩子的心灵（Seelen bewegen）呢？当然不是自私，因为他们各有其份，且第四块的大小对其他人实际上没有利益。但是在他们当中有一种事物，要求对他们四个人的权利同样地对待：一种感觉（Gefühl），在因为没有获得期待与应得的公平时，会觉得受到伤害。在这些孩童的情绪波动（Gemütbewegung）中（这些情绪波动与个人的利益无关），我们以一种最简单、最明白的形式，表达我们对眼前事物的心灵状态（seelischer Tatbestand），这种心灵状态我们称之为“法感”。

（二）案例二：法国“德莱傅斯”冤狱案

“德莱傅斯”冤狱案（Dreyfus affäre）是法国19 世纪末20 世纪初一个震撼法国社会的冤狱案。主角“德莱傅斯”（Alfred Dreyfus, 1859 — 1935）是当时法国一个犹太裔的炮兵连上尉（Artilleriehauptmann），1894 年12 月间被当时的军事法院以密通德意志帝国之叛国罪名（Landesverrat），判处无期徒刑，监禁在法国的魔鬼岛（Teufelsinsel）。其被定罪的最重要证据就是一封疑似由德莱傅斯—事实上是出自Marie Charles Ferdinand Walsin Esterhazy 少校之手—撰写、而在位于巴黎的德国武官办公室的字纸篓里被发现的信件。这封信预告他将会交付一些秘密文件给德国。控诉的背景其实是源自于当时强烈的反犹太风潮（antisemitischeStrömungen）。

最早发现德莱傅斯无罪的证据甚至还被当时的指挥官以有碍名声为由压制下来，并阻止案件上诉到最高法院。然而该案件最后在阿尔萨斯省议员AugusteScheurer-Kestner 及E. Zolas 的努力下，透过转写一封公开信给当时的法国总统的方式，引发大众压力，迫使最高法院审理该案。最高法院最后以该信件是伪造为由，废弃发回该有罪判决。但军事法院仍于1899 年9 月9 日判处其有期徒刑十年。该刑事程序最后是由法国总统以特赦的方式终结。德莱傅斯后来被晋封为少校，并被授与荣誉军官勋章（Orden der Ehrenlegion）。一直到1955 年法国军方才首度承认德莱傅斯完全无罪。

这个案件当时在德国亦引起极大的震撼。不在法国这个国家的德国人同样关切这个诉讼案件。不是因为社会新闻之需要、不纯粹是因为感同身受、不只是因为要在理论上思考正义的本质以及司法的极限，很明显地只是因为：德国人的“法感”受到伤害所引发的强大震撼。

（三）案例三：玻璃娃娃致死案

在我国可引以作为“法感”作用的最佳案例，首推发生在2000 年间的“玻璃娃娃致死案”。在该案中，被害人颜* 男原为台北市私立景文高级中学（下称景文高中）二年级之学生，患有先天性染色体异常、肢体重度残障、全身骨骼松软易碎、行动不便、无法行走（即俗称玻璃娃娃）之症（“成骨不全症”），须避免碰撞。2000 年9 月13 日下午上体育课，因天雨，该班之体育老师白* 莲即将上课地点改在该校地下室，并指示颜* 男之同学陈* 靖将其抱负下楼至上课地点。惟因天雨造成楼梯地板湿滑，陈* 靖于抱负过程中自楼梯跌落，造成颜* 男头部钝创、颅骨破裂及四肢多处骨折，因颅内大量出血不治死亡，被害人之父母援引民法侵权行为等规定，请求陈* 靖与其法定代理人、体育老师白* 莲、景文高中等连带负赔偿责任。

就高中同学陈* 靖所应承担责任部分，地方法院以下列理由驳回原告之请求：“被告陈* 靖虽与颜* 男同窗一年有余，惟其并非平日负责照顾颜* 男者，仅因该负责照顾之孙姓同学当日请假，被告陈* 靖基于热心，始自愿于当日负责推送颜*男等情……欲下去地下室时，陈* 靖有问颜* 男要不要让他抱，颜* 男说“好”，陈* 靖始单独抱负颜* 男下楼梯，而由另一同学陈* 伟帮忙拿轮椅……足见陈* 靖系为发挥同学间彼此照顾之美德，其行为并无可非难性，亦无任何强迫行为或故意可言。又查……陈* 靖并非平日负责照顾颜* 男者，……则尚难认其知悉颜* 男患有该疾病及有何特殊之危险症状，或应以何种特别之注意方式抱负颜* 男，始不致发生危险，……被告陈* 靖既不负有何特别之注意义务，则其以平常之方式单独抱负颜* 男，虽因天雨楼梯湿滑而滑落楼梯间，而发生颜* 男在摔倒后致死亡之结果，但陈* 靖至多对防止一般伤害须注意，超过此一程度应非属其注意义务之范围。……难认陈* 靖有何过失可言。按逝者已矣，而同学之生者仍须时受良心之谴责，本院认被告就颜* 男之死亡结果并无任何可予非难者，即其行为并无任何故意过失。”

但台湾高等法院则以下列理由废弃地院判决，判令陈* 靖应负赔偿责任：“颜* 男系在八十八学年度，依照台北市八十八学年度国民中学肢体障碍、身体病弱学生升高中、高职鉴定及安置简章之程序，申请进入上诉人景文高中就读，……景文高中已有上开颜* 男之肢体障碍资料。另颜* 男……身体畸型瘦弱矮小，无法行走，均以轮椅代步，一般人一望即知系患有成骨不全即俗称玻璃娃娃之症者，上诉人等人岂有异于常人而不知之理？又上诉人陈* 靖既与颜* 男长期同班上课，亦无不知颜* 男患有玻璃娃娃之症之理。……陈* 靖并非经学校指定平日负责照顾颜* 男者，当天陈* 靖征得颜* 男同意，单独抱负颜* 男下楼梯，……足见陈* 靖应非学校指定平日负责照顾颜* 男之人，其对颜* 男并无特别照护之义务，仅应负一般人之注意义务。事发当日天雨，一般常人均会注意楼梯湿滑，应小心行走，抱负他人时更应小心谨慎，尤其上诉人陈* 靖知悉颜* 男系成骨不全之玻璃娃娃，其身体遭受激烈碰撞可能导致死亡之结果，自应更为谨慎，以免滑落使颜* 男受创，上诉人陈* 靖当时已满十六岁，应有此认知及判断能力，当时亦无不能注意之情事，讵其不注意楼梯地板湿滑，不慎跌倒，致颜* 男跌落头部钝创、颅骨破裂及四肢多处骨折，送医不治死亡，自欠缺一般人之注意义务，而应负过失责任。故被上诉人依‘民法’第一百八十四条第一项规定，请求上诉人陈* 靖赔偿损害，尚属正当。”

“最高法院”则以高院未说明被告应负注意义务之依据为何，而废弃原判决发回更审，此部分之要旨为：“查原审谓：上诉人陈* 靖非学校指定平日负责照顾颜* 男之人，其对颜* 男并无特别照护之义务，应负一般人之注意义务云云，其所凭依据何在？究竟上诉人陈* 靖之行为，有无过失？过失程度为何？似有未明。原审未遑详为深究，径行判决，未免速断。且原审既认定上诉人陈* 靖应负侵权行为责任，若谓其应负一般人之注意义务，则与侵权行为所应尽注意义务之关联性如何，均未见原审说明其理由，尚属可议。”

更一审高院判决嗣以要求被告尽善良管理人之注意义务，显失衡平，而降低被告之注意义务，而驳回原告之请求。理由略为：“次按所谓过失，乃应注意能注意而不注意即欠缺注意义务之谓。构成侵权行为之过失，系指欠缺抽象轻过失即欠缺善良管理人之注意义务而言。行为人已否尽善良管理人之注意义务，应依事件之特性，分别加以考量，因行为人之职业、危害之严重性、被害法益之轻重、防范避免危害之代价，而有所不同（“最高法院”42 年台上字第865 号判例、93 年度台上字第851 号判决意旨参照）……侵权行为所以要求行为人应负善良管理人之注意义务者，盖自被害人立场言，经法律承认之权益应受保障。侵权行为制度既以填补损害为目的，为维持社会的共同生活，自有必要要求行为人负担抽象过失责任，方可保障一般人的权益不致任意受侵害。虽然如此，关于未成年人的过失责任，仍应以同年龄、具有相当智慧及经验之未成年人所具注意能力为标准。由此观之，注意能力不及善良管理人之程度者，令其负抽象过失责任，已逾越加害人所能注意之能力范围，与负无过失责任无异……发生事故时仅16 岁，为未成年人，思虑单纯，经验有限，更不了解‘成骨不全’就是俗称之‘玻璃娃娃’之病症情状。被上诉人陈* 靖于事故发生时，仅系未成年人，如课以善良管理人较重注意义务，显失衡平，被上诉人陈* 靖之过失注意义务，仅应以同年龄、具有相当智慧及经验之未成年人所具注意能力为标准，以及出于热心无偿助人且攸关公共利益者之特性，应从轻酌定，以免伤及青少年学生爱心之滋长……陈* 靖已尽心尽力，就一位热心之高二青少年学生而言，其所负善良管理人之注意义务，应从轻酌定之，易言之，陈* 靖并无怠于其应尽之注意义务。……陈* 靖于2000 年9 月13 日下午……基于热心，主动负责推送抱负颜* 男，嗣并单独抱负颜* 男下楼梯，均系无偿之行为。按过失之责任，依事件之特性而有轻重，如其事件非予债务人以利益者，应从轻酌定，‘民法’第220 条第2 项定有明文。本件既属无偿协助，得参酌上开立法之精神，自应从轻酌定被上诉人陈* 靖之善良管理人之注意义务。……末按管理人为免除本人之生命、身体或财产上之急迫危险，而为事务之管理者，对于因其管理所生之损害，除有恶意或重大过失者外，不负赔偿之责，‘民法’第175 条定有明文。查被上诉人陈* 靖紧抱颜* 男下楼，因学生所穿鞋子印湿楼梯，致楼梯湿滑，被上诉人陈* 靖抱着颜* 男连同自己同时滑落至楼梯间，显见陈* 靖之行为，并无恶意或重大过失之情形，自不负赔偿责任。”

（四）案例四：保险理赔协商时效抗辩案

本件原告甲银行主张其向被告乙保险公司投保员工诚实保证保险契约，约定于保险期间，乙须就甲之员工之不诚实行为所致之损失，负赔偿之责。甲银行之前员工丙于任职期间，利用执行职务之机会，陆续侵吞存户丁之存款新台币（下同）五百多万元及三百万元等，丙该行为业经刑事判刑确定在案。丁乃向原告甲起诉请求负僱用人之连带赔偿责任，双方于2003 年7 月24 日以四百万元达成和解，甲并将款项支付之。甲乃以受有该损害为由，依双方之保险契约向乙请求给付保险金。

原审即台湾高等法院认定：系争保险金请求权之时效计算应自保险事故发生完成查核之日即2003 年5 月2 日起算，而非自甲受丁请求之日或给付之日起算。惟甲迄至2005 年12 月5 日始起诉，已于2005 年5 月2 日逾二年请求权时效期间。甲虽于2005 年4 月6 日第一次提出请求而中断时效，然并未于请求后六个月内起诉，中断效力无由保持。甲虽主张乙在协商过程中曾分别于2005 年6 月15日、8 月26 日及9 月14 日发函承认，并于2005 年10 月13 日同意就活存部分理赔，故时效已中断，或可认为抛弃时效利益云云，惟所谓乙于2005 年6 月15 日承认之日期已在时效完成之后，不可能中断已完成之时效，且依乙之函件函文内容以观，难认其有承认其余债务之意思或表示抛弃时效利益。又“消灭时效”为法律上所规定，主张时效完成之抗辩为权利之行使，与诚信原则无关。甲延误未提起诉讼，其逾期起诉后乙为时效抗辩，为法律赋予被上诉人之权利，自亦无违诚信。

但“最高法院”显然不采高等法院上开见解，乃以下列理由废弃原判决发回更审：“按……行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法，“民法”第148 条第2 项定有明文。债务人行使时效抗辩权，违反诚信原则者，即为权利之不法行使，应予禁止。经查本件上诉人2005 年4 月6 日向被上诉人请求后，依“民法”第一百三十条规定，如未于请求半年内起诉，则时效视为不中断。且被上诉人系于2005 年6 月15 日、同年8 月26 日及9 月14 日发函协商，惟上诉人系迄同年12 月5 日始提起本件诉讼，此为原审确认之事实。惟细译被上诉人于前开时间发函上诉人之文件……分别载明“另盗领定期存款三百万元及本公司原认定盗领金额一百零九万四千六百十七元，合计四百零九万四千六百十七元，此为承保期间内吴员之盗领金额，亦为本公司将来所负之最高赔偿责任（惟判决未确定前，本公司是否须负赔偿责任不无疑义）”“本公司曾表示愿意就和解金额理赔二百万元，然未获贵行答应，本公司对此表示遗憾……如贵行对理算金额表示不同意，对于双方不争执侵占税款部分，本公司愿先行赔付”，迄9 月14 日之信函中始明示拒绝理赔，被上诉人于来往信函中既不否认上诉人得请求之金额上限，复应允先行赔付部分款项，却绝口不提时效抗辩事宜，则上诉人未能于请求后六个月内即行起诉，是否均与被上诉人之前开行为无涉？被上诉人从上诉人请求开始经其发函协商应允理赔迄最后拒绝理赔期间几近六个月，上诉人仍在继续请求中，被上诉人并未拒绝上诉人之请求，此际上诉人何能因被上诉人之上述行为而对之起诉请求？此攸关上诉人之请求是否视为时效不中断，其起诉是否已逾时效期间，自有待细究。上诉人主张被上诉人于诉讼中提出时效抗辩，有违诚信原则云云，是否全然无据，尚非无推求余地。原审徒以时效抗辩为法律赋予被上诉人之权利，认被上诉人于诉讼上为时效抗辩并不违背诚信原则，未免率断。”

讵台湾高等法院更一审判决并没有遵守“最高法院”发回判决所指示之意旨，仍然与更审前的高院判决一样，认为：“上诉人复指称被上诉人于本件起诉后始为时效消灭之抗辩，有违诚信原则云云。惟时效之抗辩无论于诉讼前或诉讼中本均得行使，并无诉讼前不行使诉讼中即不得行使之规定。且按时效制度，系为维持社会秩序与交易安全之安定而设，时效完成后，我国‘民法’第一四四条第一项规定债务人得拒绝给付，此为法律赋予之权利……。是故，被上诉人于诉讼外未主张时效完成，于诉讼中行使法律赋予之拒绝给付抗辩权，与诚信原则无违，亦无‘权利失效’原则之适用。况依前述，被上诉人于两造诉讼前之协商中，已迭次明白表示系争三百万元定期存款损失不在其承保范围而拒绝理赔，上诉人早知被上诉人对上诉人此部分之保险金请求权有极大争议而不同意理赔，是被上诉人于本件诉讼中行使时效抗辩权，当无违反诚信可言。”

从上述诸多案例可以让我们思考法感的本质，特别是对于法律判决正确与否的主观感受如何产生，以及在判决作成的过程中法感如何发挥作用。下文将在此等案例基础上进一步讨论与思考：“法感”之概念发展、法感之起源（是与生俱来的本能抑或历史发展的产物?）、法感之内涵为何、法感之功能究竟为何，特别是其在法官法律适用上所扮演的角色为何。

吴从周：《民事法学与法学方法第二册（概念法学、利益法学与价值法学）》，一品文化出版社2007年版

二、法感之概念发展简史

“法感”在法学上的讨论，主要是法学家受到十九世纪末心理学快速发展的影响，而从心理学的角度思考与研究“法律的心理学基础”（die psychischen Grundlage des Rechts），是这个潮流最主要的呈现。

但是如果要追溯文献探源，“法感”这个字在学术上，第一次还是要回到两千年前的古代希腊哲学家Aristotle 的作品中。在他的《尼可马伦理学》（Nikomachische Ethik）中，他就认为“法感”是“人类与动物本质上不同之所在”，在谈到与法官的关连上，他首次说到法官应该是“像一个有灵魂的正义”（so etwas wie eine beseelte Gerechtigkeit），在另外一部著作《论政治》（Politik）中，他则强调，“相较于其他的动物，人类独特的本性在于：他能够拥有感受善与恶、正当与不正当事物的能力”。虽然Aristotle 并未直接谈法感，且从此时一直经过罗马法之发展时期，“法感”均未独立成为一个讨论的论题，但却成为开启22 个世纪后在德国法学上对此论题系统讨论的先驱。

一般认为“法感”这个概念，最早是德国作家Heinrich von Kleist 于1810 —1811 年出版的小说Michael Kohlhaas 中，第一次在德语文献中加以使用。至于在十八世纪以前，德语字典中并没有出现过“法律感觉”或“法感”这样的用语。不过，下文中即将提及的Erwin Riezler 则考究其出现得更早，而认为在1796 年A. Feuerbach 在其《对自然法之批判》（Kritik des Natürlichen Rechts）一书中，就已经说过“法律作为我们法律感觉的对象”（Recht als Gegenstand unseres Rechtsgefühls，见该书第83 页）及“每个人都有它自己的法律感觉”（Jeder Mensch hat ein Gefühlseiner Rechte，见该书第234 页）。

嗣后，法学家以及政治哲学家Gustav Rümelin 在其1871 年11 月6 日就任杜宾根（Tübingen）大学校长时（1871 年是德意志建国、庄严隆重的一年），就以“论法感”（über das Rechtsgefühl）为题发表演说，而开始“法感”在法律史上自己的历史发展。在该演说，G. Rümelin 把“法感”看作与“良心”并列的第二种人类秩序本能之型态，法感作为一种自然内在的力量，代表着善的理念作为人类社会生活的支配性力量。

十三年后，利益法学的创始者天才型的法学家Rudolf von Jhering，在其1884 年受邀维也纳法学会的另一篇演讲稿，再以“论法律感觉之起源”（über die Entstehung des Rechtsgefühles）为题，反驳G. Rümelin 法感天生就作为道德与法律之真实存在的“天生论”，而倡言法感应取决于历史事实而在历史中实现自身之“历史论”，因而延续“法感”继受到法学之历史。

“法感”这个论题，被公认在德国第一次全面性的研究，是在第一次世界大战后的1921 年，由Erwin Riezler 以“法感—一个法心理学的观察”（Das Rechtsgefühl-Rechtspsychologische Betrachtungen）为题，对法感所涉及的问题作全面性评价的专论，这本书在1946 年的第二版作了大幅的增补，1969 年则未再有增补地出版第三版，即使后来有其他关于法感的新著作发表，但Riezler 这本书迄今依然是扮演引导性的角色。

1983 年12 月9 — 11 日，在德国的Bielefeld“跨领域研究中心”（Zentrum für interdisziplinäre Forschung）所举行的研讨会，就是以“所谓法感”（Das sogenannte Rechtsgefühl）为主题，与会的学者分别从法学、心理学、社会学、哲学，甚至生物学等不同角度，发表专文讨论这个问题，进行讨论与对话，足见此一论题在德国受到重视的程度。

到今日，法感在德国广泛被使用，问题讨论已经超过一百年。相应而言，“最高法院”在诸多个案中也常常使用这个概念，而且特别喜欢用“法感情”或“法律感情”一语称呼之，本文称之为“法律感觉”或“法感”。一般所谓“正义感”“是非感”或者“道德感”均指此而言。只不过，在我国似乎迄未有任何专文讨论这个概念或论题的内涵，而欠缺一个理论性的研究。

当然，所谓“法感”，主要是德文“Rechtsgefühl”一字的中译称呼。“法感”，初步可以将其定义为：是一种无可比拟的情绪（Gemütregung），是针对某一案件事实而接触到法律的构成要件时，被激发的一种感觉（Gefühl）：在正义发挥作用时，产生满足感，但在正义被违反时，产生不悦与愤怒感；这是一种纯粹心智上的理解，不需要科学上的再思考，是一种内在的态度，这种态度在法律作为正义而服务的实现过程中，被感受为一种道德的义务。

三、法感之起源：与生俱来或历史产物？

（一）Gustav Rümelin ：法感作为与生俱来的秩序本能

如前所述地，早在1871 年Gustav Rümelin 在其就任Tübingen 大学校长时，就以“论法感”作为演讲题目，这也是德国文献上最早讨论此一论题的专文。在该演讲中，他以心理学的角度对法律作一个反思。在该文中，他将“理想的法理念”与“具有时代性格的法”作对照，强调二者均根源于人类最高的本能中，或者说人类最高的“秩序本能”（Ordnungstrieb）中，此种本能是以“追求人类生活与世界的和谐为目标”。对G. Rümelin 而言，这种本能是由“法感”与“良知”（Gewissen）所构成，这两个要素共同构成“人类本性的道德机制”，并且“将善的理念带入真实的型态”。

法感是人类与生俱来的本能，不会改变（das Rechtsgefühl als Trieb ist angeboren und unwandelbar）。只不过，因为人类作为一个道德上继续发展的生物体，所以法感的具体内容也会因之受制于历史的发展。

相应于此，法律则是根源于法感而来，法感产生法律。一方面，法律是符合某个发展阶段之道德意识的规范组合体，另一方面则因为拟规范的生活关系之多样性而增加了法律的复杂性，因而使得法感与法律之间产生一种紧张关系，只能透过法律的修改与重新制定，也就是透过法律重新适应、配合或调整于法感而得以排解。申言之，G. Rümelin 强调，法律有如下之功能：依据在法感与良知中自我表现的民族整体道德观，将某些现存的事实或生活关系，透过规范加以整理。法律的规范要素虽然来自于人类本性的道德机制，但法律的内容却随着拟规范的生活关系逐渐增加的复杂性，而变得太过逻辑与技术性，因而失去法律与其根源（亦即法感）之连结。因此有必要使法感与法律重新取得一致性。

由此可见，G. Rümelin 是想要藉由法感这个概念，而从人类道德上的继续发展与提升，得出一种法律进化之理论（Theorie der Rechtsevolution）。

兹略图解G. Rümelin 所强调法感与法律的关系如下：

（二）Rudolf v. Jhering ：法感的历史命题

Jhering 则反对G. Rümelin 的法感是与生俱来的“天生论”(Nativismus) 之基本命题（nativistische Grundthese），而主张一个相反的条件关联，他说：“不是法感产生法律，而是法律产生法感。”对Jhering 而言，在某一个时间与地点而存在的法律规定，是从孩童时代就在“精神上被吸纳”（geistig inhaliert），并且随着教育而内化（verinnerlicht）成为自我人格的一部分。因此，法律不是无意识地来自法感，而是有意识地产生。“法律的历史是在考量到实际实现人类生活条件的情况下，人类思维的历史。”此种法律史的观察，Jhering 称为历史的观察方法。

在“论法律感觉之起源”（über die Entstehung des Rechtsgefühls）这篇演讲稿中，Jhering 特别提到他坚决反对社会或法律的达尔文主义（Sozial-oder Rechtsdarwinismus）。这主要是因为有人将他的“为权利而争战”一文理解为是“为存在而争战”所致，认为Jhering 赞成一种“无需法律的实力开展”所致，因此Jhering 特别在该演讲一开始就强调并反驳这样的指控。这篇1884 年的演讲可以说是对1883 年出版的“法律中之目的”第II 册之补充。这篇文章可以说是对道德起源的历史描述。

Jhering 在演讲一开始就开宗明义地指出他要讨论的问题所在：“这篇演讲稿某程度而言与《为权利而争战》一文，都是以法律感觉为研究对象，前者是法律感觉的实践活动，是对蔑视法律感觉时，所作的一种道德上及实践上的反应……本文则重在理论面，探求：我们称为法律感觉之最高原则与真理的内容（Inhalt der obersten Grundsätze und Wahrheiten）来自何处？这种真理是从我们有意识以来就与生俱来的（angeboren）吗？抑或它是历史的产物（historische Produkt）？”

如前所述，这里出现了两种观点的争执，前者Jhering 称之为“天生的观点”（die nativistische Ansicht），是指我们有与生俱来的道德（die Sittlichkeit von der Geburt an），道德是自然给我们的，后者Jhering 称为历史的观点（die historische Ansicht），是指我们的道德资料是由历史所提供。换言之，我们可以把法律感觉起源的问题简化为道德起源的问题：“道德的起源是自然还是历史”b（Ist Natur oder Geschichte Quelle des Sittlichen）？

从这个提问，Jhering 开始做严谨的论证。他强调一开始时他也相信这种“道德的与法律的真理”（die sittlichen und rechtlichen Wahrheiten）是与生俱来的，但后来他则坚信：

法律感觉（das Rechtsgefühl）、道德感（das sittliche Gefühl） 或者说法律的与道德的真理，是历史的产物。因为如果法律感觉是与生俱来的，那么它就应该对后来才认识它的民族也会发生效用，但其实并没有，这些民族对它其实有一段时间是陌生的。因此，法律条文（Rechtssätze）、法律规定（Rechtseinrichtungen）、道德规范并不是透过法律感觉而作被写下的，而是透过生命的力量、实践的需要而产生的。

我们的法律感觉依存于在历史中实现的事实，但它又超越事实，将具体事物普遍化而得出法则（Sätze）。

Jhering 继续说道：那种力量，那种使人类有能力去经历道德、理解道德、将道德普遍化，进而建立道德律与法律的力量，就是“人类的精神”（der menschliche Geist）。“天生的观点”错误地假设人类具有一种自我维持的本能（der Trieb der Selbsterhaltung），以及另一种与其保持平衡的道德本能。Jhering 认为，如果真有这种本性，则一开始在人类的心房里就会一分为二：一边是自私（Egoismus），另一边是道德，而产生错乱。他认为，人类本性与动物一样具有自私之本性，但人类同时具有精神，透过精神的力量可以使人类随着时间的经过创造出道德的世界秩序。自然因果的“本能”与独立而自由判断的“精神”因此是相互对立的。

“我的观点除了人类的理智、人类的经验以及人类有随经验增长的天分外，不必有任何的假设”，带着这样的天分，人类来到这个世界。很快地他就注意到，在他与他人共同生活时，必须遵守一些法则。这些经验会累积，最后出现一些他与别人共同生活时所需要的原则。社会就是如此，透过这些原则带来了道德律与法律，没有这些道德律与法律，社会就不可能存在。

Jhering 用这个公式：透过人类的批判精神所累积的社会经验，作为法律对个人天生本能的控制机制，带出了法律中价值起源的观念。因此，照Jhering 的观念，最高的价值原则，也就是上帝，是启示在历史之中的。演讲最后的结语：

不完全是完全的必要前提。一个开阔的道德与法律的将来，将会超越我们向自身开放……我们道德的进步，是整个道德理念的核心，是历史中的上帝。

也正说明了Jhering 提出的一个历史与经验的价值探知理论。道德等于法律感，不是天生的，而是从历史中以及批判评价的经验中产生的。申言之，对Jhering 而言，法律感觉是人类用来掌握被实现在法律秩序中的“目的”之机关（Organ）。这种法律感觉就是正义感或价值感（Gerechtigkeits-und Wertempfinden），它超乎所有法律形式概念之上而作为最高事物，并引导着整个实证法的实际运用（即适用与续造）。但要再次强调的是，它是随着实证法从“经验”中产生的，绝不是天生或先验存在的。这种目的时期的基本观点，正是Jhering 晚期思想中“进展”（或者“发展”）论的同样表现。

（三）小结：法律与法感的关系

上述这个长久以来有关于法感起源之争论，在他们两位之后，迄今仍然持续当中，没有解决。连结着英国经验论者，例如Hume, Pascal, J. S. Mill 等人的学说，现今采取人类道德起源经验论，也就是法感历史论的学者，似乎比天生论要来得多，如法学家Riezler 就认为法感与价值（Wertung）紧密关联，法感是一种价值感，价值感则是一种“纯粹理智的感觉”（rein intellektuelles Gefühl），并不是与生俱来的。但是，却仍然有很多法心理学家，例如A. Ehrenzweig、Leon Petrazycki、A. E. Hoche 等，强调所谓“自然法的法感论”（naturrechtliche Rechtsgefühlstheorie），并且把法感视为是制定法的“根源”（Urquell），以及解释制定法的“北极星”（Leitstern），而得出法感的自然本性。法感同样依赖着人类的理智，因此，本性或自然因此就像赋予饥饿或性的天生本能一样，也赋予理智相同的“正义感”或良知。

G. Rümelin 的天生论与Jhering 的历史论，在学说的关键点上都集中在：对法律与法感的关系之阐述。天生论认为法感是与生俱来，法感产生法律；历史论认为，法感是在历史中后天形成的，法律先于法感，法律产生法感。

G. Rümelin 的天生论指出一个“法律与法感逐渐产生落差的事实”，法感具有调整与修正法律的功能。Jhering 同样也强调，法感就是正义感或价值感（Gerechtigkeits-und Wertempfinden），它超乎所有法律形式概念之上而作为最高事物，并引导着整个实证法的实际运用（即适用与续造）。

[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2011年版

四、法感之内涵

（一）基本观察面向

法感的起源，亦即法感从何而来？这个问题并没有回答我们：法感的内容为何？申言之，法感的内容与对象为何？“甚么被感觉了？”这个问题不是要谈法律“感觉”本身，而是要从法律发展与实现的过程中加以观察。

法感的内容为何，大概可以综合几个面向观察：

1. 相对主义的立场：如前所述地，仍可以Jhering 为代表。认为法感对法律的反思作用，或者说扮演一个反动的角色（reaktive Rolle）。藉由法感，法律可以相应地开展出符合当时历史状况的面貌，并逐渐臻于完整。法感推动法律前进，法感不是法源，而是认识法源的工具，它不仅可以认定什么是有效的法，并且可以使吾人认识到法的最高原则。

准此，Jhering 是在两个意义上使用“法感”。一个是在抽象的批判工作上，法感使得已经被认识的法律，继续发展成为新的、尚未存在的、但已经沉淀在法律中的法条规定。这个工作主要是在新案件的判决上，由法官来进行。另一个是在法感作为主观的正义感的意义上，法感含有情绪的成分，并且作为当事人对不正当行为的反应。法感告诉感受者，什么是正当的。法感内容的差异因此来自于：“什么是正义?”这个问题的分歧意见上。

2. 绝对主义的立场：此以现象学以及实质伦理学的学者为代表，例如Reinach, Isay, Hubmann 以及Coing 等人，法感在他们的著作中均扮演重要角色。其强调法感在法律实现的过程中扮演重要角色。所有的实质伦理学者均预设了价值与感受间有一个不能解消的关联。其基本预设为：感觉可以直接掌握绝对的价值世界，价值只存在于感觉之中。

对他们而言，法感要履行的功能为：法感是认识客观自然法的工具，法感经由客观价值的连结，免除了主观主义的缺陷。

（二）法感与方法论的理想

1. 法感的方法论三层次内涵

在法感的内容讨论上， 仍然以Riezler 在1921 年的大作《法感》（das Rechtsgefühl）一书中，把对于法感的讨论，透过与法学方法论的结合论述为代表，迄今影响力仍无人能及。其后的许多著作甚至可以说都只是重现或复述Riezler 的想法而已。

Riezler 最大的贡献在于：不单纯由感觉来确定法感的内容，而是把法感的内容定性为是认识论与法学方法论的理念，所依附的变项（Variable）。他并且强调，法感的内容不是一个可以统一说明的心理现象，而是一个多重但在应用上可以相互分别，因而可区分为不同内容的概念。

据此，他将法感区分为三个层次的内涵（意义）：第一，对法律是什么的感觉（das Gefühl für das, was Recht ist ；或译：对于什么是对的之感觉），在此一层次的意涵上，Riezler 把法感作为“对实证法的直觉认识”；第二，对于法律应该是什么的感觉（das Gefühl dafür, was Recht sein soll），在这个层次的内涵上，Riezler 把法感作为“实现法律理念的渴望（Neigung）”或者说法感作为“批判实证法的机制”；第三，只有符合法律的事物才应该出现的感觉（das Gefühl dafür, dass nur das dem Recht Entsprechende geschehen soll ；或译：只有对的事物才应该出现的感觉），亦即在第三层次，法感则是作为“对现行法律秩序的尊重”。

在第一种意涵下，法感是“法律人的感觉”（sensus juridicus），“法律”指的是实证的法律状态，所以法感相应地就是指“可以直觉地认识与正确地适用现行法的精确能力”（genauer Fähigkeit zu intuitiver Erfassung und richtiger Anwendung dessen, was geltendes Recht）。这个层次的法感内涵，与伦理评价、对错与否的情绪波动无关，“重点放在理智的要素上”，它虽然也有情绪的要素在内，但主要在于一个以智慧解决案件的能力，并且可以理性地加以控制。其依据法律人的教育养成与职业上的社会化过程，而找到一个案件的“正确”解答。在这个层次上的各个法感，“经常可以透过嗣后合乎理性与专业的考量与审查，加以更正”。

在第二种意涵下，法感是一种“依据感觉而对法律理念表达出的渴望，它自然地连结着希望能够实现的想象中的法律理念。如同法律理念会跟实证法产生矛盾，在这个层次意义上的法感也会对实证法产生批判的态度”。此处也混杂着智慧与情绪的因素。此时，一种和谐或不和谐的感觉，在情绪上被感受为是愉快或不愉快（lustvoll oder Unlust）的感觉。因为Riezler 认为与法律相关的重要事实，是在考量到个人、主观的正义理想下被评价的（Riezler 自己承认他是一个相对主义者Relativismus），所以他把这种依感受而生的经验，化约成为愉快或不愉快的面向（Dimension Lust-Unlust）。亦即，如果法律生活现象与想象的正义理想一致，则会产生一种愉快的感觉（觉得：就是应该这样! So soll es sein!）；如果一个法律状态（可能是一个已经有解答的法律问题，也可能是一个悬而未决的法律讼争）与正义的理想有落差，则会产生一种不和谐的感觉，想要寻求改变与协助。法律或正义的理想作为具体情况的标准，并没有自律的道德功能，而是被理智的影响所形成。正义的理想是可变的，而且是由社会化以及有合乎理智的评价所给定的关系，来加以确定的。总之，在此种意义下，法感可以理解为是一种对先前的评价所产生的愉快或不愉快的感觉，也就是一个对冲突的理性评价所作的情绪反应。

第三种涵义，法感是一种“法律意识”（Rechtssinn）。它是对于现存法秩序的“实证的”快乐（positivistische Freude）。相较于第二种意义，此处它所追求的不是个人的法律理念，而是追求已经存在的法律秩序。所以法感似乎就变成是一种对于法律的尊重，对于经由法律而根深蒂固的秩序之尊重，“这种感觉表现在：去作、去促进或者去要求符合实证法的事，这种感觉会对于法律获得实现与贯彻而满意，对于不法则感到不满与愤怒”；但不必然以法律秩序与个别的法律规定在内容上相互一致为前提。有人可能会欠缺第一种意义下直觉认识法律的能力，但却离不开依其感觉而喜好任何一种在内容上超越实证法的法律理念。

在此种意义下，上开第二种意义“法感作为对正义理念的渴望”就变得非常重要，特别是在法学方法论上。在此，法感对类推适用就扮演很重要的角色，在此Riezler 把类推适用理解为包括法官造法以及反面推论。它认为：类推适用上所必要的“等者等之，不等者不等之”的价值判断，系以第二种意义的法感作为基础的。

2. 简评

在法感内涵的描述上，Riezler 其实强调的是一种“ 双重成分模式”（zweikomponentenmodell）。所谓双重成分是指法感是由理性的、可审查的、可落实的要素，以及情绪的要素所构成。两个成分的共同作用（Zusammenspiel），以及由其中一个部分取得优势，就会决定其内容的论述，并且符合法感的事实上效力。

理性成分的实效性无法穷尽在对实证法的认识上，任何一个法学方法的适用（不论是限缩或扩张解释、利益衡量、类推适用或法官续造法律），都超越了这个认识的局限，而导向对法律理念的渴望。但另一方面其内容不仅是由情绪面的影响所控制，也完全由理性所控制。法律理念主要是经由“纯粹理智的评价，而产生受到历史制约的观点与关系”，所以情绪的部分就变得不甚重要。

然而，Riezler 并没有说得很清楚，感觉如何影响法官的判决。从一个相对简单的类推适用模式出发，他包括性地认为法感的影响在于：一方面比较地评价法律所已经规定的构成要件要素，另一方面则评价法律所未规定的案件，在此他认为此种评价受到利益衡量的影响，此时另一方面又再受到法感的影响。

我们可以说，Riezler 并没有成功地定规出感觉的成分如何可以进一步地影响判决？在双重要素中法感对裁判影响的广度与效度，并不清楚。它一方面把法感看作是法源，另一方面又把法感当作是利益冲突的评价标准。所以到底是法感本身作为评价标准，抑或是经由法感的反应作用，法律才获得其具体的形貌，对Riezler而言并不清楚。

借用Bihler 的说法，Riezler 把理性引进成为法感概念的一部分要素，会使得法感的轮廓变得模糊。这样就不再能够确认：到底法官或者法律判断者在做成判断时，究竟是根据感觉，而非根据理智，抑或是相反地，是根据理性的考量而不含有情绪性的矛盾? 因此他认为，在裁判作成的过程中，情绪与法律实证秩序的交互落差，只是短暂的撕裂而已。

[德]鲁道夫·冯·耶林：《法权感的产生》，王洪亮译，商务印书馆2016年版

五、法感之功能

（一）法感作为对实证法之批判功能

如前所引述Riezler 对法感的三种定义中，第二种定义的法感认为“法感是一种对正义理念的渴望”，因此在法学方法论最为重要。在该意义下，法感是一种“依据感觉而对法律理念表达出的渴望，它自然地连结着希望能够实现的想象中的法律理念。如同法律理念会跟实证法产生矛盾，在这个层次意义上的法感也会对实证法产生批判的态度”。准此，可以将其归纳为是法感对实证法的批判功能。

（二）法感作为法安定性之担保功能

在Jhering 对法律定义之命题中，Jhering 认为国家拥有对规范唯一的强制独占（Zwangsmonopol）的地位，只有由国家赋予这种效果的规范，才是法律规范；或者说：国家是法律的唯一来源（der Staat ist die alleinige Quelle des Rechts）。

然而，要注意的是：这不是指法律应为国家服务，而是国家应为法律服务。因此，在确认国家与法律的关系后，Jhering 紧接着要求：国家权力也应该服从于（Unterordnung）他自己所颁布的制定法。不过Jhering 深知，这个要求不能仅仅系诸于国家的自我约束（Selbstbeschränkung），因此必须要有担保（Garantien）国家权力确实能服从于法律的方式，也就是担保法律（存在）的安定性。为此，Jhering 托付予两个机制：内部的机制由“法律感觉”（Rechtsgefühl）来担任，外部的机制则由“司法”（Rechtspflege）来负责。

法感就跟美感一样，美感如何能发展起来，只有当它在美的型态中试炼时，亦即客观与主观事物、内在与外在事物紧密交互作用，相互影响与促进，只有在美的事物中美感才会成长，也只有在法律之中法感才会成长。因此，如果主人不守秩序，就不可能要求仆人有秩序感，同样地如果国家把自己颁布的制定法践踏在脚下，国民也不会有法律意识（Rechtssinn），因为上不行则下不效也。

法感的发展从私法开始。因为人的自利心会让自己理解与关心到主观的权利。但不是关心他人的权利，而是自己的权利。因此，自利心所经历到的最早的经验就会是：在别人的权利里，他自己的权利被忽视与危害，他必须防御自己的权利。从而在私法中人是最早能感受到私法对社会存在的实际重要性的。“在私法中法律感觉事实上是第一个实现出来的”。

法感发展的终点则是，客观事实上被实现的法律与主观上的法律感觉，到达相同的程度。二者互为条件，互相依赖。

国民法律感觉的道德力量， 才是确保整个法律的最终机制。（Auf der moralischen Macht des nationalen Rechtsgefühls beruht in letzter Instantz die ganze Sicherheit des Rechts.）

这种国民法律感觉的道德力量，是一种国民的真正力量—也就是当国民认识到在法律中是他自己生存的条件，违反法律就感觉到是对自己生存条件的侵害，进而准备为自己的权利而争取的力量，它才是使得国家恣意行使其权利时会发生畏惧的对象，也是使得国家可以对制定法产生畏惧、进而对其遵守的原因。

因此，国家对国民法律感觉的反应产生畏惧，我称之为是法律安定性的最后保障。法律安定性最后只取决于国民法律感觉的力量，法律的力量与法律感觉的力量，是相同水平的。一个瘫痪的法律感觉的力量，就等于是一个不安定的法律，一个健全而有力的国民法律感觉，等于一个安定的法律。法律的安定性常是国民自己的杰作与成就，它不是历史送给国民的礼物，而是在不断地争取中、而且常是流血换得的。

这也就是Jhering 所谓的“法律安定性在道德上的价值”。因此，Jhering认为如果从心理学的角度出发，可以把法律定义为：在国家之内的安全感（Sicherheitsgefühl im Staat），一如宗教是在上帝之内的安全感一样。

相对于法律感觉作为确保法律存在的内部担保，司法则是外部担保。

（三）法感作为法官判决之设证功能

关于法感在法官判决中的作用，诚如前面一再引用的Jhering 曾针对实际个案的处理说过的话：“先听听你们法律感觉的声音，然后才开始作法律上的理由构成。如果论证的结果跟法律感觉不一致，那么这项说理就没有价值。”

Arthur Kaufmann 教授也早已类似地强调，法学方法论在法律实务运用上的一个无解之难题（Aporien）是：法官在个案的判断上不可能没有个人的先前判断或成见。“这种法官完全中立的、没有成见的、全然客观的、去除个人性格的图像，是完全而且根本忽略现实的”，一个高度沉默的法官，也不可能没有法感 ！人人都有法感，法官亦同，但是法官在案件判断的过程中，不应该置入此种法感。虽然有学者主张应该“告别法感”，但是，这种理想，Kaufmann 认为是不实际而且作不到的，法感或许不理性，但是我们应该“理性地考量非理性的事物”（Man muss rational mit dem Irrationalen rechnen）。相应于此，“结论式的法律发现”（Ergebnisrechtsfindung）—在个案的判断上，反思地预先采取结论，作为暂时的假设，作为诠释学的先前理解—将是法官难以避免的。

准此以解，法感的功能在于：作为一种正确的先前理解的能力，具有设证（Abduktion）的特性，它是从结论出发，可以得到一个初步的、暂时性或假设性的解决问题方向之帮助。

（四）法感作为法律适用之法源功能

有待进一步讨论者，是如何理解或定性“法感”在法官法律适用中的地位。这涉及的是法感与法源论之间的关系为何。

我国作为成文法国家，不像在英美法体系，普通法中法官个案之判决先例中所宣示的原则以及衡平原则，均可以作为法源，拘束下级法院并且超越该个案成为对将来类似案件有拘束力的法律规范，成为法官法律适用的大前提。与德国法类似，我国必须以实证法、习惯法或者法律解释适用与漏洞填补而形成的法理作为法源，但不完全不顾制定法，而将法感无限制地当作唯一的法源；但是，法感作为法源却又无法完全否认。因此如果我们借用E. Riezler 折衷的看法，可以将法感在法源论或者法律适用中的地位，定性如下：

1. 法感是“ 次要的” 或者“ 衍生的” 法源（eine sekundäre od. ableitete Rechtsquelle）。

亦即，承认法感作为一种产生法律的要素。透过在制定法本身的规定中“指示参考”（verweisen darauf）的方式，作为一种由制定法中“衍生而来的”法源。E. Riezler 指出，在各国的法典中，曾经出现过这种直接在法律中明文引用“法感”作为法源者，包括以前德国帝国刑法曾经以“健全的国民感情”（gesunde Volksempfinden）指示法官判决应该遵守的标准。又奥地利1811 年的民法典第七条中也曾经规定，如果一个法律案件无法由法律的自然文义作成判决，则应该谨慎考量综合一切情况，依照“自然的法律原则”（natürliche Rechtsgrundsätze）为判决；有强调“自然的法律原则”指的就是自然法强调的理性与经验，也就是一种“事物本质”（Natur der Sache）。在此意义上，法感有着自然法原则或事物本质相同的意涵。

2. 法感是一种“间接的”法源（mittelbare Rechtsquelle）。

亦即，法感或许并不是制定法最主要的来源，但却是其来源之一；法感即使不是习惯法唯一的来源，也是习惯法最主要的来源。因为在德国民法史的发展上，习惯法本身所包含以及负载者，主要就是特定范围内之国民的法律感情以及对于某一个反覆实行的法则，具有法之效力以及等同于法律的权力之确信。换句Puchta 及Savigny 以来较为令人熟悉的说法，就是国民的民族精神（Volksgeist）。“法感与习惯处于一种交互作用的关系。感觉导向习惯，相反地习惯也经常会使得不断反覆惯行之人，产生正当感。因此法感经常会调适于实际的法律状态。抑有进者，习惯对于法感的这种反作用力，不仅存在于习惯法而已，在很多已经生效施行许久的制定法上，也可以观察到这种社会与经济上的关联。如同在其他生活领域一样，传统（Tradition）运用了它对感觉与确信的影响，在法律生活中，透过所有人对一个法律规则长久遵守，就象是从父母或祖父母以来就一直被遵守一样，对于这个法律规则的公平性与适当性所产生之符合感情的确信，就可以一直被坚定流传。”

3. 法感是制定法以外之“法官法”（das unsichere Recht praeter legem）的直接法源。

自从法律的适用扬弃概念法学的思维，否认法律只是由固定的概念推导得出，承认法律的适用不免目的论思考、利益衡量与社会功能的考量后，成文法之外有法官造法余地的，法感在法律适用上就扮演重要角色。问题只是：法感在法律问题的解决上，发挥的程度为何而已。

这当然涉及到当时对于概念法学反对的两个基本思潮：自由法运动与利益法学的看法。

自由法论作为一种意志论的（voluntarisch）方向，强调：“只有自由法，根据法官对于个案的考量，藉由其判断的自发性与对法律内容符合感情的解释，才可能填补法律的漏洞”。自由法论者认为，作为法官判决的法源者，系“法感”以及“实践理性”。换言之，法官作成判决是透过直觉，法官是依据他的“法感”在适用法律、作成判决，即所谓“直觉的法律发现”。

相应于此，作为德国法学方法论主流的利益法学派，则原则上不是主张一种符合感觉式的法律发现，而是一种理性主义式的法官造法。因为利益法学强调法秩序是用来规范以及调整不同种类的生活利益，包括物质上的与精神上的利益。因此在解释适用法律规范时，应该去探究立法者在制定法律时的利益评价为何，如此获得的认知，对法之解释适用扮演关键的角色。尽管如此，“利益法学的拥护者也不免强调，在判断何者为对立法者而言重要的利益评价时，并未完全排除法感作为候补的决定因素（Rechtsgefühl als ein subsidiärer Bestimmungsfaktor）”，“在对构成要件进行涵摄以及法律解释时，藉由逻辑学、语言学以及历史学作为法律发现的重要因素之前，社会科学所阐述的法官的法感就已经先发挥作用了。”

对利益法学而言重要的法律发现的方法，不管是类推适用还是反面推论，都是一种目的论的思考程序，也都不免价值判断，特别是类推适用上所必要的“等者等之，不等者不等之”价值判断，因为没有绝对的标准存在，所以法感就不免扮演其中一个决定性的要素。

（五）几个民事判决的印证

如果以“法感”或“法情感”“法律感情”“法律感觉”等关键字输入查询“最高法院”及高等法院之判决，会发现法院判决中引用“法感”或“法情感”作为论证理由者并不多，曾经出现者主要集中在两大类型案件：一为民法裁判离婚之适用上，有责配偶诉请离婚是否背离国民法感情？二为是否构成选举罢免法贿选罪之刑事判决。此外，也有涉及到拆屋还地案件是否违反诚信原则与法感者，也有见到在金钱消费借贷案件举证责任与法感有无关联者。兹列举法院判决说明如下：

1. 有责配偶请求离婚背离法感

早在2002 年度台上字第2023 号民事判决中，“最高法院”即谓：“‘民法’第一千零五十二条第二项……但书所规定‘难以维持婚姻之重大事由应由夫妻之一方负责者，仅他方得请求离婚’，乃因如肯定有责配偶之离婚请求，无异承认恣意离婚，破坏婚姻秩序，且有背于道义，尤其违反自己清白（clean hands) 之法理，有欠公允，同时亦与国民之法感情及伦理观念不合，因而采消极破绽主义。”

“最高法院”2008 年度台上字第2341 号判决讲得更详细：“按‘民法’第一千零五十二条第二项所称有前项以外之重大事由，难以维持婚姻者，系抽象的、概括的离婚事由，此乃民法亲属编修正时，为因应实际需要，参酌各国立法例，导入破绽主义思想所增设。但其事由应由夫妻一方负责者，仅他方得请求离婚，所采者为消极破绽主义精神。是以所谓难以维持婚姻之重大事由，系以婚姻是否已生破绽而无回复之希望为其判断之标准。而婚姻是否已生破绽无回复之希望，则应依客观之标准，亦即难以维持婚姻之事实，是否已达于倘处于同一境况任何人均将丧失维持婚姻意欲之程度而定。至于同条项但书所规定难以维持婚姻之重大事由应由夫妻之一方负责者，仅他方得请求离婚，乃因如肯定有责配偶之离婚请求，无异承认恣意离婚，破坏婚姻秩序，且有背于道义，尤其违反自己清白（clean hands） 之法理，有欠公允，同时亦与国民之法感情及伦理观念不合，因而采消极破绽主义。倘该重大事由，夫妻双方均须负责时，应比较衡量双方之有责程度，仅责任较轻之一方得向责任较重之他方请求离婚，如有责程度相同时，双方均得请求离婚，始属公允，是责任较重之一方应不得向责任较轻之他方请求离婚。”

2. 量刑或贿选判断应符法感

虽然本文是以民事判决为主要分析讨论对象，但除了上开民事判决类型对法感的大宗适用外，另一个不得不附带列举的法感类型，则是有关刑事判决中对量刑及贿选与否的判断上。

（1）量刑

在刑事判决中，“法感”最常被最高法院使用，特别是针对“刑法”第五十七条量刑的规定表示：“法院对有罪被告之科刑，应符合罪刑相当之原则，使轻重得宜，罚当其罪，以契合社会之法律感情”（参见2002 年度台上字第1142 号、2000年度台上字第5062 号、2000 年度台上字第2600 号、1999 年度台上字第2201 号、1997 年度台上字第5313 号等判决），该院1997 年度台上字第7655 号判决亦谓：“刑事被告如何量定其刑及是否宣告缓刑，为求个案裁判之妥当性，法律固赋与法官裁量权，但此项裁量权之行使，并非得以任意或自由为之，仍应受一般法律原则之拘束，即必须符合所适用法律授权之目的，并受法律秩序之理念、法律感情及惯例等所规范，若故意失出，尤其是违反比例原则、平等原则时，得认系滥用裁量权而为违法。”

（2）贿选

又“最高法院”2002 年度台上字第6056 号判决针对“贿选”与否，亦诉诸“国民之法律感情”而谓“公职人员选举罢免法第九十条之一第一项之投票行贿罪，其所谓之贿赂，系指具有一定经济价值之财物而言，其价值之高低虽非所问，然仍须该项财物与其约使有投票权人之行使或不行使投票权，二者之间具有对价关系为必要；且为维护选举之公平性，固应严禁候选人以不公平之金钱手段竞选，惟何谓不公平，则应于不违背国民之法律感情与认知下，就社会一般生活经验而为判断。参诸‘法务部’2001 年10 月8 日法九十检字第036885 号函检附之‘贿选犯行例举’第二项，载称：‘候选人分送之竞选文宣，除现金或现金之替代品，如：电话卡、储值卡、提货单等外，以介绍候选人为内容之单纯文宣品，或以文宣附着于价值新台币三十元以下之单纯宣传物品，如：原子笔、钥匙圈、打火机、小型面纸包、家用农民历、便帽等，依当今社会大众观念，尚不足以动摇或影响有投票权人之投票意向，仅系候选人主观上作为加深选民对其印象之用，尚难认涉有贿选罪嫌。’又是否成立投票行贿罪，与行为人主观上有无行贿之意思、其交付财物与收受者投票权之行使或不行使之间，有无对价关系、行为人是否受信赖保护等事实有关，姑不论上开‘贿选犯行例举’规定之三十元上限，是否符合行政程序法之规定，被告既信赖侦办贿选之主管机关法务部所为三十元上限数额之规定，而赠送十七点五元之验钞笔与民众，自难认有行贿选民之犯意，应认其主观上无行贿之意思。”

2009 年度台上字第7793 号亦针对“公职人员选举罢免法”第102 条第1 项第1 款［“有下列行为之一者，处一年以上七年以下有期徒刑，并科新台币一百万元以上一千万元以下罚金：一、对于该选举区内之团体或机构，假借捐助名义，行求期约或交付财物或其他不正利益，使其团体或机构之构成员，不行使投票权或为一定之行使。二、以财物或其他不正利益，行求期约或交付罢免案提议人或联署人，使其不为提议或联署，或为一定之提议或联署。（第一项）预备犯前项之罪者，处一年以下有期徒刑。（第二项）预备或用以行求期约或交付之贿赂，不问属于犯人与否，没收之。（第三项）”］对选举团体或机构贿选罪之判断应符合法感强调：“行为人对团体或机构所交付之财物或其他利益，既系假借捐助名义，从其名目上自不可能明示为选举之用，是否遂行贿选之实而具有违法性，除应就行为人之主观犯意等心理状态、行为时之客观情事，本于逻辑推理为综合判断外，仍须异时异地，衡酌社会常情及经验法则，在不悖离国民之法律感情与认知下，就社会一般生活经验予以评价其捐助有无逾越社会相当性，而与当今社会大众之观念相连结，凭为判断是否足以影响或动摇各该团体或机构构成员之投票意向而定，始能彰显该罪之立法本旨，以及与捐助之本质在于行善或祈福之念有所区隔，而为人民所接受。”

3. 利益衡量与法感

台湾高等法院2008 年度上字第336 号判决，针对“民法”第148 条利益衡量（主要是就权利滥用而言）或“诚信原则”之判断使用“法感”一词；判决谓：“按‘权利之行使，不得违反公共利益，或以损害他人为主要目的。行使权利，履行义务，应依诚实及信用方法’，‘民法’第148 条定有明文。查上诉人固继受取得系争土地之所有权，惟上诉人取得所有权之时间系于1989 年间，而被上诉人系分别自1973 年12 月迄1982 年间（如附表之建墓时间所示）即合法安葬先人，且支付相当对价，始取得永久使用权利，魏建干等人之坟墓存在系争土地上，此权利义务状态已持续相当长之时间。又土地之交易价值，每每因坐落位置及其使用情形，价值相异其巨，购买者少有不查明其坐落位置及使用情形，即轻易应允买受（或偿债）之理，上诉人竟称其受让时不知土地所在及用途，迨2004 年1 月间始知悉遭他人占据为墓园云云，显与一般社会常情不符。况依卷附照片所示，魏建干等人坟墓均显露于地表并无隐藏，周遭已葬满坟墓，排列尚属整齐，属明显可知之墓园（非滥葬岗）状况，纵上诉人所言其因不知位置、用途而受让已成为墓园之系争土地，难以加以利用云云属实，该难予利用之不利益亦系上诉人承买系争土地前仅思及过户抵债，而未确实查勘现状，有重大疏失所致，应由上诉人自行承担，较为公允。经审酌上诉人取得已作为墓园使用之系争土地后，难作墓园以外之其他用途使用，对其而言，就系争土地所得使用收益甚为有限。反之，一般人民如经支付相当之对价而取得私人墓园之永久使用权后，仅因土地所有权人得自由移转土地所有权予他人之结果（即非造墓者得掌控之因素），使建造先人坟墓之后代子孙，随时面临拆除先人坟墓及支付不当得利之风险，其利益衡量显然失衡，亦伤害一般国民之法律情感。故本院审酌两造之取得、使用系争土地之时间及利益衡量等一切情状后，认上诉人于受让系争土地之始，因故意或重大过失漠视该土地为既成墓园，已满葬坟墓，若无捡骨等民间习俗者，下葬亡者之墓穴以永久存续为原则，率移转系争土地以抵债，嗣再本其所有权请求被上诉人应将先人魏建干等人之填墓拆除后，返还土地及返还不当得利云云，有违诚信原则，不应准许。”

4. 法感与举证责任转换

在台湾高等法院2011 年度上易字第129 号判决针对当事人间有无金钱消费借贷关系存在之举证上，两造争执应依“法感”作为判断“民事诉讼法”第277 条但书转换举证责任与否之标准，则采取否定看法；判决谓：“又按当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限。“民事诉讼法”第277 条定有明文。上诉人主张两造原为邻居兼好友，且借款系多次陆续发生而非单笔120 万元巨额，依照社会交易常态及两造借贷之惯例，未开立借据实为常态，如强要上诉人负完全之举证，显有违两造交易惯例及国民法感情，显失公平甚明，自应有上开条文但书举证责任减轻或转换之适用云云。然查被上诉人否认与上诉人系好友关系，且借款未开立借据，并非可遽认属社会交易常态，又两造在透过证人陈宝惠借款之模式，与上诉人所主张系争消费借贷方式不相符，亦如前述，是难认要求上诉人对系争消费借贷关系及交付借款之事实存在负举证责任，有违两造交易惯例及国民法感情，况依上诉人之主张，系争消费借贷关系系发生在1997 年间，距今已有十余年，上诉人因未及时行使权利，致时间之经过而造成举证之困难，自应由上诉人自行承担，尚难认为符合所谓‘显失公平’之情形，自无举证责任转换规定之适用，上诉人之主张，自属无据。”

（六）简评

上开法院的判决中，案例1、2 两大主要类型对于“法感”之运用，不管是有责配偶请求离婚是否合乎“国民之法感情及伦理观念”之叙述，或者量刑或贿选是否不违背“国民之法律感情与认知”、应就“社会一般生活经验”而为判断或评价、应“与当今社会大众之观念相连结”等之论证，比较起来似乎法院在运用时较多是基于上开Riezler 谈法感的方法论层次中的第二层次而发，企图透过对社会大众的伦理观或生活经验，来确定法感为何以及何者是符合正义的理想标准。换言之，在潜意识中，法院的论证比较重视的仍是对实证法的批判功能上之运用，而这也可以印证法感第二层次意涵在法学方法论上的相对重要性。

于在上开案例3 有关利益衡量的判决上，其实判决理由中以利益衡量的方式（比较所有物返还请求权人因请求所取得之利益、与无权占有人因请求所遭受之损失）来决定权利人主张“拆墓还地”，是否权利滥用即为已足，似乎不必为了该事件是涉及坟墓拆除的民间习俗之案件，而特意加上“伤害一般国民法律感情”。因此，该处诉诸“国民法律感情”（法感）作为判决论证理由，反而显得多余而无必要，也难以揣测法院是在何种内涵或功能上使用法感。

最后是案例4 将有关法感与“交易惯例”联结，以判断并论证是否有“民事诉讼法”第277 条但书之“显失公平”而应予转换举证责任，虽然法院最后采取否定看法而未依“民事诉讼法”上开规定转换举证责任，结论值得赞同。不过仍应厘清者系，将交易习惯或交易惯例作为法感之内容的主张，应属上开法感作为法律适用之法源功能（间接法源功能）之尝试，特别是将其作为习惯法主要来源之肯认，进而与交易之公平性相关联；但是在台湾，至少其交易习惯应该达到习惯法之程度而非仅是事实上之惯习。

六、结论

相应于前述法院在判决中直接明白使用“法感情”或“法律感情”作为论证之理由，在本文一开始提到诸多案例，除了案例一和案例二指出“法感”的存在及其基本内涵外，案例三及案例四虽未直接指出法感在其判决中的作用或地位，但实际上也都涉及到法感在法官判决中的功能发挥。综合文献上的论述，本文认为法感可以归纳为四种功能：批判功能、担保功能、设证功能及法源功能。

在当时众所瞩目的案例三“玻璃娃娃致死案”，“最高法院”将二审判决热心助人的被告应赔偿玻璃娃娃的死亡损害之结论废弃，降低被告之注意义务予以免除赔偿责任；以及在甚为吊诡的“保险理赔协商时效抗辩案”中，“最高法院”认为保险公司此种先进行协商，待拖延至时效经过后，始在诉讼上提出时效抗辩的行为，前后矛盾，如果仍然可以发生时效抗辩的效果，指摘二审判决不当，当事人的行为违反诚信原则。此等废弃发回之判决意旨，不仅运用“法感”在法官判决中的设证功能，以取得解决问题的初步方向；而且也发挥“法感”对实证法的批判功能，以之作为“对实证法的批判机制，作为有经验的法律人处理法律问题的直觉判断”的最佳印证，也是发挥法感作为一种“依据感觉而对法律理念表达出的渴望或喜好”的结果。

平心而论，“玻璃娃娃致死案”及“保险理赔协商时效抗辩案”的“最高法院”判决，在法律逻辑推论上或许与现行法有所落差，但是其结论却比较符合法感而具有其公平与正当性。由此亦可印证法感在法官判决过程扮演获得“正当判决”的重要地位。某程度而言可以说，在法官作成判断的过程中，其实都只是为了获致一个符合国民法律感情，符合法律的社会目的之答案而已。

本文系#法感#专题第2期

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