Vol. 370 赵希：德国司法裁判中的“法感情”理论——以米夏埃尔·比勒的法感情理论为核心 | 法感

赵希法律思想 2022-03-20

德国司法裁判中的“法感情”理论

——以米夏埃尔·比勒的法感情理论为核心

赵希，中国社会科学院法学研究所助理研究员

原文发表于《比较法研究》2017年第3期

本文有删减，为便于阅读略去原文脚注

摘要

德国的法感情理论最初是为了给一种“反传统的”司法实践寻找一种教义学上的理论支持。这样一种反传统的司法实践是指法官在实务中并没有完全遵循三段论的形式逻辑进行裁判，某些情感因素在裁判中发挥了作用。米夏埃尔·比勒的法感情理论认为，裁判者在司法冲突中，并不总是保持着中立第三方的态度，而是采取了一方当事人的观点。法感情并不仅仅是一种感情状态，它也是一种正义的表达。由于法感情被很好地隐藏在案件判决之中，但是它却对案件的结果产生了一种预先的判断，这种法感情既是隐晦的，又是有些危险的，需要法教义学加以控制。德国的法感情理论能够为反思我国司法裁判基本理念特别是如何处理民意问题等提供有益的参照。

关键词

法感情理论；三段论涵摄；法教义学；民意

作为规则之治的法治，一向以客观中立为赖以自豪的标签。诚然，现代法治源自科学主义和理性主义的启迪，强调法律规则的一般性和普遍适用性。而在司法裁判中，法官的客观中立也被视为其基本要求。德国学者韦伯的名言至今仍广为流传：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由。”对于法官“自动售货机”的设想，意味着理性的法官应当是一个保持绝对客观的中立第三方，这样，案件的裁判者与涉案的当事人之间保持着一定距离，使裁判者足以不对任何一方“动情”，也因此保持了足够的理性和判断力，能够使他作出合法公正的裁判。
　　由是，法官的角色设计意味着任何对于案件以及当事人的“感情”因素都是应予坚决反对的。德国法学一向以严谨的法律思维以及高度逻辑化的法律教义学著称于世，然而正是在这片充满“理性”的土地上，存在着对于“法感情”理论的深入讨论，并已然形成体系性论证。本文意在对德国司法裁判中的法感情理论，尤其是米夏埃尔·比勒（Michael Bilher）的法感情理论进行阐述和分析，进而为反思我国司法裁判基本理念特别是如何处理民意问题等提供有益的参照。

一、德国法感情理论的发展脉络

德国学者指出，德国对于“法感情”理论的讨论已经历时一百多年。这种讨论可以追溯至19世纪末，并且在20世纪20年代达到最高峰。对于“法感情”的讨论主要缘于19世纪末心理学和生物学的飞速发展，而且也源自于这样一个事实，当时的注重纯粹的逻辑加工的法学的古典规范方法论，与一种司法实务中存在的现实，即在法发现和法适用中，情感和非理性因素产生重要影响的现实，两者存在很大的分歧。这使得学者们产生了研究兴趣。学者们对于“法感情”的本质提出了各种各样的观点，如古斯塔夫·鲁莫林（Gustav Rumelin ）将法感情作为道德的秩序驱动的一部分，埃尔温·赫耶兹勒（Erwin Riezler）将法感情理解为三种方式，赫尔曼·伊塞（Hermann Isay）认为法感情缺乏理性因素，以及曼弗雷德·雷宾德（Manfred Rehbinder）和莱因荷德·齐佩利乌斯（Reinhold Zippelius）对法感情所持的相对主义等观点。而其中埃尔温·赫耶兹勒对于法感情的三分法被视为对法感情理论的“突破性成果”，这部著作的影响力一直持续至今，目前对于法感情的讨论仍然没有突破他的观点。而他对于法感情的最主要的认识在于：法感情的内容的确定并不仅仅源自于感觉，而是取决于某种认识理论和法学方法论这些变量。
　　赫耶兹勒区分了三种意义上的法感情：法感情的第一层意义是，法感情是法律专家们基于其所受的教育，以及职业特殊的社会化，它是对于案件的“正确的”判决的一种直觉上的能力。虽然它也是一种感情成分，但是其重点在于理智因素。法感情的第二层意义则是，对于确定的符合感情的法律理念的倾向，它是以个人的正义理念的形式出现的，表现为个人的正义理念对法律相关事实做出评价，当事实上法律的过程与人们所设想的理念相协调时，人们就会感到满意—“法律就该是这样的！”其中也混合了理智和情感的因素。法感情的第三层含义则是指对现行法秩序的尊重，要求实施这种法律的感情，而这种法感情并不依赖于，实证法与某种正义理念相协调，也就是法秩序不应当依赖于个别的利益而被实现。赫耶兹勒认为上述含义中的第二个含义，即作为正义倾向的法感情，在法学方法论中是最重要的。他认为，对于所有的价值判断中涉及的“一致的”或“不一致”的判断都要诉诸法感情。也就是，法感情在利益衡量，也在类推当中，发挥了重要作用。
　　但是德国对于法感情理论的进一步研究，在20世纪80年代之后就逐渐停滞了。德国学者马克斯·鲁莫林（Max Rumelin ）说：“对于法感情问题的整体观察，尤其是感觉在心理学上的深化，远远超越了法学家的能力。”有论者提出，德国对于法感情问题的研究很少令人满意，因为首先，法感情在术语上并不准确，例如它与法观念、法意识等的关系很难厘清。法感情内容的难以界定这一点，德国学者赫尔曼·伊塞说得很明确：“法感情这一用语不仅适用于情感的认知和状态，也适用于非理性的认识活动……这个单词是弹性的，它适合不同的设想，以及不同的观点，因此要求对法感情做出一个对它概念的明确的根本性解释，是不合理的，也是不可能的。”其次，德国论者指出，感情是一个极其个人的、主观主义的感受，因此无法通过客观的科学性的方式加以把握，也无法进行一般性的描绘。这意味着，对于法感情的研究所存在的普遍问题，对于这种精神活动，无法通过实证方法加以研究。法感情的主观内核，使得客观上不具有可观察性工。
　　在本文看来，法感情理论的提出，与反对纯粹的法条主义和绝对的概念法学的法学方法论背景有关，纯粹法条主义和绝对的概念法学的理念，要求法官在司法实务中绝对贯彻三段论推理模式，并且对法官的角色设定存在两个绝对刚性的论断：第一个论断是，法官被视为是“自动售货机”，输入程序就可“自动”得出判决，按照概念的层层推理就可以得到合法的判决结果；第二个论断是，法官是司法冲突中绝对中立的第三方，法官必须保持绝对的清醒和克制，绝对不能在案件的处理中加入个人的情感因素。然而，这两个绝对的论断，在实务当中都遭遇了挑战。完全按照概念法学的三段论推理、不考虑案件后果的思路，在实务中困难重重，因此德国法官在实践当中，对于上述两个绝对论断，也难免进行了某些“可做不可说”的调整。而实践中存在的这些与当时占据主流的概念法学相背离的“可做不可说”的活动，又反过来刺激了德国的理论界，进而使得“法感情”这个概念开始产生、发展。因此，这个理论的产生，主要是为了给一些违背传统三段论推理的司法实践活动，寻找一个刑法教义学理论的正当化根据。在与概念法学、法条主义相抗衡的利益法学、评价法学、自由主义法学以及法律实用主义这条法学方法论“维度”相对应，在司法实践的法发现理论中也存在着与三段论的机械司法相对立的法感情理论以及后来的能动性司法理论。两个维度的相互勾连是显而易见的，三段论逻辑推理是法条主义、概念法学的最重要的逻辑工具，而利益法学的启示者耶林，也明确指出了法感情理论的重要性。他认为，法感情的内容是“法历史的最高原则和事实”，法感情虽然是指向法律的，但是它有一个“超越的趋势”，耶林将法感情称为“进步的先驱”。他认为法感情一方面承担着对概念的批判性任务，将原有的法律原则进一步发展为新的，但已经在法律中植根的原则；另一方面，法感情也是一种主观的正义感受，它包含着情感因素，是当事人对不公正处理的一种反应。总之，耶林认为法感情使得对于法律原则的认识成为可能，它虽然不是一种独立的法律来源，但它却是一种重要的认识工具。可见，法感情理论与利益法学密切关联，它希望在司法实践这个具体层面上，证实利益法学的某种主张，同时作为司法裁判当中关于法发现的方法的理论，它又是一种独立的理论。但是，法感情理论想要融入进“理性”的刑法教义学理论当中，还面临着很多困难和问题。
　　通过前文对德国法感情理论的简单勾勒，可以看到，这个理论面对的核心问题在于，是否将法感情作为一种纯粹的“感情”或者“感觉”？换句话说，是否认为法感情是一种无关理性的东西？在这个问题上，学者们产生了分歧，伊塞代表了一个极端，即法感情是一种纯粹的感觉。它与道德感是相似的，即都源于道德个体的核心和本质，两者的区别仅仅在于，道德感是指向人们的内在生活的，然后再产生引导人们外在行为的意义；而法感情则直接作用于人们的外在行为。但是他又严肃指出，法感情绝对不是一种原始冲动（Urinstinkte） ,“法感情产生的前提条件是对共同体生活的承认，它不是一种孤立的个人的感受，而是作为共同体成员的个人的感受……法感情并不是一成不变的，它受到人们生活的极大影响，并被其所决定”。但是他又有些矛盾地认为法感情也是一个“天生”的法感觉，正如道德感也是天生的一样。但是无论如何，伊塞将法感情作为纯粹的“感觉”，一方面偏离了法感情理论发展的初衷和目的：为那些背离了三段论的司法实践活动，寻找教义学上的正当化根据。因为一种纯粹的“感觉”，与教义学的理性主义根本特征，存在完全的不兼容性；同时，司法实践当中强调法官“感觉”因素的重要地位，虽然与伊塞的自由法学派的主张相契合，但是由于其对于规则约束的无视，不仅遭到了概念法学、法条主义的批评，而且也受到了利益法学的指责。例如利益法学的代表人物海克特别强调自己的主张与自由法学派的区别，强调“对制定法忠诚”，以及“法官应受制定法约束”。他虽然认为法官的“法律感觉”在利益法学的法律发现，即在利益探究和漏洞填补中，发挥着重要作用，但是这种下意识的直觉判断容易受到不当的因素的影响，因此还是需要用“理性考量之光”来加以检验与光照。此外，一方面将法感情作为纯粹的感觉，另一方面又认为它是社会共同体成员的感受，那么就很容易将法感情导入“民意”这个洪流之中，进而对于不稳定的民意的所有质疑和批评都会朝向这种法感情理论。
　　因此，可以肯定，法感情理论的持续发展，它的试图被法学教义学所接纳，它对于事实上违背逻辑三段论推理的司法实践的正当性证明，所有这些期盼和目的，都建立在法感情理论的“理性化”基础上。毕竟，教义学是理性的，按照德国学者耶塞克和维根特教授的理解，“教义学以刑罚法规为其基础和界限，致力于研究法条的概念性内容和构造，将法律素材体系化，并试图发现概念构造和体系化的新途径。通过解释现行法，对司法判决进行批判性检验、比较和归序，刑法教义学就作为法律和司法实践的桥梁，服务于法院稳定地、逐渐修复地适用刑法，从而在很大程度上服务于法安全和公正”。“传统教义学被认为是有利于法治国的，因为它为法官适用刑法提供了稳定的、可检测性的学术指导，从而排除了刑事司法的任意性。”因此，有些悖论的是，法感情理论的正当性，必须建立在它并不是一种纯粹的“感觉”基础上。至少，它需要融入理性因素。只有借助这种理性因素，法感情理论才有可能成为理性的教义学的一部分。因此，将法感情完全理解为纯粹“感觉”的尝试很难获得教义学的支持。
　　事实上，赫耶兹勒教授在对法感情进行三种意义上的区分这一重要研究当中，其最主要的认识恰恰就在于认为，法感情的内容并不仅仅是感觉，而是与某种认识理论和法学方法论变量存在密切关联。这就为法感情中理性因素的容纳，以及法感情与教义学的“对接”提供了某种可能。而赫耶兹勒对法感情的三种划分当中的第一种，也就是法学家的法感情，他认为其中主要是一种理智因素。可惜，他并未就此展开深入讨论，而是认为法感情的第二种意义，也就是人们对于正义的设想的情感才是法学方法论当中最重要的，而这种正义感又主要地是一种非理性的感觉，于是他的努力也间接地放弃了对于法感情中理性因素的讨论。正如比勒所评价指出的，“这里触及到的难题是，通过将理智因素纳入到法感情当中，那么法感情就丧失了它的内容”。没有办法确定的是，法官或司法裁判是基于一种感情作出的，这种感情反对理智；还是相反地，理智压抑了感情，最后使得裁判的运作机制变得不明确。
　　由此，法感情的研究最终面临的是这样一个问题：法感情最初是为了给这样一种“反传统的”司法实践—法官在实务当中并没有完全遵循三段论的形式逻辑进行裁判，某些情感因素在裁判中发挥了作用—寻找一种教义学上的理论支持。这也是对同时期的法学方法论从概念法学向利益法学过渡的一种呼应。由于教义学的“理性化”特质，法感情研究中，将法感情作为纯粹“感觉”的非理性因素的定义，注定无法获得成功；而将法感情本身注入一种理性因素的尝试，又很容易消解法感情自身。因此，法感情研究最终面临了这样一个似乎“无解”的十字路口，无论走向哪种观点，都无法找到出路。这也许也是法感情理论在德国也属于一种比较“冷门”的研究方向的内在原因。
　　然而，比勒于1979年发表的《法感情：体系和评价》一书，勇敢地对法感情理论的研究进行了再次尝试，而他的研究正是建立在法感情与理性因素互动的基础之上，尽管他对于法感情的定义仍然更多的侧重感情本身。正如比勒的自我评价，该书的最大特点在于：“本书致力于讨论法发现的心理学，试图解释，一个特殊个体因素，以及主观法感情如何达成一个裁判的合理性，以及在判决形成过程中，这种感情是如何发挥作用的……同时本书也试图探明，对法官行为的积极规范是否能够起到控制作用，以及能否对一个规范无涉（normfrei ）的裁判理论以优先性？”比勒的研究成果，或许是法感情理论研究的一个“转机”。鉴于其理论的重要性，下文将对其著作进行详细阐述。

吴从周：《民事法学与法学方法（第二册）》，一品文化出版社2007年版

二、米夏埃尔·比勒的法感情理论

《法感情：体系和评价》一书的结尾对全书进行了总结，并提出了8个命题，本文归纳整理了其中的6个命题，通过这6个命题对该书的主要内容进行阐释，为了更好地理解，其中穿插一些案例进行说明。
　　（一）前三个命题：从法感情到裁判结果
　　第一个命题：法感情不能被理解为是一种理智的感情。
　　比勒认为，对于法感情进行研究的第一步，就是将“感情”与“法”互相抽离，而这样做的目的在于，被抽离之后的“感情”能够被更直观地审视，以观察它在司法裁判中究竟起到了怎样的作用，以及这种情感与裁判者的“理性”如何彼此影响着。而对于这种感情的探究，应当着眼于裁判者在司法冲突中所表现出来的行为。比勒指出，裁判者在司法冲突中，并不总是保持着中立第三方的态度，而是在冲突过程中，这个第三方离开了他的中立位置，采取了一方当事人的观点。当然，裁判者所做出的表态也很可能是基于法规范的力量，或者是一般的理性考虑，因此，比勒对其中仅仅由法感情所引起的裁判者的中立位置的偏移，找到了一个重要特征，那就是“自发性”。而触动裁判者产生这种“自发性”的法感情的，是源于具体个案的情状，包括案件当中当事人所代表的利益冲突。那么，比勒的第一个命题的关键点有两个，其一是法感情的内容要抽离掉理性因素；其二是法感情是裁判者的“自发地”偏离中立第三方的行为。
　　对于第一个关键点的理解如下：比勒对于法感情不能加诸理智因素的根据，主要在于，一方面，出于他对于法感情的不信任，他认为存在着“错误的”法感情，而如果假设法感情本身包含了理智因素，那么对法感情就不需要进行正当化证明了，这很可能导致不可欲的结果。比勒首先分析了其他学者对于法感情的研究，指出胡伯曼（ Hubmann ）和伊塞认为，法感情是绝对的、法价值所实现的正义的直接表述。比勒认为，如果按照这种理解，即法感情是绝对的和客观的正义的“近义词”的话，那么在其理论中就不存正当化问题了。法感情可以直接保证其内容的正当性。因此比勒担忧地表示：“但当这样的理论面对现实中存在的很多感情和思想时，它并没有指出，哪一种观点是正确的，而另一个则是错误的。”而另一方面，比勒认为，如果试图对法感情理论究竟在司法实践当中发挥了怎样的作用进行观察，就必须将法感情与理智相剥离，因为如果混合在一起讨论裁判者的认识根据，即认为法感情是混合着理智和情感的话，会发现，存在着一个法发现中认识上的灰色区域，使得裁判究竟是基于理智获得，还是基于感情获得，处于非常模糊的状态。但是，比勒也指出，这种将法感情与理智相互分离的做法，会产生一个问题，即这种法感情的正当化问题，但是他打算暂时搁置这一问题，在该书的最后一个章节进行讨论。
　　对于第二个关键点的理解是：感觉不能被观察，但是确定的行为可以被观察，因此对法感情的理解，应当以司法冲突中的裁判者的行为作为观测点。裁判者的裁判行为最终是对一方当事人利益的肯定，但是这种肯定，也许是出于法规范，也许是出于理性，而出于法感情的态度的标志就是“自发性”（ Spontaneitaet），比勒明确指出“法律直觉，是法感情概念的第一个含义”。也就是，裁判者在并没有对案件进行理性思考的情况下，直觉性地感受到了对一方当事人的赞同时，这就属于法感情。当然，裁判者并非对每一个案件都会产生法感情，那么裁判者在怎样的情况下才会产生这种法感情呢？这就引出了比勒的第二个命题。
　　第二个命题：法感情的产生，是基于案件对裁判者产生的一种呼吁特征（Aufforderungscharak-ter）。
　　这个命题指出了法感情的来源，即案件事实使得裁判者产生了法感情，这样的案件事实具有一个特征，即它能够“刺激”裁判者，使得裁判者产生某种法感情，这被称为案件的呼吁特征。比勒引述了罗特洛伊特纳（Rottleuthner）的观点，即案件是首先通过裁判者的主观感受来进行建构的。拉伦茨也提出过相似的观点，即在对具体案件适用法条之前，首先要对案件事实加以陈述，而判决书中的“案件事实”并不是从一开始就“既存地”显现给了裁判者，事实上，裁判者是一方面考虑了已知事实，另一方面考虑了个别事实在法律上的重要性之后形成了“加工过的”案件事实。而个别事实之所以对裁判者来说比较“特殊”，不仅仅是因为案件的客观事实本身，而且也是出于裁判者的主观因素。也就是，这种案件对于裁判者法感情的感受的刺激，是裁判者与客观案件的交互过程中实现的。裁判者既是被动接受的，也是主动创造的。以本文写作时所发生的一个引起社会关注的案件为例，某个大学生将自家门口鸟窝里的国家二级保护动物燕隼掏出来，并且售卖，被人民法院一审以非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑十年零六个月。如果将案件事实认定为：“一个成年人非法捕获并出售国家所保护的濒危动物”，相信这种行为依照我国《刑法》的规定，判处上述刑期不会引起太多的“感觉”。但是，如果将案件事实认定为：“大学生掏鸟获刑十年半”—很多新闻报道所采用的标题，恐怕绝大多数人，包括法学学者乍看了都会自然而然地产生一种自发的“法感情”—对于那位大学生的同情。
　　这种基于案件的呼吁特征而产生的法感情，其原因是什么呢？对此，比勒以一种“识别”（ Identifi-zierung）的过程来进行解释。他认为，“识别”是一种心理过程，指的是主体带着自身去识别他者，识别的发生，要求识别的主体能够预先感受到，自己和被识别的客体之间存在着某种共性。他从社会关系模式出发，认为如果两个个体之间的关系，根据密度被排列为“近的”、“一般的”以及“远的”这样的渐变关系，如果双方处于“最近”这个极点和“一般的”这个中间值之间时，就会在识别过程中触发一种“心理感染”，它的作用是，将其他个体同化，识别主体将会认为自己与被识别的客观之间存在一种一致性。比勒将识别理论运用在司法裁判当中，认为如果一个案件对于裁判者来说，具有一种呼吁特征，进而触发了裁判者的法感情，那么可以说，这种法感情也是裁判者对于案件涉及的当事人的一种“识别”所引起的后果—裁判者觉得自己和案件一方的当事人站得“更近”。在这里比勒强调，这并不意味着一种基于同情心的偏见或偏袒，更大可能是：案件中的某个可能的细节、当事人的陈述，以及当事人在冲突中的利益状态等，使得裁判者据此认为存在着一种特殊关系。他举例说，纯粹偶然地和某个案件当事人出生于同样的地点，或者处于同样的利益关系中，例如法官和案件被告一样，都是租赁合同中出租房屋的房主。正是因为裁判者感觉到自己和某一方当事人之间产生了一种“识别”，使得法官认为案件存在某种特殊性，这种特殊性就使得这个案件对裁判者产生了呼吁特征，既而产生了法感情。比勒补充道，这种“识别”往往是裁判者自己意识不到的，或者即使意识到了，但是认为和裁判没有什么关系—“一个直面案件的人，经常无法给出，为什么他会产生一个符合他自己感情的态度”。可以说，比勒的“识别理论”能够解释一部分法感情产生的原因，例如对于上文提到的“大学生掏鸟获刑十年半”的案件，很多民众在看过相关报道之后，产生了同情该名大学生的感觉，如果用识别理论进行解释的话，那就是民众在自己和大学生之间看到了某些“共同点”，一些媒体在报道时所使用的这两个词汇：“大学生”、“掏鸟”，都是普通民众最为熟悉的话语，很多人小时候淘气都做过“掏鸟”的事情，很多人也都是大学生，或者自己的亲戚朋友有大学生。因此，很容易产生认同感，继而产生同情大学生的法感情。但是，这种“识别理论”也存在明显的局限性，例如假设一个法官针对一个丈夫长期虐待妻子的案件中，判处了丈夫以虐待罪，然而这名法官与这个妻子之间毫无交集，那么该怎么进行解释呢？按照比勒的观点，他很可能会指出，要么在这个案件中，裁判者根本没有产生法感情，要么是他产生了法感情，这种“识别”是基于这名裁判者与这个妻子之间的某种隐含的心理交集。比勒的“识别理论”主要是为了解释裁判者的法感情产生的来源。其核心意思是，裁判者是出于对某方当事人或某个当事人所代表的利益关系的“认同”而产生法感情的。换句话说，裁判者“将心比心”，对于一方当事人的处境更加“理解”。用比勒的话来说就是：“与主观感受相符合的识别过程是移情（Empathic），是在我（Ich）和你（Du）之间的感觉的界限的混合，是与他者的情感的共通。”但是，他也强调，即使裁判者产生了法感情，他也很有可能在事实上作出违反其法感情的裁判。笔者认为，无论比勒的“识别理论”是否存在漏洞，都不影响其法感情理论的价值，因为就像下文所展示的，法感情的来源并非法感情理论最为关心的内容。
　　第三个命题：裁判者在法感情产生之后，作出了相应的法感情的表达：“正义表述”（ dieGerechtigkeitsaussage）。
　　比勒认为，法感情并不仅仅是一种感情状态，它也是一种正义的表达。裁判者将其感情表达为：他的裁判是“正当的”。这种对法感情的表达，被比勒称为“正义表述”。正义表述的最简短的语言形式是：“这是正义的，当……”而且，正义表述的一个特别重要的特征在于，其中添加了某种理由和根据，以此确保正义宣称具有正当性。这种理由和根据往往来源于规范、事理或者法律原则。
　　具体来说，一个正义表述的结构是，一个具体案件的处理根据某个标准被评价为是“正义的”或“不正义的”。比勒解释道，这种正义表述并不是那种单纯地“感受到了法”、“感受到了正义”这样的感觉，而是说正义观念是服务于法感情的，与此同时，正义表述不仅表达了法感情，而且更多地展示了它是建立在一个理性基础上的感情，即通过对相关的法规则、原则的援引，使得裁判者的法感情得以“正当化”。他认为裁判者一旦出现了法感情，就会持续地为他的这种感情寻找根据，直到成功为止。而这个寻找根据的强迫式过程，符合欧洲法律圈的主流观点，即裁判必须建立在可以追溯的理性的基础之上。他强调，如果在司法裁判过程中，裁判者对于一方当事人产生了“识别过程”，对一方当事人更加认同时，这样所建立的裁判为公众所接受，就只存在一种可能，即判决能够给出一个充分的、确定地满足理性要求的根据。这就要求判决理由必须在裁判者的法感情和成文法之间，在裁判者的“先见”以及教义学之间，建立一种抽象的关联。比勒认为，这种做法从心理分析来说，是主体将自己的个人因素和生活经历中的某些动机所导致的那些无法辨认的确定的感受，尝试给出一个逻辑上合理的解释。这种合理化的做法，具有一种防御性功能，因为它掩饰了某些真正的动机。判决可能看上去是理性统治了情感，但是从一种心理防御性出发，事实上是相反的。而且很重要的一点是，裁判者通过这样的对法感情的合理性行为，当他寻找到了有力的法律根据，使得他的法感情成功地正当化时，就能够阻止对他的法感情的有效性进行讨论。
　　比勒对于裁判者的“心路历程”也进行了颇有见地的分析，他指出，裁判者很明确地知道，自己有义务在裁判中不带偏见，他知道法律程序所要求的，是一个没有成见的、中立客观的法官形象。而一旦他认识到他对一方当事人产生了一种同情心，就与之前对法官的期待背道而驰了，因此，为了使他所产生的法感情与法官角色的要求再次相互协调，就只有一种方法，那就是，使得他的法感情在判决表述中，不能直接是一种表态，而必须追溯至确定的、可以接受的正义价值中去。这样，就把法官的法感情，从那种恣意以及不符合事实的污点当中解脱出来。举个可能不太恰当的例子：在“天价过路费案”中，行为人挂假军车牌骗取巨额过路费的行为，假设法官认为定诈骗罪可能判处无期徒刑，不符合他的法感情；而假设他认为以“非法使用武装部队标志罪”判处三年以下有期徒刑更为合理，而且他能够找到法律和教义学上的充分根据的话，那么他的法感情就可以被正当化了。司法实务当中的一个可能存在的法感情被正当化了的例子是“邓玉娇案”。在邓玉娇案的判决书中，可以确定的事实是，邓玉娇在持刀刺向被害人时，被害人并没有实施暴力伤害邓玉娇的行为，只是出现了言语侮辱和拉扯推操行为，而邓玉娇杀死被害人的行为，由于我国缺乏类似德国刑法规定的、免责的紧急避免事由的规定，因此对于邓玉娇的出罪在一般情况下很难成为可能。这个案件在媒体宣传下，引起了网络上的热议。而最后的判决以邓玉娇为限制责任能力人为由对其进行免责的处理，不得不说有些令人惊讶。可能存在的一点推测是，裁判者倾向于不处罚邓玉娇，因此这种法感情在“限制责任能力人”这个法律制度中找到了根据，但是这个根据是否充分其实是颇为值得怀疑的。
　　比勒的前三个命题所表述的是，法感情不是一种理智的情感，它是裁判者在案件裁量过程中，由于案件对他产生的某种特殊意义，而产生了一种对一方当事人同情或赞同的感觉，裁判者通过寻找相关的法规范或原则试图对这种法感情进行正当化。比勒的法感情带有几个鲜明的特征，首先，他认为法感情与理智无关，而这种理智在他看来就是包含了法规范和法原则的教义学体系，说法感情并不是理智的，不在于说这种感情是完全非理性的、没有道理的，而只是说，这种感情是尚未开始进行教义学的正当化论证之前，裁判者所产生的一种感情。这种感情其实是裁判者本人的一种正义观念，他在这种观念的引导下已经对案件具有了某种“前见”，而之后所寻找的教义学根据，只是为了进行一种对“前见”的“正当化”，因为这是客观中立的法官形象对裁判者的要求。而这种法感情与规则适用的分离，前者事实上是一种主体，后者是它所寻求的客体，但是一份判决的合法性和正当性完全取决于裁判根据，这就掩饰了裁判背后可能产生的法感情，比勒在之后论证了这种法感情本身也需要进行正当化。而且诚如下文将阐释的，对与教义学无涉的法感情的专门讨论也有其独立意义，对法感情的审视，可以反过来作用于对教义学根据的讨论。毕竟，不同的法感情会倾向于不同的教义学结论。
　　一个可能的疑问在于，如果裁判者从始至终都没有产生法感情怎么办？对此，比勒也坦诚，这种情况完全可能存在。他指出，只要在裁判中并没有出现那种严重的利益分歧，而只是涉及某种技术性规范时，裁判者就不会产生认同，也就不会产生法感情。然而，他坚持认为，这种情况只是一小部分，对于司法冲突中的压倒性多数案件，对于裁判者来说都不是无涉感情的。
　　由于法感情被很好地隐藏在案件判决之中，这种法感情是比较模糊的、个人主义的，但是它却对案件结果产生了一种预先的判断，可以说这种法感情既是隐晦的，又是有些危险的，那么很自然地，比勒接下来的命题将逐步揭示对法感情的控制过程，同时，法感情对于教义学也存在反作用。

《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版

（二）第四、第五个命题：全面的法发现模型的建构
　　第四个命题：一个全面的法发现模型必须包括并且区分：外在因素和内在因素。
　　第五个命题：裁判的达成是阶段性的，其中理智和情感存在交互作用。
　　在前三个命题对法感情的内涵进行界定之后，比勒认为，在司法裁判当中，法发现的一个全面的模型就必须被区分为两种因素，一种是作为法感情的内在因素，此外，他认为除了法感情之外，内在因素还存在着“约束感”。而外在因素则是以法规范为主的对裁判者的命令。他认为，传统的法发现理论—涵摄理论—并不充分，但相反地，完全依赖于直觉的法发现理论也必须予以拒绝，因此，一个全面的法发现理论应当尝试将既有的涵摄三段论理论与法感情理论结合在一起，这种补充三段论的法感情模式就是，法官首先通过法感情得出一个预先存在的结论，然后通过理性的、实证法上的论证，对预先存在的结论进行正当化。这样的话，裁判者对于一个案件就可能出现两种情况：第一种是，裁判者首先产生了一个法感情，对案件结果存在了一个预判，然后他要对法感情进行理性的控制，即寻找合适的法规范，如果他成功了，那么就可得出相应的判决；如果失败了，那就说明他的法感情的呼吁可能是不理智的。他要么应当对自己的法感情所指向的观点进行更为深入、理性的思考，要么抛弃这种观点。而第二种情况是，裁判者没有产生法感情，而是完全通过三段论形式逻辑获得了一个决定，那么这个理性所获得的结果也必须经过法感情的检验，这要求法官设想一下，案件的结果对于当事人来说是否公平？最后，裁判者会得出结论：“我认为涵摄的结论是正当的／不正当的。”可见，比勒的这种全面的法发现模式，并不是完全抛弃传统的三段论逻辑推理，而是认为法感情理论能够更好地对其进行补充，从而形成一个更为完善的包含了内在因素和外在因素的法发现模式。
　　在这一法发现模式中贯穿着理智和情感的相互作用，它们之间的互动关系也许复杂到无法精确分清楚彼此，但是如果像比勒这样，把理智界定为规范所代表的法感情的这种理性，那么这两者就容易区分了。进而，法发现的过程就变成了理智与情感—法规范与法感情之间的互动。具体来说，比勒认为，理智和情感存在一致性和不一致性。两者的一致性有两种情况，即情感控制理智时，以及理智居于主导时。前者与一种目的性的“结果导向”相契合，在法感情居于主导时，由于法规范对法感情的支持，两者并不矛盾，而是彼此强化。当理智主导时，裁判者通过涵摄发现的结果，得到了法感情的肯定，也进一步确认了裁判结果。此时不存在两者的对立。但是，在分歧案件当中，可能出现法感情与法规范的对立：法感情作为出发点的裁判，没能成功找到法规范根据（情感没有理智支撑）；以及一个涵摄获得的结果没有得到法感情的承认（理智被情感所困）。
　　在法感情没能成功找到法规范根据这种情况下，比勒认为，此时裁判者心中存在两种感觉，一种是之前产生的法感情，而另一种则是所谓的“约束感”，他解释道，约束感是指裁判者对于实证法的某种“忠诚感”，是裁判者对于遵守形式逻辑所得出结论的尊重的感觉，约束感如果比法感情更强烈，那么更容易倾向支持涵摄所获得的结论。比勒将裁判者在法感情和约束感之间的选择，冠之为一种“和谐化”的过程。对于这点，我们可以联想关于“冒充军警抢劫”的解释，当真军警进行抢劫时，可否同样加重处罚？出于法感情（再次强调，法感情不是理智的，仅仅是说它暂时没有得到法规范的支撑，而不是说它真的毫无理性），真军警抢劫的危害性大于假军警，那么理应受到加重处罚。因此，法感情得出了一个前见：真军警抢劫按照抢劫罪的结果加重犯处罚，是正当的（即法感情的正义表述，见前文），接着，法感情开始寻找法规范的支持，即“真的”军警能否被解释为“冒充”军警？显然，如果根据一种形式逻辑推理，真军警和假军警之间存在着逻辑互斥关系，因此寻找法规范对法感情的支持非常困难。在这种情况下，裁判者的法感情和规则带来的约束感彼此对立，比勒指出，裁判者这时应当自我询问：他是否弄错了这种法感情，或者他并没有遵守立法中的意志？
　　而对于另一种情况，即一个涵摄获得的结果没有得到法感情的承认时，裁判者就应当回顾一下，自己对于规范的理解和适用是否存在一定问题。在这里，试举一例。德国刑法第211条规定了谋杀罪：（1）对于谋杀者处终身自由刑。（2）谋杀者是指出于杀人嗜好、性欲的满足、贪财或其他卑劣动机，以阴险、残暴或危害公共安全的方法，或意图实现或掩盖其他犯罪行为而杀人的人。第212条则规定了故意杀人罪：（1）非谋杀而故意杀人的，处5年以上自由刑。（2）情节特别严重的，处终身自由刑。德国学者指出，终身监禁刑以及与此有关的谋杀罪的构成要件，自从二战之后，就一直是德国刑法中的争议性问题。
　　德国学者古特尔·韦德迈耶（Gunter Widmaier）运用法感情理论针对两则谋杀案进行了研究，其中一则案件是联邦最高法院2003年2月12日判决的“敲诈者之死”的案件。案件的基本情况是，一个被工厂解雇的男人A带着另一名同伙，进入了被告人B的房间，B是这家工厂的工厂主。A向B勒索5000德国马克，并威胁，如果不支付钱财就会败露B工厂的一些偷税行为，为此，A事先偷偷保存了工厂的偷税过程。B一开始试图劝解A，邀请他一起喝酒，但是A开始暴躁起来，他粗暴地踩踏B在家里收藏的光盘，并且要求他必须立刻支付5000马克，否则就立刻毁了他的房子。最后B不堪忍受，从厨房里拿出一个装着5000马克以及500美元的钱袋，敲诈者A的同伙立即从B的手中抢走了钱袋。此时A得意洋洋地看着B。这时B突然拿出从厨房里带出来的一把厨房用刀，猛地刺向A的脖子到颈椎，使得A当场死亡。A的同伙则带着钱袋逃跑了。纽伦堡-菲尔特地方法院对这个案件进行了一审判决，认为B的行为构成了谋杀罪，判处终身监禁。理由是，首先认为B的行为并不属于正当防卫，因为在A的同伙拿走那个5000马克的钱袋时，不法侵害就已经结束了。其次，被告人B并不具有防卫意图，而是主要出于愤怒。他刺死A的行为无论如何都没有必要，当他允许A进人他的房间时，他对于整个事态的发展负有共同责任。而且B具备了谋杀罪中的“卑劣动机”，这表现在被害人在被害当时是毫不疑心、毫无恶意的，而且对于被告人的攻击毫无防备。
　　对此，韦德迈耶认为，该案的初审判决是缺乏对法感情的考虑的，而且导致了缺少教义学上的认真谨慎，即他首先认为，对被告人判处终身监禁是不公正的。接着，这种法感情要求对之前的涵摄过程做出重新的逐一的检查。他认为首先，正当防卫的前提是存在的，因为防卫权并不因为B允许A进人他的房屋而丧失，也不因为A的同伙拿走了钱袋就没有防卫余地了。至于B的愤怒，是可以与防卫意识并存的。但是，B的防卫行为超出了防卫的必要范围，他首先应当考虑的不是直接就要了A的命，而是采取至少更为轻微的手段。也就是，B的行为属于防卫过当，因此属于故意杀人行为。但是韦德迈耶指出，B并没有构成谋杀罪，因为他的行为并不属于出于“卑劣动机”的行为。他认为，谋杀罪中的卑劣要件必须进行规范性限制，具体到这个案件中，虽然A对B的攻击没有任何准备这一点，A在事实上是无辜的，但是在规范上不能将B对A的攻击视为是卑劣的。他赞同联邦最高法院对于这个案件的改判，即B不构成谋杀罪，理由是，A的敲诈行为赋予了B以防卫权，A在进行敲诈时应当考虑到这一点。、相应地，防卫权普遍地植根于公民的法意识当中，因此敲诈者A并不是无辜的。韦德迈耶指出，法感情虽然不能独立存在，但它是一个精致的教义学的内在的主导思想。韦德迈耶强调一个案件的结论如果不符合法感情，就应当对案件所适用的规范进行进一步的审视，去检查是否推导的过程中存在对规范的误读。他对另一个判决的分析则是强调法感情需要法规范的支撑。
　　韦德迈耶的分析思路，与比勒所提出的纯粹涵摄得出的结论需要经过法感情的检验理论，是相互契合的。正如施坦因赫尔伯（Steinhilber）所指出的，谋杀罪中的卑劣动机特别强烈地导向了一个伦理道德价值。由于这种描述并不准确，越来越多的观点认为，只有当行为人追求的目标与他采取的手段存在一个明显的不平衡时，才符合卑劣动机，即只有当行为人对被害人毫不在意，连社会所要求的最低限度的尊重都达不到时，才符合卑劣动机的要求。显然，这种对卑劣动机的要求，是基于谋杀罪处刑（终身监禁）太重导致的。这正是一种法感情的要求。
　　至此，比勒的法感情理论已经指出了法感情的内容，以及在裁判过程中如何发挥作用以及受到限制。但是他并不仅仅满足于此，在他著作的最后一章中，他对于法感情进行了深刻讨论。他认为，法感情与正义、价值存在密切关联，他结合价值的不可知论、价值相对主义、价值绝对主义、实质的伦理价值等等，对法感情是否代表着客观的正义价值进行了哲学维度的讨论，他最终认为，一个超越了主体之间相互认同的价值评价的客观主义，是无法被证实的，法感情所表达的“正义”，无法脱离裁判者的主观主义。
　　（三）第六个命题：法感情的正当性基础
　　第六个命题：正义表述是一种价值判断，但是一个绝对的价值观是无法被证实的，作为法感情的正义表述因此无法脱离裁判者的主观主义，但可以通过其他主体的普遍认同来实现“客观化”（verob-jektivieren）
　　在前文的叙述中可以看到，比勒所阐释的所谓全面的司法裁判模式中，法感情发挥了很大的作用，它不仅是判决的出发点，还能对涵摄式的纯“理性”结论进行控制。法感情表达的是一种正义的观念，那么，被赋予了这样重大意义的法感情，其自身的正当性问题就很自然地受到了追问—“这是谁之正义？何种合理性？”
　　比勒对此进行了深入的探究，他认为，法感情就其产生而言，是主观的，但是就其吁求而言，它也是客观的以及理性的，裁判者确信，他的法感情被作为正义的理念，当然具有理性的基础，至少裁判者本人是这样确信的。但是，事实上，法感情的正义表述，是否也是正义的？这就涉及价值哲学的价值绝对主义和价值相对主义的观点。价值绝对主义认为价值是一种先验的存在，它不依赖于认识主体的经验，并且价值处于一种永恒的关系之中，它构成了一个理念的位序，并且覆盖了实然领域。人们可以感知这种“价值世界”，这并不是通过理性衡量获得的，而是在感觉中给定的。通过人们感觉的差异性，可以将价值排列为一个“价值刻度表”。如果这一前提是确定的，那么法学的任务就仅仅是将司法裁判导向一个价值领域。既而，从价值的永恒性、价值位序的永恒性中可以推导出裁判结果的永恒性。比勒认为，这种观点主要是通过海因里希·胡伯曼（ Hinrich Hubmann）以及赫尔穆特·科因（ Hel-mut Coing）所继受，并且与自然法思想相关联。然而，这种观点受到了广泛批评。一个客观的、实质的价值领域的存在是不可以被证明的。在历史发展过程中，一种价值秩序总是被另一种价值秩序所代替。比勒指出，价值绝对主义，只能是某种“哲学信仰”。相对而言，价值哲学中存在的一种折中观点认为，在确定的历史时期以及确定的文化圈中，存在一种确定的、或多或少保持稳定的价值观，即对于什么是好的、正确的或者值得追求的统一观点。对此，比勒认为即使如此，这种价值观仍然不能被证明，对这种价值的认识仍伴随着相对主义的污点。
　　与之相对的价值相对主义可以有很多种理解，比勒认为，诸多理解的共同之处在于，都拒绝一个绝对的客观价值的存在，也就是价值的认定无法脱离主观的价值认知。其中的一个激进观点即“价值虚无主义”认为，对于价值的表述完全不可能，因为所有对价值的主观的宣称在根本上都必然是平等的。那么对于价值的探寻也就是没有意义的。价值相对主义最终认为，对于“终极”价值的追求是毫无成果的。对此，比勒指出，价值相对主义的观望态度（只静观，而不作出判断），只有在不是必须作出裁判时才有可能得以维持，一旦人们作为裁判者，进入到司法冲突的解决当中，这种不可知论的态度就必须被放弃。因此，出于实践理由，拒绝作出价值判断是不可能的，此时应当采取怎样的观点？比勒认为，与价值绝对主义相比，价值相对主义“是一种更小的恶”，因为裁判者的正义观念虽然带有其主观主义的色彩，但是“裁判者的主观主义会通过听众的主观主义加以修正”。但是“裁判者的主观主义会通过听众的主观主义加以修正”，即唯一对裁判者法感情的有效控制方法，就是用其他人的法感情对抗裁判者的法感情。
　　也就是，比勒事实上认为，价值绝对主义和价值相对主义，都无法证明法感情中“正义表述”的客观性，但是相对而言，后者更为可取，因为它能够被其他主体的法感情检验。换句话说，裁判者的正义观念虽然是主观的，但是如果这种正义观念受到了普遍承认，那么这种主观的正义观念就可以被“客观化”—虽然不是客观主义的。裁判者的法感情所蕴含的“正义”，并不是客观的，也不是绝对的，而是裁判者所意欲达到的结果的这种“正义”。但这并不意味着完全放弃了理性化而这种理性化就意味着，法感情的“正义”不仅仅限于裁判者本人，而且也同样适用于别的个体，为其他人所共享。因此，裁判者的法感情所表达的正义就是一种理性的、普遍的诉求。
　　比勒的法感情理论，是试图说明一种不同于以往的三段论推理的司法裁判模式。这种模式当中，混合了法感情因素。这种法感情出现在裁判者对案件的最初印象当中，使得裁判者形成了对案件结果的一种期待。在随后的寻找法规范的过程中，裁判者会倾向于找到那些支持自己法感情的规范。但是，在这一过程当中，裁判者很可能没有找到合适的规范，在他心中会存在约束感和法感情两种感觉，约束感是作为法规范的适用者的一种义务感，而法感情则是裁判者所认为的正义感，两者的此消彼长会导致裁判者作出不同的选择，但他必须择一。而当裁判者得出案件结论的全过程只是运用了形式逻辑的三段论推理时，法感情可以对这个结论进行检验。如果结论背离了法感情，裁判者觉得自己无法接受这个结论，那么就有必要再次审查他是否对所适用的规范存在误读，或者对于案件事实没有很好的把握。