Vol. 371 陈林林：直觉在疑案裁判中的功能 | 法感

直觉在疑案裁判中的功能

陈林林，浙江工商大学法学院教授

原文发表于《浙江社会科学》2011年第7期

为便于阅读略去本文脚注

感谢陈林林老师授权“法律思想”推送本文

摘要

在回应疑案判决中的“司法虚饰”问题时，直觉裁判论认为裁判的主导性因素，是法官的直觉和预感；法官是从直觉结论出发罗织法律依据，而不是从一般规范推导出判决结果。直觉论缺少思维坐标，忽略了规范和事实在法律思维中的规定性地位。法感裁判论克服了上述缺陷，描绘了一个“法感持续往返于规范和事实之间”的结论导出过程。法感裁判论为法官断案提供了一种指导和制约，并设定了判决说理的范围、要素和目标，因而更符合法律思维和裁判事业的现实及理想形态。相关研究说明，在一份不附判决理由或理由不充分的疑案判决书中，是无法鉴别判决结论究竟是法律适用的结果，是法官直觉的产物，抑或仅仅是法官的一个谎言，这是法律界要正视的一个司法病灶。

关键词

司法虚饰；直觉裁判论；法感裁判论；法律思维

一、疑案判决的司法虚饰问题

随着法律完备性——实在法构成了一个没有漏洞的规则体系——这一假设的破产，今日已无人再将法官视为一台自动的法律贩卖机：只需要阅读完整的法律规定，就可藉演绎推论得出判决——“从上面投入事实，在其中适用预先决定的所谓法律规定，然后从下面自动出来结论。”除法律漏洞之外，形式司法的无效性至少还存在三方面的理由：1)法律语言模糊性；2)法律规范之间可能发生冲突；3)在特殊案件中，判决可能背离法条的字面意思。规则怀疑论者、激进的美国现实主义法学家更是认为，“人们只能极为有限地获得法律的确定性”，法律在很大程度上曾经是、现在是、而且将永远是含混和不稳定的，而法律适用必须求助于适用者对法律的解释，政策、道德、原则甚至个人意志等价值因素都有可能参与解释过程。

尽管人们业已认识到司法裁判不可能简化为“规范×事实＝判决”的三段论演绎过程，研究法律方法的学者也断言：“没有人能够⋯⋯再郑重其事地宣称：法律适用不过是在抽象表述的大前提之下进行的逻辑涵摄。”不过时至今天，法官们仍然在每一个判决书中摆出唯一的法律结论，作为适用既有规则的必然结果。既然法律体系无法幸免漏洞、冲突和含混之处，并且法律规则在许多案件中的可适用性实际上是不可确定的，那么当法官们努力将其判决作为适用既有规则的必然结果摆出来时，他们是在说谎吗?

【德】阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2004年版。

这一“司法虚饰”是法理学和裁判理论要面对的一个尴尬议题。德沃金即认为，承认法律不确定性的观点，就会让人们觉得那些将判决摆作是严格适用法律规则之结果的法官，纯粹是在撒谎——或许是为了某一崇高目的而撒谎，但撒谎就是撒谎。在《法律帝国》中，他声称所有被有问题的成文法规和先例所困扰的法官，可能被视为“正在实施某些动机不明的欺骗”：他们是在按照自身的确信——什么是最有益于整个社会的——为未来发明新的法律规则，并且不受制于任何源于一致性的假定权利，他们只是根据某些不为人知的理由，并以“从过往中发掘出来的规则”这一虚假的外衣提出了这些规则。

二、纯粹心理学回应：直觉裁判论

较早直面疑案裁判中的司法虚饰问题，并对司法判决进行了“去神秘化”处理的，是法律现实主义者界分的判决之“神话公式”和“现实公式”。神话公式是：R(rule，法律规则)×F(fact，案件事实)＝D(decision，判决)；现实公式是：S(stimulus，围绕法官和诉讼的各种刺激因素)×P(personality，法官的个性)=D(decision，判决)。现实主义者以这两个公式批判形式主义司法和三段论推理之机械性及虚假性时，还希望人们能认识到法官就像普通人一样，在做出决定的过程中不免要受到个人习惯和先见的影响。他们相信，疑案裁判中的主导性因素，是法官个人的直觉和预感，而非所谓的规则。就如哈奇森(Hutcheson)法官所言，“判决事实上是依据直觉和预感进行的，而非依据逻辑推论”，逻辑推论只是在书写判决意见时才派上用场，它只是一份“向法官自己证明判决是正确的”书面论证，并使“判决能够得到批评者的认可”；而那些公开发布的、以“R×F＝D”的理由形式给出的司法论证，实际上是事后追加的。

就此观之，在许多案子中，判决是从假设性结论进行回溯推理(backward reasoning)的结果。法官实际上是从直觉结论出发罗织法律依据，而不是从一般规范推导出具体结果。法律规则和原则的首要用途，是检测这些假设性的个案结论。当法官努力将其判决作为法律适用的结果摆出来时，他是在“验证”而非“说谎”。因为法官有义务设法通过形式逻辑，将自己的假设性结论和法律规范中广为接受的一般性命题衔接起来。如果法官找不出二者间的联系，或者说无法为结论找出令人满意的合适论据，那么除非法官是个专权者或者疯子，否则他就会抛弃这个结论再去寻找一个。

对于直觉和预感在发现过程中的地位问题，哲学家罗素曾言道：本能、直觉和洞察力，是形成确信的第一性因素；……那些能够运用非逻辑方法——对未予细究的资料进行下意识的推论所得来的直觉“预感”——的人才算得上是大师。⋯⋯即便在纯粹逻辑的领域，洞察力也是第一位的创造性因素。在裁判领域，类似的预感，以及为感觉所启发、所激起的意见，也被认为“不但为争端提供了裁决，还像一条光明大道一样，在一片荒野之中为法官开辟出了一条司法坦途。”拥护直觉裁判论的法官曾现身说法道，“在细察自己调来的所有案卷资料后，我反复对其进行思考，运用自己的想象力，详加审察案由，并等待直觉和预感——洞察力的直觉闪现，如灵光驿动般在问题和判决之间架起了桥梁，并在道路最为暗黑的地方，沿途为司法脚步撒下了光芒⋯⋯”

直觉裁判的典型事案，首推美国联邦最高法院大法官斯图尔特(Potter Stewart)在Jacobellis v．Ohio一案中的司法意见。斯图尔特大法官就该案的争点——“何为十足淫秽的色情物品(hardcore pornography)”——发表判决意见道：界定何为“十足淫秽”，是在试图界定无法界定的事物，但是任何一个具有一般道德标准的人，却都可以形成一种大体一致的何为“十足淫秽”的观念。因此，斯图尔特声称尽管自己不能界定何为十足淫秽的色情物品，但自己只要“一看就知道(I know it when I see it)”。该司法意见广为流传，“一看就知道”这一论断迄今也已为上百份联邦法院判决所引用，支持者如波斯纳与凯尔文，称赞其“坦率(candor)”、“实事求是且光明磊落(realistic and gallant)”；但反对者却视其为司法判决中的另类，批评他将判决建立在非理性的直觉反应、而不是理性分析之上，因而其判决纯粹是主观主义和个人化的。

斯图尔特的弱点在于没能说清楚感觉的内容和依据。当然，这并不意味着直觉“发现”就一定是错误的妄想。德国化学家柯库莱对苯的分子结构的发现即是一例：柯库莱说当时思考这个问题的时候，自己正在火炉前打盹，突然看到跳跃的火苗排成一个首尾相接的蛇形，因而想到以六个首尾相接的碳原子来架构苯的分子结构。1988年，科学家以IBM公司研制的“扫描隧道显微谱仪”观察苯分子，看到其分子结构果真为柯库里在100多年前就已说破的六角形结构。另一个经常为法学家引证的事例，则是古希腊科学家阿基米德在洗浴时看到浴缸的水因自己的进入而溢出，于是灵光一闪发现了物体的比重原理。

不过，直觉裁判论径行以“预感”和“直觉”来解释判决结论的来源，难免会滑向司法神秘主义或主观主义。因为纯粹“直觉”和“预感”这样的术语，意味着假设性结论的形成过程是不可把握、无法分析的。这无疑会导致现实主义法律家预言的一种局面：“没有任何准则能够约束法官去遵循某条旧的规则，或者帮你预测法官何时会用一条新的规则来说明自己的结论，或者帮助法官定夺何时应将案子看作是一条旧的规则的例外，或者帮助法官决定选择哪一条旧的规则来解释或指导自己的判决。法官的决定是至关重要的，但他碰巧所援引的规则是次要的。”这种漠视规则治理的巫师口吻，俨然如一位在近代东方国家城门口席地司法的“卡迪”(Cadi)，因此有人批评这种立场将导致这样一种偏激，即认为“法律取决于法官早餐吃了些什么”。

三、法律方法论分析：法感裁判论

法律人在接触待决案件时，都能藉由潜意识、直觉和经验得出一个初步法律结论，这种感性的判断能力被称为“法感”。疑案裁判中的任何一项法律上之发现，以及判断该项发现或决定是否正当、合理，第一种可能的源泉和认识根据就是“法感”。耶林曾形容“法权(法律)”就像一个拂晓时分出来的漫游者，法感则是漫游者的影子。在日出前法权处于冷清的状态，没有影子，日出后或太阳照耀时，影子从法权后面移到旁边，最后出现在法权的前面。这种先于法律和判决的法感，总是会在法官检索到具体规范之前指示案件之解决方法和准用规范，因而可谓疑案裁判中法律发现的第一动力。

毋庸置疑，这种法感或日直觉判断，是法律知识和实践经验的产物，而不是反理性的妄想和念头。法感裁判论较之直觉裁判论的进步，是突出了司法过程中判断主体——法律人——的体制角色和思维特征，尤其是法律规范和案件事实在型塑这种感觉时的规定性地位。事实上，直觉裁判论所谓的假设性结论，并非是不可言说的“直觉闪念”，它实质上是“法感”指引下的“初步的”判决结论。这种判决结论的来源或助产因素，并不局限于法官的预感或主观见解。法律规范、案件事实、类似判例、同席法官的意见、当事人的诉状以及律师的论辩，都或明或暗地参与了判决判断的形成过程，而这些因素经过筛选、解析和格式化之后，在判决论证阶段担当起了实际的论证作用。因此，法感裁判论认为引出或指向判决结论的最初的“直觉闪念”，其生理过程的确不是法学可以置喙的，但法感指导下的判决形成过程，却是有章可循、可以描述的。

【美】德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版。

纯粹心理学视角的直觉裁判论有两处硬伤：一是过于倚重直觉和预感，认为直觉的灵光闪现，能一蹴而就地在问题和判决之间架起桥梁，而事实上，即便是最出色的法律专家，也不能排除第一感觉出错的可能；二是缺失思维坐标，即看到了直觉和预感在裁判过程中的作用，却忽略了裁判的基本依据——规范和事实——在养成预感、以及指示判决依据方面的规定性地位。有鉴于此，致力于“有章可循”的法感裁判论认为，即便在裁量空间广阔的疑难案件中，法官也不能“随心所欲追寻自己的梦中佳人和美德观的狂放骑士”，而应该从那些奉为圭臬的法律原理和法律经验中获取自己的灵感。此外，这种灵感并不能随意安置进来，而是要通过一些传统的、既定的方法——庞德称之为一致认可的思维技术——理性地发挥作用。而正是法官职业的这般集体努力，使得疑案裁判中的法院判决变得“可以预计”。当法律向法院提供决断上的灵活性时，可以承认法官的直觉、情感和良心都是当之无愧的进行法理学演算的算子，但这种演算须遵循一条思维原则，即思考“什么是合法的东西”，或者说“在某一个特定的个案里什么是合法的”。要回答此类问题，法官必须把应该判决的、个别的具体个案与组成实在法的各种规则联系起来。规则和事实是他的思维的两大界限。他的考虑从案件到规则，又从规则到案件，对二者进行比较、分析和权衡。案件通过那些可能会被拿来适用的、决定着判决的规则加以分析；反之，规则是通过某些特定的个案或案件类型进行解释。

和普通思维过程一样，法律思维一开始也是从一种多少有些混沌的情景出发的，较之它所指向的结论而言，它是模糊、含混的。在分析事实情景和既有规则的进程中，法律推理中的大前提和小前提其实是试探性地、并且是相互观照着形成的。换言之，在依据法感获得初步的判决结论之后，法官需要在案件事实和准用规则之间反复进行校验，以使事实和规范之间形成一种具体、妥当的对应关系，以将最初的法感精确化为最终的判决结论。在疑案裁判中，案件事实与法律规范的最终契合，倚重于一个“法感持续往返流转于规范和事实之间”的过程：首先，是往返于案件事实与有关的规范文本之间；其次则流转于——借前述过程而被缩小范围的——案件事实与相关的规范之间；之后，裁判者就可以形成适当的准用规范；最后，“个案裁判者的法感往返于(透过规范方案及规范领域而研制出来的)具体规范以及(个别化之后的)案件事实之问”。

在法律方法论上，将事实和规范相互观照，并在事实和规范之间来回比较、靠拢的过程，被称为“等置”。具体说来，就是在法感的指引下将事实一般化，将规范具体化。事实总是表现为具体个案，将事实一般化，就是依据法感把个案向规范提升，看其是否存在规范结构中的事实要件；规范总是一般性规定，将规范具体化，就是把规范向个案下延，看其是否能包摄或适应个案。这也是考夫曼所谓的法律发现之方法论过程的“两个方面”：一方面针对规范调适生活事实，另一方面针对事实调适规范。在法感裁判论的理论框架中，法官“眼光之往返流转”、事实与规范之相互“等置”或曰判决结论的导出过程，可用一个等值图式予以形象化和一般化：

四、结语

法官在疑难案件中诉诸于直觉进行判决推理，既有心理学基础，也有直觉主义的哲学支持。在涉及道德争论的疑难案件中，本能、常识和司法经验，有时能让法官直接感知到系争案件中的朴素真理。在价值多元化和相对主义风靡的现时代，法律界乃至整个社会在安乐死、堕胎、同性恋权利、代孕合同等法律问题上大范围、长时段的分歧、争论和无奈，表明法院倘若要在相关具体案件中给个决断，那么主流法律解释理论“不待见”的本能、常识和经验，也未尝不是一种替代性方法。不过，纯粹心理学视角的直觉裁判论，难免像英国法律寓言中的门外汉审判：一个法律门外汉被任命到印度处理当地人之间的各种争端，当他就此事求助于法律界的朋友时，人家告诉他运用常识并坚定地宣告自己的判决。但他的朋友又补充了一句：千万不要试着给出理由，因为理由往往是错误的。直觉裁判得出的决定也许是合理的，但只能在偶然意义上产生良好的结果，就审慎度、周全性尤其是判决正当性而言，法感裁判论更符合法律思维和裁判事业的现实及理想形态。

在判决必须详细陈列依据和理由、乃至“建立在理性论证的基础之上”的法治社会中，研究直觉和经验之于疑案裁判的一个重要功能，是检验一份判决是理性司法深思熟虑的结果，抑或仅仅是法官的直觉甚或谎言。尽管直觉裁判论未能厘清“结论形成过程”，也没能给出“论证的资源和标准”，但仍认识到法官有义务设法通过形式逻辑，将自己的假设性结论和法律规范中广为接受的一般性命题衔接起来。法感裁判论则进一步指示了判决的形成路径和生成依据，它不但为法官断案提供了一种指导和制约，还帮助确定了判决说理的范围、要素和目标。相应地，在一份不附判决理由或理由不充分的裁判文书中，公众是无法鉴别判决结论到底是法律适用的结果，是法官直觉的产物，抑或仅仅是法官的一个谎言。在当下中国的司法实践中，一些法官径行“根据国家现行政策⋯⋯判决如下⋯⋯”的裁判方式，就难免让人质疑判决结论纯粹是法官的一种直觉、一个谎言。这是中国式司法的一个特色，更是下一步司法改革需要正视和治疗的一个司法病灶。

本文系#法感#专题第4期

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