Vol. 397 朱振：权威的证成及其方法论问题 | 《法律的权威性》书评
——对三篇书评的回应
作者：朱振，吉林大学法学院教授
原文发表于《国家与法治研究》第一卷
为便于阅读略去本文脚注
感谢《国家与法治研究》授权“法律思想”推送本文
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首先我要特别感谢郑玉双、沈宏彬和骆意中三位青年法理学者对拙著的书面评论，他们都是国内目前研究英美分析法理学年青一代中的佼佼者，因此他们的评论都比较专业而深入，直面当今分析法理学研究的前沿和核心问题。《法律的权威性：基于实践哲学的研究》这本书（以下简称“本书”）主要处理了四个方面的问题：权威的概念分析、权威的证成、权威命题对排他性法实证主义的支持以及建构法理论的方法论，三位书评作者都针对权威的证成和（或）方法论问题展开了批评性的讨论。这一方面是因为这两个问题都是当今分析法理学正在热烈讨论的问题，另一方面是因为对于这两个问题，我都给出了自己的看法，这些看法都是暂时性的，因此也都是可批评的。
郑玉双的论文主要讨论了第七章的方法论问题，这也是他近来的研究工作着重关注的领域；骆意中根据“权威”概念将本书分成三个部分：权威的上游概念、权威的证成以及权威的下游概念，他集中讨论了证成问题；沈宏彬的论文则既批评本书关于服务性权威观的评论，又批评本书关于方法论的看法。在下文的论述中，我首先概括他们书评文章的主要评论点，对这些评论点进行适当的总结和合并，并在此基础上再给出我的基本回应。在论证结构上，本篇回应文字分为三个部分：第一部分讨论权威理由的性质，以及与排他性理由的关联，主要是批评性地检讨Christopher Essert的理论；第二部分讨论拉兹服务性权威观中的一些基本论题，以回应沈宏彬的批评；第三部分再次总结我在本书中对描述性法理学的批评要点，澄清一些误解，并指出沈宏彬的批评为什么是不能成立的。
一、再访权威理由的排他性
骆意中并没有直接提出他本人的看法，他的批评策略是借用别人的批评来表明本书所忽视或者缺漏的论证步骤，从而尝试提出对于拉兹理论的一些后续拓展的可能。当然他认为这些遗漏的批评都是非常关键的，是拉兹的理论目前遇到的、而且还没有进行有效回应的根本挑战，无论辩护还是扬弃拉兹的法律权威性框架，都必须要直面这两种批评。本文将主要回应其中的一种批评，在做出回应前我先处理骆意中所提出的一些前提性质疑。
骆意中认为本书关于权威证成的两章是放在“权威/自主性”的框架下来讨论的，而且还把以沃尔夫为代表的哲学无政府主义的挑战视为权威证成最重要的理论对手。骆意中对于前者没有提出异议，而是认为在讨论权威和自主性时，拉兹本人似乎并没有将哲学无政府主义者视为最重要的挑战，而是将国家中立性（支持者包括约翰·罗尔斯（John Rawls）等学者）作为他理论最重要的反对者。而且骆意中还把拉兹的服务型权威观与其所发展出的一种至善主义的自由主义关联起来，以建立拉兹政治理论的一惯性立场。
对于骆意中的这个判断我基本是赞同的。首先，在拉兹关于权威的概念分析和正当性证成的早期工作中，他处理了沃尔夫的哲学无政府主义的挑战。在那个时代，沃尔夫以一种简单直接且非常有力的方式提出了关于权威正当性的挑战，所以那个时代的许多政治哲学家都处理过这个问题。于是要澄清的是，本书关于哲学无政府主义挑战的讨论基本只是为了要表明，沃尔夫的哲学无政府主义的基本观点对康德的自主性理论做了一种破坏性的发挥，在理论上是难以成立的。因此一种关于权威的正当性理论是可以建立的，于是在这个背景下本书重点讨论了拉兹的服务性权威观。其次，拉兹后来在关于自主性的专门讨论中发展出了一种带有至善主义色彩的自主性理论，这种理论的主要对手是主张国家中立性的理论家。在这种理论中，拉兹对于自主性、强制以及国家的作用都做了全新的理解。我也认为，至善主义的自主性理论与服务型权威观可以说是相互支持的，强制可以与优先性命题相连，而强制是可以得到辩护的，常规证成命题（The Normal Justification Thesis，以下简称NJT）提供了一种辩护的框架，而真正在的辩护在于依赖性命题，它体现了国家（权威）的积极功能。
更为根本的是，骆意中对本书的批评性研究的模式也提出了一个批评。他认为在模式上，本书主要选取了Scott Shapiro、Heidi Hurd和Larry Alexander等特定人对拉兹的批评性看法，他认为这种以特定学者的批评为线索的讨论方式需要交代理由，否则很容易就遗漏一些重要的讨论线索。于是他认为本书就遗漏了两个重要的批评进路：一是否定法律权威指令具有二阶理由的结构，二是否定NJT和权威的服务观能够创造权威。就前者而言，他主要介绍了Christopher Essert一篇论文中的观点；就后者而言，他主要介绍了Stephen Darwall的批评进路。他认为，这两个批评进路非常根本，而且拉兹本人难以回应。骆意中所说的这两个批评方向都是非常重要的，但是我并不认为Scott Shapiro、Heidi Hurd和Larry Alexander等学者没有涉及到类似的批评，或者说本书选取他们的批评套路是随意的。Larry Alexander的批评实质上也是指出，在人们真实的实践推理结构中，排他性理由是不存在的。可以说，这两个批评方式，一个是指向优先性命题的，一个是指向NJT的。本书虽然都处理过这两个问题，但是在这里我还是想对Christopher Essert的批评进路发表一些简要的看法，详细的讨论希望能另文再述。Essert的这篇论文发表的时间比较晚，在写作本书时，我确实并没有详细地处理这篇文献。
Christopher Essert认为，并不存在排他性的二阶理由，二阶理由要么排除掉我们全部的一阶理由，要么只是重复计算一阶理由。这就是Essert所说的拉兹二阶理由的困境，而且这种困境似乎还能从拉兹那里找到文本上和观点上的依据。在拉兹的仲裁者的例子中，仲裁者是依据依赖性理由来裁决的。而其决定既是行动的一阶理由，同时也是排除其他理由而行动的二阶排他性理由。Essert重点讨论了二阶理由的排除范围问题，即二阶理由所排除的依赖性理由是否包括支持提交仲裁的行动者的一阶依赖性理由。他认为，这里存在着两种可能：第一种情形是排除所有的依赖性理由，包括赞同的或反对的理由，权威创造了一个新理由。这样就会得出一个反直觉的结论，即依赖性理由被排除了，行动者并不根据依赖性理由而行动。这正如Essert所指出的：“尽管各方当事人应当做φ，但是他们不应当基于任何依赖性理由而做φ。也就是说，各方当事人不能遵守那些被排除的做φ的理由。但是当你考虑一下时，会发现这是一个奇怪的结论。请记住，做φ的依赖性理由正是仲裁者在其管辖权内命令各方当事人做φ时所应当考虑的。这些理由正是决定所应当依赖的，并因此必须成为做φ最重要的理由。”
第二种情形是只排除反对做φ的一阶依赖性理由，而不排除赞成的理由。如果是这样，被保护的理由的任务就是排除反对做φ的依赖性理由并创造一个新的一阶理由，而后者正是依赖于赞成做φ的依赖性理由。行动者的行动理由就包括两个方面：一是赞成做φ的依赖性理由，二是被保护的理由的一阶面向。而这一点正是犯了拉兹所说的双重计算（double counting）的错误。拉兹指出：“当考虑关于一个行动之各种理由的分量或力量时，规则的理由不能是作为额外的理由而被加入到规则自身。我们必须计算一个理由，或计算其他的理由，而不能同时计算二者……否则，这样做就是犯了双重计算的错误。”以拉兹所举的仲裁者的例子来说，仲裁者的决定“计算依赖性理由并反映其结果”，并“意图取代它所依赖的理由”，所以其效力基于那些奠定基础的理由的效力。Essert从中得出一个结论认为：“决定一旦做出，我们似乎就有了关于诸理由的一个平衡，据此存在着做φ的依赖性理由，也存在着被保护的理由的一阶面向，后者也是做φ的一个理由。但是，被保护的理由的一阶面向的力量奠基于做φ的依赖性理由的力量（请记住，被保护的理由意图‘计算这些依赖性理由’），因此那些依赖性理由似乎就被计算了两次。”这就是Essert所说的第二种困境，即双重计算的问题，它损害了被保护的理由在实践推理中的主要优势，即我们应当遵循规范，即使有好的理由不去遵循它。
在Essert看来，这两种情形似乎都可以从拉兹的论述中找到依据。在拉兹早期的论述中，我们可以找到一段论述以表明他似乎认为排他性理由要排除所有的依赖性理由。他指出：“在决定一个人是否应当服从权威的命令时，人们应当排除赞成或反对缴纳所需金额的所有理由，而这件事正处于权威的管辖范围内。”但是在其后期的表述中，拉兹似乎又赞同排他性理由只排除反对做φ的依赖性理由，他指出：
一个有约束力的权威命令当其发布时，它就并不仅仅是一个行为理由，而且也是一个排他性理由，亦即不遵循与规则相冲突之理由的一个理由（也就是不按照这些理由而行动的一个理由）。这就是权威命令怎样具有优先性的。它们排除了对相冲突之理由的依赖，但不排除所有的相冲突的理由，而只排除立法者在发布命令之前所意图考虑的那些相冲突理由。当然，这些排他性理由并不排除依赖一些行为理由，因为这些行为的方式与命令所要求的方式是同样的。请考虑一下：通过压倒在没有理由时我们将会做的事情（当这样做并不符合理由时），权威就改进了我们对理由的符合。因此，假设权威在这一任务上是完全成功的，那么权威就无需并确实不阻止我们遵循支持一个论证的那些理由。然而，权威要改进我们对理由的符合就必须压倒我们的一个倾向，即遵循不支持那个论证的那些理由。因此，优先性只排除与权威的命令相冲突的理由。
Essert认为第一种情形是反常识的，依赖性理由应当成为人们做φ的基础；而第二种情形实质上是支持无差异命题（no difference thesis），即“权威没有改变人们的行动理由”。我认为Essert的批评还是一个比较常规的批评进路，实际上我在本书中所讨论的Larry Alexander的批评进路以及具体观点都与Essert存在相似之处，即都是通过重构人们实践推理的过程来批评拉兹的排他性理由，并进而拒绝拉兹根据创造排他性理由的能力来分析权威。相比于拉兹关于权威正当性的证成，我认为他关于权威理由的概念分析相对是比较成功的，因为这种分析基本上是对事实性的实践权威的分析，符合我们关于实践推理的直觉。下文我尝试通过在拉兹的两段看似矛盾的论述之间重建一种融贯的理解来回应Essert的批评。
拉兹认为，权威命令是一阶理由和二阶排他性理由的结合体，即被保护的理由（protected reasons）。“被保护的理由是以下两种理由的一个系统性结合：一种是履行一个人一直在着手去履行的那个行动的理由，或规则所要求的理由，另一种是不依据某些特定的（赞成或反对该行动的）理由而行动的一个排他性理由。”这是一个比较复杂的构成模式，对于这个模式所可能引起的误解拉兹本人有着清醒的认识。他指出：“如果一个规则由某些特定理由而证明为正当，那么它所要求的行动要么总是该奠基性理由（the underlying reasons）所要求的行动，在这种情形中人们可能正依赖该理由而非该规则；要么规则所要求的行动偏离了该奠基性理由所证成的行动，在这种情形中遵守该规则是不正当的。因此，规则要么是多余的（redundant），要么是不正当的（unjustified）。”Essert所认识到的这种困境实质上都可以归结为上述拉兹所总结的第一种困境，即权威性规则是多余的，人们行动的基础实际上是理由而非权威性规则，双重计算的结果是权威性规则没有对人们的行动造成实践差异，这实际上是赞成无差异命题。
拉兹认为，我们要是能够创造出这样一些情形就能够摆脱这个困境，即在这些情形中“即使一个人并不意图遵守（comply with）奠基性理由，对奠基性理由的符合（conformity）也得到了改进”，也就是说，“遵守规则确保了符合于奠基性规则，甚至比其他方式能更好地实现这一符合。这一点就能够证成遵守规则，即使规则所要求的行动并不是奠基性理由所要求的。这一遵守（compliance）也许仍然是最大限度地符合奠基性理由的最好策略。这一不遵守另一个理由的理由就是一个排他性理由。由于规则只能作为规则而起作用，因此，如果人们把规则作为行动理由并避免努力遵守奠基性理由，那么所有的规则都是排他性理由。”拉兹是通过对理由的最佳符合来说明排他性理由并不违反常识，而且反过来只有把权威规则视为排他性理由，这种间接策略的优势才能发挥出来。因此权威规则是一定要、而且也一定能够造成实践差异，双重计算是不成立的。
因此，Essert所引证的拉兹的两段论述实质上也并不矛盾，也许拉兹在不同地方的表述存在语言用法上的差异，但是其基本观点是一贯的而明确的。因为人们是排除所有的赞成或反对的理由，还是只排除反对的理由，都不影响权威的性质，即它是一个排他性理由。拉兹认为，“排他性理由是不按照某些特定的有效理由而行动的理由”，它们并不废除或取消那些理由；这些被排除的理由是实施某些行动的理由，而且“它们被一个排他性理由所排除”这一事实仅仅意味着它们不应当被遵守，而非意味着它们不应当被符合，它们最好能够得到间接服从。在这里，排他性理由并不能决定每一个行动者在每一个具体的场合都要内在地遵守并符合权威，它只要阻止行动者按照相冲突的理由而行动就可以了。此外结合上下文来看，Essert所引证的拉兹的那句话并不是要表达其所意指的“权威排除所有的理由”，而是指一个人是否应当服从权威并不取决于赞成或反对的理由，衡量这些理由属于权威的权限。拉兹的这句话似乎是在讲证立权威的问题，这表明了证立权威的一个特征，即独立性，也就是说人们是否应当遵守权威独立于权威的内容，与赞成或反对的理由无关。
至此，我们就可以总结权威性行动理由（比如法律理由）的性质：首先，权威性行动理由是一个独立的行动理由，既独立于其内容，又独立于行动者的理由（各种奠基性理由）；其次，权威性行动理由以自己的意图为行动者创造了一个新的理由，“新”并不是指以往不存在内容上同样的理由，而是指以权威性的排他性理由的形式表现出来的新理由；再次，权威性行动理由排除了行动者自己的理由，它与行动者的理由相比不是强度上的，而是另一种类型的理由；最后，“权威性规则的存在”这个事实是一个理由，一个人有理由做某事，当且仅当权威性规则做出了这样的规定。
Justice in Robes
作者: Ronald Dworkin
出版社: Belknap Press
出版年: 2006-04-15
二、权威解释的功能主义进路：它包含价值吗？
从上文的论述可知，拉兹的排他性理由的基础在于它是一种间接策略，人们遵守权威理由或规则就是在更好地符合奠基性理由，而不是通过直接遵守奠基性理由来做到这一点。这一论述模式是拉兹“服务性权威观”的核心内容，即权威发挥的是一种中介或调节功能。这也是拉兹建构服务性权威观的出发点，即服务性权威观认为“权威在人们与适用于他们的正当理由（right reason）之间起到调节作用”。正是从这样一个认识出发，沈宏彬认为本书对拉兹“服务性权威观”的批评都是错失焦点的，这表现为两个方面：一是内在理由是一种元伦理学理论，拉兹的法理论并不预设任何元伦理学理想，而且内在理由论进路的批评并不影响权威证立方式的中介性功能；二是本书试图引入民主理论及其内含的广泛参与权来解决权威内部结构的问题，而这些价值不仅已被吸收进满足服务性权威观的法律权威之中，而且还偏离了批评的方向，即“权威的中介角色”这个指向拉兹服务性权威观自身结构的批评，因此沈宏彬认为，任何试图诉诸一般性政治价值来解决这一批评的做法都是错失焦点的。
我认为，沈宏彬对拉兹基本理论进路的理解没有什么问题，但是他辩护拉兹服务性权威观的策略在某种意义上把真正的理论问题狭隘化并固定化了。一方面，他把拉兹的中介角色或间接策略抽离掉了它所要服务的对象，并因此看成是一个几乎不可被批评的东西；另一方面，他又为服务性权威观添加了更多的实质性内容，而拉兹的服务性权威观是一个相对中立而开放的论证架构，添加了太多的内容实际上又限制了服务性权威观的适用范围。接下来，我将逐步地回应沈宏彬的这两个批评。
（一）元伦理学与权威的中介作用
从拉兹本人长期而一贯的论述中，我们能够看到依赖命题和NJT的结合构成了拉兹所谓的服务性权威观，它指向的或者说辩护的是优先命题（The Preemption Thesis）。优先命题实际上是排他性理由的复述，其内容是关于实践权威的概念分析的结果，它在某种意义上确立了义务的概念内涵。“权威要求履行某个行动”这一事实不仅是一个行动理由，而且还要去取代其他相关理由。从行动者的角度来说，权威命令的发布这个事实本身就意味着有义务服从它，而不能按照行动者自己关于理由的判断而行动，这就是遵守权威命令的义务，符合义务概念的核心意涵。Leslie Green正是在这个意义上重构了优先命题的内容，他称义务为内容独立的理由（content-independent reasons），“内容独立”的标志是理由的力量并不依赖于这些义务所要求的行动的性质与优点，而有其他的独立来源，比如允诺（promise）所产生之义务源自“信守诺言”这样一个法律与道德规则。具体来说，内容独立的理由包含两个方面，即这样的理由在效力上既是绝对的又是优先性的（both categorical and pre-emptive in force）。优先性意味着义务人要把自己关于行为价值的看法放在一边而去履行义务；绝对性意味着义务的主张并不取决于义务人自己的目标与利益。由此可清晰看出，义务的概念性特征与优先命题的内容几乎是重合的。
但是这个义务是从哪里来的呢？实际上这是概念分析的结果，即如果我们接受类似于法律这样的实践权威，它就必须对人们的行动造成实践差异，否则它就不能以权威的形式发挥作用。拉兹曾专门指出，对排他性理由的说明都是纯然工具性的（instrumental），规则属于中低层次的实践推理（the middle and lower levels of practical reasoning），基本上缺乏基础。这是一个实践推理层面的问题，他并没有考虑“排他性理由如何具有内在价值”以及“排他性理由能否在实践推理中扮演一种非工具性角色”等等这样的问题。
输入端是义务，这是权威的制度性造成的；所以输出端也是义务，人们必须遵守法律（的内容），即使它可能是错误的。这种模式是“义务进-义务出”，这只是事情的一个方面；而在证立的意义上，却是“理由进-义务出”。拉兹反对存在一般意义上的服从法律的义务，所以他对优先命题的辩护不是从存在服从法律的义务出发，而是从功能的角度指出，服从权威而非自己的判断是在更好地符合理由。因此问题的核心就在于“理由”能否辩护排他性，很多学者正是在这个意义上认为服务性权威观辩护不了优先命题。因为NJT只提供了一个比较弱的辩护策略，即一种功能主义的解释模式，也就是说权威起到的只是中介作用，通过权威人们能够更好地符合理由。在拉兹看来，权威综合权衡各种依赖性理由，权威所要求的行动最好地实现了人的行动所能实现的任何价值，因为“权威具有更杰出的专业知识，这很可能使得权威命令所要求的行动比我这个非专业人员所认为最好的无论什么样的备选行动都要好。……权威的命令赋予所规定的行动以突出的地位，这是达致某种可欲的协同的最佳途径，而以其他任何方式都将不会达致这种协同。”
中介的作用实际上是NJT的核心，也是其功能主义证成思路的核心，这也是本书对服务性权威观进行批评性讨论的基础，所以我不明白为什么沈宏彬一再指出本书关于NJT的批评是错失焦点的，即使这些批评是错误的它也不是错失焦点的。我的批评的出发点在于，NJT不是辩护一般意义上权威，而是拉兹所界定的在实践推理上具有优先性的权威（权威的优先命题）。根据上文把优先命题与义务相关联的论证，我们就可以看出，拉兹关于理由的元理论的分析实际上是赞同一种外在理由论，这种带有元伦理学色彩的分析必然需要一种非意志论的关于权威的证成模式。Leslie Green曾把证成权威的理论模式划分为意志论的理论（Voluntarist theories）与非意志论的理论（Non-voluntarist theories），二者的分歧点在于证成法律权威是否需要借助于行动者的选择或意志作为服从义务的理由。意志论包括“同意（Consent）”、“表达的义务（Expressive Obligations）”和“公正（Fairness）”；非意志论包括“构成的义务（Constitutive Obligations）”、“工具性证成（Instrumental Justification）”和“必然性（Necessity）”。拉兹的服务性权威观依赖于一种间接进路（indirect approach）的优越性，他认为这尤其类似于各种规则功利主义（rule-utilitarianism）的讨论。所谓的间接进路指的是这样一种尝试，即“不是通过遵守某些特定的理由（我称之为‘奠基性理由’），而通过遵守一套备选的理由（亦即规则），来最大程度地符合奠基性理由；因为规则是量身定做的，以至于遵守规则能够最大程度地符合奠基性理由。”因此，NJT就属于其中的工具性证成，即通过帮助其服从者做其所应当做的，权威在工具的意义上就是正当的。
所以，关于理由的元伦理学理论与权威的证成是有关的，而非不相关。优先性命题蕴涵了对理由性质的界定，而服务性权威观的指向对象就是优先命题。能够有效辩护优先命题是权威证成的核心，从关于理由的元伦理学理解出发去表明什么样的理解是可接受的，与权威证成的类型密切相关。外在理由论者恐怕难以接受对权威证成之意志论的解释，而只能是工具主义的解释。此外，本文引入威廉姆斯的内在理由论并非表明对其理论的完全接受，本书实际上是持有一种批判接受的立场，因为内在理由论无法解释权威理由的性质。本书试图在权威的概念分析和证成模式之间找到一个中间道路，沟通“义务进-义务出”与“理由进-义务出”之间的裂痕。在理由的性质上，我赞同优先性命题；而在权威的证成上，我赞同一种意志论的证成模式。
（二）服务性权威观的性质：它包含实质价值吗？
沈宏彬一再指出，拉兹提供的是一种处于实践推理下游的法律理论，对拉兹理论的讨论只有围绕“中介”来展开才是有意义的，否则就是错失焦点的。他又指出基于程序的批评是一个有效的批评，但是本书基于民主（程序）的参与权这个特定价值的批评还没有达到服务性权威观的道德价值要求，遑论解决其问题。于是沈宏彬为NJT注入了众多的实质性价值，服务性权威观不仅要求法律尊重一定的程序以及相应程序性的参与权利，而且还承诺了更多有价值的内容。沈宏彬还认为服务性权威观源自于解决政治社群的联合问题，参与政治社群是我们的一项道德义务，但是这只能通过法律权威来完成，而无法单纯诉诸每个人的实践推理。于是他指出：“我们可以确定一组政治价值的特定排序及其相应的合作框架，从而使得我们能够生活在政治社群中，这样遵循法律权威的指令就比我们自己权衡，能更好地遵循我们自己本来就负有的道德义务。”据此，公正、正义、基本人权等等都包含在服务性权威观中，否则权威就不可能获得正当性。
沈宏彬似乎把拉兹的服务性权威观视为一种整全性的政治哲学理论，但是拉兹的服务性权威观意在提出一种类似于Dworkin整全法的政治哲学理论吗？实际上并非如此，我赞同Brian Leiter的一个判断，认为它只是一个描述性的主张，而且这个判断符合拉兹本人对自己理论的描述。Leiter指出：“拉兹并不赞同权威的服务观念建立在如下基础上，即它在道德上是有魅力的或在道德上有好的结果：他认为它是我们的概念。那是一个描述性主张。”这里所说的“结果”并不是指权威在道德上一定能够带来实际的好结果或体现了一种道德哲学之后果主义的论证思路，而毋宁说拉兹的NJT只是提供了一个包容性（尽管不是中立性）的框架，即只是指出遵守权威是更可能在遵循正当的理由。“结果论”指的是一种论证模式的理论倾向，即权威基于依赖性理由的判断能够为行动者的行动带来更多的信息便利、更大的成功可能性、能够促进某些价值的实现（比如权威能够有效解决由多个行动者的行动所造成的合作问题、囚徒困境问题等等）。正如Coleman and Leiter所指出的，“法律的权威依赖于其功效（the authority of law depends on its efficacy）”。Andrei Marmor在以程序为基础批评拉兹的服务性权威观时也认为它是结果取向的，他指出：“我们通常和关心结果一样关心程序（We often care about process as much as we care about results）。”
由此，我们就需要对NJT作进一步的澄清。拉兹的服务性权威观与其说是“证立”、不如说是在“说明”权威之正当性的条件。拉兹在与笔者的一篇访谈中指出，NJT对证立权威的各种观点都是开放的，而不是在提出只能以一种方式才可满足的正当性条件，但是开放并不意味着NJT是中立性的，它并不包含所有的权威正当性的论证思路。关于这一点，拉兹具体的论述是：“我仅意图在下述意义上使我的论述既开放又合理：使得权威具有正当性的各种不同理论的支持者能够把他们的观点与那一论述相协调。他们能够把他们的理论解释为关于我所赞成的正当性条件得到满足的方式。这并没有使我的论述成为中立性的，因为一些人尽管能够根据我的术语而调和他们关于正当性的观点，但他们有充分的理由可以发现更相宜的备选论述。我认为，我关于权威的论述在这一方面是成功的。”拉兹甚至认为，NJT的包容性可以宽松到容纳亚里士多德、马基雅维利、霍布斯、卢梭、康德、边沁等等的众多支持者的观点。他们的看法也许各异，其成功与否也取决于独立性因素，但是他们都可以用服务性观念作为对权威的正确性说明（use the service conception as the correct account of authority）。单纯从NJT来看，拉兹的这个解释符合其关于NJT文字表述的含义。
服务性权威观的真正基础在于依赖命题，我甚至倾向于认为，依赖命题是服务性权威观的正当性核心，而不是NJT，NJT只是提供了一个工具主义的辩护框架。对于这个判断我们也可以从拉兹的一段表述中找到依据，拉兹认为：“权威的命令就是我们的理由。‘权威的命令充分地依据理由’，当对权威的接受建立在这一信念之上时，我们只有依赖于权威命令而非我们自己关于它们所适用之每一情形的价值判断，它们才能产生意图要产生的利益。这就是承认决策权应当拥有权威的全部要旨。”如何从依赖性理由达致一些正当的理由（right reasons）以及这里的“正当的”如何理解，拉兹并没有给出明确的解释，学者们的理解也不尽一致。Jules Coleman认为“正当理由的要求”指的是“对一阶理由的合适权衡（the proper balance of first-order reasons）”，而Michael Moore则认为，只要是基于那些先前的理由（those antecedent reasons）就可以了，并不要求正当与否。很明显，Coleman主张一种强意义的正当理由，而Moore则主张弱意义（a weak sense）的正当理由。如果指的是后者，那么服务性权威观就是一种比较弱的证成，因为作为实践权威的法律命令在现代社会经常要面对和处理比较复杂和重要的政治道德和权利（political morality and right）的争议，处理不好这些问题，权威命令也无法有效地在理由在行动者之间起到一种协调作用（a mediating role）。似乎我们应当期待“正当理由”必然包含实质性价值，但是拉兹的看法并没有这么“实质”。他在与笔者的访谈中指出：“运用‘正当理由’这一表达形式就承认了，一个法令或法律的道德身份可以是复杂的。也许有着许多赞成它的理由和许多反对它的理由。‘正当理由’指涉了这一复杂性的结果，亦即指涉了根据这一事实——即那一法令或法律从属于所有那些相冲突的因素——而被决定的法令或法律的身份。”
作为证成权威正当性的一个常规方式，NJT以及与依赖命题相结合而形成的权威的服务性观念更多地只是提供了一个常规的证成模式和条件性的论证框架——甚至能够与无政府主义兼容，而不预示它在道德上多么有魅力，或必然包含什么价值。这也许是我们能够对服务性权威做出的一个基本判断，而不是像沈宏彬认为的那样，它必然包含着众多的实质性价值。
Practical Reason and Norms
作者: Joseph Raz
出版社: Oxford University Press
出版年: 1999-12-16
三、法理论建构的方法论
郑玉双曾经写过一篇论文评论本书关于方法论问题的讨论，这次的书评文章依然延续了他关于元伦理学视角下的一般法理论的探讨。在本书第七章中，我关于建构法理论的方法论的讨论主要集中在与权威命题相关的概念分析方法的检讨上，并没有过多地在一般意义上讨论方法论问题。郑玉双注意到了这个问题，并结合最新的文献在方法论上深入研究了如何回应德沃金的最新挑战，并给出了法实证主义可能的发展方向。那就是法实证主义传统的描述性、中立性立场在德沃金的一元论面前不堪一击，新的出路在于将一般法理学视为元规范性探究的一部分，这样也才能挽救法实证主义。郑玉双认为，这一进路既可回应德沃金的挑战，又可以使得法实证主义不再纠缠于概念分析问题，因为元规范性探究可以吸纳概念分析或舍弃概念分析而从事其他形式的理论反思。我赞同郑玉双对本书关于方法论讨论的理论目标的定位以及不足之处的总结，并赞赏他目前在从事的方法论研究工作。重新分析和检讨当代英美分析法理学在方法论研究上的新进展是另一个大工程，本文在这里不做进一步的处理；而且郑玉双的讨论也是在本书方法论论述的基础上的进一步讨论，并没有提出太多的批评意见。因此，本文关于方法论问题的回应主要针对沈宏彬的批评，因为他的批评更为直接，而且更具有针对性。
沈宏彬对描述性法理学的理论目标给出了一种解释，他认为描述性法理学就是要对法律这种特定的规范性实践做出一种最佳的整体性理解或说明。因为法律参与者对法律的理解是片段式的，所以需要整体性和系统性理解；又因为要说明参与者对法律的各种基本直觉和理解，所以需要的是最佳的理解；而在这个过程中，理论家只是分享法律参与者的理解并作出整体性最佳诠释，无需对参与者的理解在道德上表示赞成或反对，所以这种理解是描述性的。我认为沈宏彬的这个总结没有问题，符合描述性法理论家的工作性质，而且也与本书的总结是一致的。沈宏彬的反对意见主要集中在本书对描述性法理学的批评上，他认为这些批评是不成功的。我提出了两个相互独立的批评：一是质疑描述性法理学关于法实践重要性面向的判断对法律参与者的意义和价值；二是试图揭示描述性法理学“自身置入”式的认识模式所面对的困境。沈宏彬认为这是两个“熟悉”的批评，并逐一进行了检讨。
第一个“熟悉”的批评指向我做出过的一个结论：“一方面，理论家认为重要的，对于法律实践的参与者来说并不一定是重要的，法律的本质属性也只是理论家自己的判断。另一方面，这样判断出的法律本质属性，可能还是法理论家自身并不认同的。”沈宏彬认为这两个批评都是错误的，理由在于：第一，理论家对参与者直觉重要性的判断并不是“理论家自己的判断”，而是要服务于描述性理论的客观目标；第二，理论家判断出来的法律的本质属性是法律的客观属性，理论家是否认同与概念分析的结论正确与否无直接关联；第三，理论家与法律参与者共享一套概念和思想体系，理论家认为重要的对参与者来说一样是重要的，因此也就不存在对理论家建构的理论进行元理论评价的空间，因为描述性法理学之上并不存在一个更高阶的元理论，对描述性法理学的评价本身就是在从事描述性法理学的工作。
沈宏彬的第一个和第二个理由都是基于一个共同的理据，即描述性法理学致力于一个客观的目标，或者说具有客观的属性（比如说法律是一种实践权威），他甚至把理论家的工作类比于化学家发现水的本质属性（H2O）的工作。正如上文所述，我认可沈宏彬对描述性法理学之工作方式的描述，但不认同他对描述性理论之性质的界定。恰恰相反，我认为描述性法理学的工作是一种典型的诠释性工作，诠释性工作的性质并非发现一个客观的结构或属性。描述性理论所判断出的法律的性质并不存在客观意义上的错误或正确，而只能说在具体语境中哪一个更具解释力、更为融贯。比如法律命令论对于某个时代的法律实践来说，也许是非常具有解释力的；但是对我们这个时代的法律实践来说，这种解释则明显不符合我们关于法律实践的自我理解。然而，法律命令论依然具有真理成分，不是“在客观上”就是错误的。法律是一个诠释性的概念，法理论家的工作完全不同于自然科学家的工作。用哈特的理论来看，描述性理论家对法律实践持有一种不极端的外在观点，即“理解但不接受”。
无论是哈特的外在诠释方法、拉兹的社会理解进路，还是吉尔茨的民族志描述方法，都是通过多阶诠释来达致对法实践的最好理解。最终的理解都是法理论家自己的判断，尽管这种判断为了达到自身的融贯性最后基本都走向了诠释的进路。吉尔茨意义上的“深描”面对的是异文化的法实践，“理论家自身不认同所描述出来的法律本质属性”这一点是很容易理解的。但是哈特和拉兹意义上的法理论家本人对所建构的理论会持什么态度呢？对此，我依然没有改变我在《法律的权威性》中的看法：“按照Dickson的主张，应该是一种间接评价，而不会是一种好/坏的道德评价，也不会是一种内在接受与认同的态度。法理论本身即是一种描述，它不是理论家本人的道德价值判断。他也许对理论本身会认可，因为这是他的判断；但不会认同理论的内容，或者说，无所谓认同还是不认同，因为他的视角是描述。”
沈宏彬的第三个理由涉及到我们怎样理解“元理论评价”问题，在这个问题上，我认为沈宏彬对“元理论评价”有一种独特的理解，这种理解迥异于本书的使用方式，这使得他的批评不会对本书的观点构成挑战。“元理论评价”是Julie Dickson借用哈特的“元理论价值”（meta-theoretic values）而提出来的，是其间接评价法理学的一部分。元理论价值是关于理论本身的价值评价，描述性法理学本身就是在从事间接评价的工作，即它要提出一个精确的、重要的且充分的关于法律的说明。甚至哈特指出，即使是规范性分析，也要受重要性判准（criteria of importance）的指引，以挑选出它所要分析的社会对象。元理论评价是对理论本身的评价，描述性的和规范性的法理学都需要进行这种评价，只是后者在间接评价的基础上还要进行更为直接的道德评价。描述性法理学要接受元理论评价不是说在描述性法理学之上还存在一个更高阶的元理论，而是说理论建构本身（而非理论内容）要接受是否符合简单、清晰、别致、完备（comprehensiveness）、融贯（coherence）等元理论价值的检验，这和“理论家是否与法律参与者分享同一套概念和思想体系”这个问题无关。
沈宏彬把第二个所谓的“熟悉的批评”概括为来自“核心情形”的批评，并对菲尼斯的一段话做了发挥，他主要目的是指出菲尼斯对法实证主义方法论的批评是要么是无效的，要么是很弱的。他的主要理由是：菲尼斯对法概念的说明并不是一种充分的说明，法律的概念要素并不总是意味着给出客观行动理由；菲尼斯与法实证主义的分歧在于对什么是概念理论持有不同的看法，这是两种不同的理论工作，并无实质分歧。沈宏彬的这个理由是否成立暂且不论，但是他关于“来自‘核心情形’的批评”的概括是不准确的，我并没有提出这个角度的批评。因为哈特在其“后记”中对于描述性法理学提出了一种“自身置入”的方法，我引入伽达默尔关于历史诠释学的理论主要是说明“自身置入”是带有自己的视域的，而不可能完全采取另一个人的立场而置入。因此哈特的“自身置入”要想成功就只有依赖于作者和读者之间共享的知识、信念和评价，我引用菲尼斯的那句话也只是想说明这一点。如果做不到这一点，描述也许一开始就无法进行，更别说取得成功。我对描述性法理学的批评无论成功与否，都是不是一种来自“核心情形”的批评，而是来自于对一种对诠释学哲学本性的理解。
The Morality of Freedom
作者: Joseph Raz
出版社: Oxford University Press
出版年: 1988
结语
分析法学既是一个法哲学思想体系，也表现为一套成熟的研究方法。我们中国学者研究分析法学，并不是要在中国复制它的观点。进一步的深化或推进研究既需要我们在哲学上的持续努力，更需要我们能够成功地运用分析法学的观点和方法解释中国古典思想与现实问题，这样分析法学才能在中国真正开花结果。这首先需要我们在理论上深化研究，相互讨论与批评，因此我要再一次感谢郑玉双、沈宏彬和骆意中的评论，这可以被视为深化分析法学研究的持续努力的一部分。
本文系#《法律的权威性》书评#专题第4期
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