Vol.454.2 萨维尼：论我辈从事立法与法学之禀赋（下） | 萨维尼与历史法学

论我辈从事立法与法学之禀赋

作者：弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼， 19世纪德国著名法学家，历史法学派的主要代表

译者：袁治杰，法兰克福大学法学博士，北京师范大学法学院副教授

本文原载于《中德私法研究》2015年第12卷

为便于阅读略去本文脚注

感谢袁治杰老师授权“法律思想”推送本文

七、三部新法典

对一部法典的全面批评，势必超出法典本身的规模，因此在一本小书里面不可能试图作这样的批评。而且此处并不取决于这些法典在细微末节中的价值，而在于这些法典为我们所展现的、支持或者反对成功制定同样类型法典的可能性。前文已经否定了我们制定一部良好法典的能力，而这三部法典出自同样的法学教育状态，因此，历史地看它们，可以被用来证明或者反对我们的上述主张。因为有关《拿破仑法典》已然有很多论著问世，这些论著均能适当且直接地服务于我们的目的，因此我首先来探讨它。

就《拿破仑法典》而言，立法的政治因素的影响先于技术因素，因此，它较之德意志诸法典而言对于现存法的改变更大。对于这一主要影响因素的原因与性质，最近有一本非常杰出的著作做了如此深刻的分析，以至于此处我完全可以仅将其观点予以概述：革命在废除旧制度的同时也在很大程度上废除了民法，两者并非出于对于一种确定的、被认为完美的状态的误信，毋宁乃基于反对现状的盲目冲动和对于不确定未来不切实际、毫无意义的期望。在波拿巴通过军事专制强迫一切之时，他也贪婪地坚持着那些有益于他的、排除旧制度复辟的革命部分，而其余那些现在使所有人都恶心的、以及与他相左的部分都应该消失，只不过这并非完全可能，因为过去对于教育、习俗和思想所产生的影响无法被消除殆尽。这种面向原来安宁状态的半回归毕竟值得欣慰，它也给予了此间产生的民法典以主导方向。然而这一回归只是厌倦、嫌恶的后果，并非高贵的势力与思想的胜利，而且即便在已经让整个欧洲反感的公共状态之下没有任何回归的空间亦如此。这种内在根基的欠缺，在国务委员会（Staatsrath）的讨论之中显露无遗，且必定给每个敏锐的读者以一种令人沮丧的印象。此时国家宪法的直接影响紧随而来。当法典制定之时，宪法就其理论而言是革命意义上的共和主义，然而在事实上，所有方面都已经倾向于其后发展起来的专制主义。因此基本原则本身也是举棋不定、变动不居，比如，波拿巴自己于1803年在国务委员会上宣布家庭遗产信托（Familienfideicommisse，即罗马法上的fidei commissum，可译为遗嘱信托，大体上指遗嘱人将其遗产分割为上位所有权与下位所有权，上位所有权归家族所有，而下位所有权，也就是一定的用益权则由指定的具体继承人享有，本质上是一种对所有权的分割，以保障家族财产的延续性——译者注）为有害的、不道德的且非理性的，而这同一制度在1806年又被重新引入且于1807年被纳入民法典之中。对于思想更为危险的地方在于，通过这种频繁的变换，经常被宣誓确证的信仰与崇拜的对象，在此被消灭，危险的地方同时还在于，表达与形式现在持续与概念处于冲突之中，并导致对于大多数人而言最后一点点真理与道德操守的残存也消失殆尽。要想找到一种比现在这种实际状况对于立法更加不利的公共状况，必定非常困难。即便对于法国人自己而言，通过持续的赞赏，依然产生了不少对于这种不幸状态以及基于此种不幸状态而产生的法典的不完美的感觉。尽管《法国民法典》在一定程度上引导法国回归，然而对于未为法国大革命诅咒所波及的德国，法典却意味着向着革命状态方向的前进，结果较之对于法国自身而言更加败坏和无可救药。——当然，很幸运的是，所有这些观点对于我们德意志人而言仅仅具有历史意义。然而拿破仑并未做如是想。对于他而言，法典不仅仅是一本书，而是掌控各个民族的工具，因此即使法典自身拥有所有的内在价值，对于我们而言也必定是值得谴责的、可恨的，何况它并不具备这些内在价值。我们已然从这一奇耻大辱中解脱了出来，不久之后，我们必将只会记得，曾经有些德意志法学家，不具有所有外在的能力，相当愉快地把玩这一法典，并向我们公布了他们的治疗方案，而其注定要为我们所谴责。（在拿破仑统治时期，《法国民法典》曾在德国被拿破仑占领的相当广泛的区域内短暂适用过，当时亦有德国学者鼓吹把《法国民法典》推广适用于全德国境内，值得注意的还有，在拿破仑失败之后《法国民法典》作为所谓的“莱茵法”在莱茵河区域一些邦国继续得到适用——译者注）现在该法典对于欧洲而言获得了另一种地位，因此我们能够把它仅仅作为一部法国的法典平静地、不偏不倚地予以评判。

现在我们来审视法典的技术部分，这一部分因其包含了现存法，所以即便没有革命也是可以被设想的。然而该现存法本身部分是罗马法的，部分是法国法的［（习惯法coutumes）］，所以法典的这一部分也在法国所有地区半对半引入了新法，且从未受到过欢迎；在德国做类似的尝试必定无法避免同样的后果。撇除这一考虑，我们现在转向法典本身。即使在德国，制定该法典过程中的严谨和周密也经常被赞誉。自然不可否认的是，4位编纂者在数月之内就借助整体的基础完成了草案：然而所有可能不完善之处，都应当在法国引以为豪的国务委员会的讨论中加以完善。在这样的讨论中，经常冒出思想的火花，确然如此，然而蒂鲍特确定无误地指明了这种讨论的一般特性，即肤浅的忽左忽右的言说与杂乱无章的变动不居。然而，主要的问题，即真正价值所系的技术问题，却基本上没有被讨论。这也不可能被讨论！对于一个人数众多且成员混杂的委员会，有些问题可能易于理解，比如父亲是否必须给女儿嫁妆，一项买卖能否基于显失公平（wegen großer Läsion）而被撤销，但是物权法和债法的一般理论如果没有科学的准备就无法理解，也根本不可能在这样的讨论中被提出，这种讨论只是仅仅按照顺序逐条审查草案，毫无对于所有段落内容和体系的探讨。以至于对买卖合同撤销的讨论至少4倍于对于合同前两章的讨论。显然每个专家都必须坦率地承认，那些孤立的问题与一般理论相比，对于法典的价值和功用而言无足轻重。因此国务委员会在涉及法典技术的范围内对法典毫无影响，而法典是且依然是有名的编纂者们实际上是法学家的速成品。当这些法学家形成之时，法国的法学又如何呢？众所周知，对于罗马法而言，波蒂埃（Pothier）是现代法国法学家中的指路明星，而他的著述对于《法国民法典》产生了直接的影响。我绝无丝毫贬低波蒂埃之意，相反，作为法兰西民族之一员，其所属民族的法学本应表现更佳。然而当波蒂埃几乎被作为法律渊源加以崇拜和研习之时，他所傲立其间的法学文献，则殊堪同情。如果我们进一步审视法学的学术水平，如其无可辩驳地呈现于我们面前一样，就会发现其学术水平事实上相当令人惊讶。非常重要的人物首推Desquiron，他紧随《十二铜表法》之后论述罗马法学家Justus Lipsius，并论述了狄奥多西二世时代著名的Sicardus，他是《狄奥多西法典》（Codex Theodosianus）的编纂者；即便这样的怪异之才也足以允许我们对于科学状态的平均水平作出结论。然而我们还是直接来探讨法典的编纂者，即Bigot de Préameneu、波塔利斯和Maleville。对于第一位的学术观点上文（原文第35页）已经作了初步的论述。对于波塔利斯的观点，下面仅作简单的论述即可。法典第6条含有如下规定：公法不能通过私人协议被变更（jus publicum privatorum pactis mutari non potest）。人们指责道，公法（jus publicum）并不是指那些涉及国家利益的法，而是毫无差别的每一部法律，每一部国家颁布的法律（jus publice stabilitum）。对此波塔利斯回答道：一般来说，这两种含义都存在，但是问题在于，在罗马法上这里的涵义是什么。“但是，这部法律的梗概是如何设想的呢？《学说汇纂》‘论契约’一节写道：允许违反法律的文意而约定私人的用益……公法就是直接涉及社会而不是个人的法。”我并不想说，这里公法（jus publicum）被肤浅地、错误地理解，但是我却想问，罗马人如何设想类似的规则，与这里的一般规则何干？如果说有所干系，从巴托鲁斯（Bartolus）（因为他是最杰出的）的语言中来展现罗马人的语言运用又是怎么可能呢，也就是说，把他与罗马法学家看做一类？这也许就是所谓的“带着枷锁的交流”（tamquam e vinculis sermocinari）吧！Maleville在其著作中完全以一种可敬的、理智的形象出现：但是，由于他属于法典编纂中罗马法的代表之一，所以其学术水平的某些影响就更具有决定意义。比如他撰写了一本有关时效取得（Usucapion）和要式转移物（res mancipi）的独具一格的历史概要：他说，当罗马人仅仅拥有小块附近的土地之时，2年的取得时效已经足够，但是当他们在远离罗马的地方行省获得土地之时，被要求10年的时效［longi temporis praescriptio（长期取得时效）］。要式转移物指意大利的土地，动产所有权单纯因为交付（Tradition）即转移，而时效取得仅仅适用于要式转移物；然而对于非要式转移物（res necmancipi），也就是说行省土地，适用长期取得时效，对此并无特别称谓；其占有人称为善意所有权人（dominus bonitarius）。在另一处则提到优士丁尼式时效取得：必须区分小偷与从小偷处购买赃物的第三人，前者适用30年时效，后者则适用（L. un. C. de usuc. transform）3年的时效，就好像罗马人从来没有听说过盗窃物（res furtiva）似的。另一个非常引人注目的例子同时涉及波塔利斯和Maleville。在离婚问题上，罗马法被经常援引，然而波塔利斯和Maleville却以一种不单纯是错误，而是完全不可能的罗马离婚史为出发点；比如，他们两人都相信，婚姻不能被单方，而只能在双方达成一致意见之时被解除，据此观念则所有的学说汇纂法，包括优士丁尼对于同一对象的法事实上会变得完全没有意义；按照他们的观念，通过双方合意的离婚，对于罗马人而言不过是一种错误观念的后果，即将婚姻与其它契约等量齐观！这里涉及的不是历史的稀奇古怪之处，而是对于讨论有着直接影响的基本原则，比如恰恰是所有罗马离婚史中造成普遍反感的、最不理智之处被纳入了《法国民法典》第230条。不过法学学识的这种状况不应被看作自高自大或者执拗；在有关买卖合同解除的争论中，因为偶然原因，托马修斯（Thomasius）关于合同解除的论文（指托马修斯1706年在哈勒大学的博士论文《De Aequitate Cerebrina : L. II. C. De Rescind. Vendit. Et Ejus Usu Practico》——译者注）落入一位国务委员之手，我们非常震撼地发现，这篇论文被以何等的惊讶接受、引用和讨论。（64）当然在别的材料中我们也可以提供类似且更高的学识！对于这种对于文献的无知，人们不能够以民族偏见加以指责，因为众所周知，在16世纪的法国有很多学者，至今我们依然可以从他们身上获得更多罗马法的知识。我自己曾经听一位巴黎的教授说，Cujaz的著作对于一个馆藏全面的图书馆而言尽管不可或缺，但是它们却不再被使用，因为其精华部分均可以在波蒂埃的著作中找到。

对于法典所赖以产生的土壤就探讨这么多，现在来探讨果实本身。对内容的全面性探讨并不在计划之列，这里主要讨论如下三点：规制对象的选择、对每一对象具体规范的选择以及它们与辅助适用的规范之间的关系。对于规制对象的选择，对于受过实践教育的法学家而言是最简单的，然而恰恰这一点是如此之粗糙，以至于在实际适用中产生了大量明显可以察觉的漏洞。并非经验和实践悟性，而是传统的教学方法给予他们的启迪引导着他们，如果我们进一步追本溯源，常常会发现，有些重要的规制对象之所以被遗漏，仅仅因为它们从来没有或者只不过附带出现在优士丁尼的《法学阶梯》之中，而它们却是大量最新体系赖以存在的不为人注意的基础。当然，因为这样的瑕疵在将来可以轻易避免，所以我们可以不必过于计较。

就这一考量而言，更为重要，其本身也更为困难的地方在于，对于实际选定的对象选定具体的规则，也就是具体规则的发现，正是要借助这些规则对将来大量的具体案件做出裁判。这里主要取决于自己是否掌握了指导性的原则，所有法律事务的安全和有效性，正奠基于这些原则（原文第22页），也正是在这些原则之中罗马人为我们提供了典范。然而正是在这一点上，法国人的工作显得让人极度沮丧，对此下面将用几个例子来予以阐明。

一个随处可以发现的重大瑕疵如下。就总体而言，财产法的理论以罗马法为基础。众所周知，罗马的财产法建基于两个基本概念，即物权和债权概念，人所共知，罗马人通过这两个概念的严谨和确定性达致了很大成就。这些基本概念在这里完全没有被定义，对此我并不想指责，相反，立法者们完全不了解这些概念的一般性，这种无知为整个法典蒙上了一层令人难以置信的阴影。然而如此重要之处毕竟显得过于一般化，而法律行为无效性理论在合同、民事身份行为（actes de l'etat civil）以及婚姻领域的适用，则让我们有机会进一步进行具体的分析。罗马法对于合同无效性在基于法律的无效（ipso jure）和基于抗辩的无效（per exceptionem，实际上就是撤销——译者注）之间作出了有名的区分，这一区分在古典法中以高度的确定性形成，甚至可能超出我们通常所假定的程度有效保留至优士丁尼时代的法律之中。《法国民法典》在基于违法的契约无效（convention nulle de plein droit）和请求法院宣告契约无效或撤销之诉（actionen nullité ou en rescision）之间作出了区分（1117条）。法典编纂者是否认为这种区分与罗马法上的区分一致对于我们而言是无关紧要的：重要之处在于，这种间接无效性［通过无效宣告之诉（action en nullité）］理论完全不确定。除了时效之外（第1304条），法典几乎没有对此作出任何规定，正如大量且非常重要的不同的法律效果在罗马时代会发生一样，现在也依然会发生。因此，问题既然已经被提出来，就必须通过这种或那种方式来确定这些不同的法律效果。——对于民事身份行为（actes de l'etat civil）法典规定了大量形式，而这些形式就其本质而言极端武断（《法国民法典》第一卷第二编第一章）。但是，正因如此，更有必要对违背这些形式的后果作出规定。很多法院曾呼吁对此必要性予以关注，尽管如此，法典对此却未作任何规定。也许人们应该想，在巴黎人们对于这一问题本身是如此确信无疑且意见一致，以致人们认为就此作明确的规定乃多此一举；绝非如此。Cambaceres假定，不遵从形式会导致无效性，也就是说，会消除所有文本的证明效力。相反，Tronchet认为，出生和死亡这样的行为之效力，丝毫不取决于形式，只有欺诈方可使之丧失效力；相反，在婚姻行为中，因形式要件欠缺而导致无效是可以想象的。Simeon则假定，不遵从形式绝不会导致证据丧失效力，于婚姻行为亦然。如果这一观念正确，那么所有这些形式就根本不归属于民法典，而归属于官员们的纯粹指令，实际上，民法典的文本是反对此观点的。然而，这一问题是如此之糟糕，因为涉及死亡登记表的诸形式，至少在巴黎是决然不可能被遵循的，在各省其遵循也不过是个指望罢了。——不过更为重要的是婚姻无效理论。罗马法就此问题采取了非常简洁明了的做法。如果婚姻的有效要件之一欠缺，则认为：婚姻不存在（non est matrimonium），对于婚姻的不存在，每个有兴趣的人在任何时间都可以主张；一项特殊的提出废除婚姻的诉讼是不必要的，也是不可想象的，而且对于这项权利，也不存在时效或者其它形式的限制。这一简明的规则足资运用，因为对于其它所有的案件，单方面的离婚都可以解决问题；自然，我们的时代无法满足于这样简洁的规则，除了前面那些无效案件（我称之为罗马式无效）之外，人们还能设置一项特别的撤销权，对此人们一直称之为无效宣告之诉（action en nullité，对此并不取决于“无效”这样的概念）。那么民法典就此又是如何规定的呢？法典规定了两种无效形式，即绝对无效和相对无效（《法国民法典》第一卷第五编第四章）。人们也许会将此视为这里所描述的二重对立，因此比如说，没有遵从婚礼形式可能会意味着罗马式无效。波塔利斯对此持完全相同的观念，就这一特殊案例的无效性他非常细致地进行了描述。只有Maleville在所有这些撤销权（mariage qui peutêtre cassé）之外承认罗马式的无效［（即婚姻不存在non est matrimonium）］，因此存在三个种类：（1）婚姻不存在；（2）法典中的绝对无效；（3）相对无效。对于第二类有一点还值得思考，即或许存在一项任何人皆享有的废除婚姻之诉权，但这毕竟是一项诉权，因此比如说，如果无人起诉且配偶一方去世，则该婚姻将保持其效力，保有所有的法律后果；当然这不过是多余的细微差别。然而当婚礼形式欠缺之时，Maleville在这种特殊案件中的观点就更为纷乱。《法国民法典》第191条称这种婚姻为任何人可得诉请废除（peut être attaqué）；但是第193条让我们注意到，也存在这样一些婚姻不会被废除的案例，但并没有具体指明是哪些案例。从这两个条文Maleville得出如下的结论：得诉请废除的婚姻（peut être attaqué），也就是说任何人得诉请废除的婚姻，法律并未禁止提起诉讼，但是法官如何做是法官自己的事情，换句话说，婚姻是否被废除取决于法官的任意判断。就结果而言这或许是有别于上述三种无效性的第四种无效性。很难再有什么比上述情况中法官的专断更为危险和不当的案件了。这一点是否成立，当然是不明确的，因为法律对此实际上未置一词，同时如上所述，两位编纂者对此观念大为轩轾。基于下面两点理由，这种不确定性更形加剧：其一，在巴黎（也许不仅仅是那里）大多数穷人因为费用的缘故根本就不举行婚礼；其二，婚礼形式本身的条件就高度变动不居。比如说，婚礼必须由婚姻一方住所地官员主持，因此代理是完全不被许可的。然而这里的住所（domicile）并非通常意义上的（《法国民法典》第102条），而是单纯为婚礼所发明的住所，即6个月的居留（《法国民法典》第74条），因此人们也没有出于婚礼的目的在这两种住所之间选择的余地。就如同在经营活动中，有时即便人们有着强有力的意愿，也未必会碰到正直的官员一样！然而以同样的方式，一个家庭的全部命运就被置于法庭的盲断之下，而法庭则因其高度权威在所有可能的判决中都不可能被指责。这种无可救药的变动不居的第一个原因是，人们不是从一个确定的、决定性的概念出发，而是始终游走于真正的无效性和撤销权之间，无法从这种不明晰性中脱身，从中可以清晰地看出，国务委员会在这种技术问题上的讨论毫无用处。这种情况对于罗马人而言根本不可能，而这种不可能并非其艺术的极致，而仅仅是开端：也就是说，他们都是专业人士，而这些编纂者和国务委员们却不过是以业余爱好者的身份在演讲和写作，换句话说，罗马人不需要法典，而这些人则没有能力制定法典。通过这个案例，也将上文所述的不必要且无能的立法的危害表露无遗。因为这种概念的混乱通过实践运用已经达到了一定程度上可以承受的和谐，因此此处所描述的概念的混乱能够不知不觉、毫无损害地存在很多年。然而当这种混乱现在被以法律的形式明确表现出来，并且通过毫无成果的讨论被纳入一般认识时，这种混乱从此将变得危险，这种混乱从此将成为不公正之徒手中压榨、欺骗他人的利器。这也许正是如下规则的政治含义：民法中的所有定义均是危险的（omnis definitio in jure civili periculosa）。

此外还需要探讨一下法典规定不足之时那些补充适用的规则。对于这些补充规则的范围和重要性，法国人有着清醒的认识，他们认识到，实际上只有极少一部分案件能够直接依据民法典的条文作出判决，而恰恰是那些不为人所知的补充规则，才处处具有决定性意义。对于这些补充规则的性质，法国人作出了多样化的阐释，他们将之作为一个不确定、可以包含很多价值的量来看待。这类价值主要有：（1）自然的衡平正义（équité naturelle），自然法（loinaturelle）；（2）罗马法；（3）古老的习惯；（4）惯例、例证、决定、法理；（5）共同法；（6）一般原则、格言、学理、科学。对于这些极为不同的价值互相之间的关系则未置一词，除了规定“当惯例和学说不足用之时辅助适用自然法。”这里我们试图从中得出一些确定的结论。

首先引人注目的是，有一种补充适用的方式根本未在其列，即体系性补充，这种方式依据科学的确定性从给定的点（也就是从法典的基本原则）推导出未定的点。对此而言，我们的法学家在类推和法律论证（argumentum legis）之名下有一些有限的把握，法国人中偶然有人对此略有所知。然而实际上，学者们对此运用甚少，恐非偶然。此种方式以法典自身的有机整体作为前提。然而法典无论就实质还是就形式而言，欠缺这样一个有机整体。法典在实质上欠缺有机性，因为它不过是单纯地将大革命的后果和此前的法律机械地混杂在一起，即便是此前的法律，互相之间在法典中也毫无关联，因为如同经常被吹捧的，法典乃罗马法和习惯法（coutumes）相互之间作用的产物。就形式的整体性而言，如果法典经由法学家们，也即法典的编纂者们的思维雕琢，也许有望成为一个逻辑的有机整体，然而此前的论述已经清楚地表明，人们根本无法如此断言。因此除了从外部着手寻求补救之外别无他法。

对于前述的在法国学者中也存在的补充适用规则，为数尚会大量减少。自然法毋宁说主要是出于象征的目的，而非实际适用的目的而被引证；当涉及具体的适用之时，很少有人会注意自然法，只有在德国，人们才对法国法官自由运用这一法律渊源的状态称道不已；在法国法庭依据自然法裁判一项婚姻是否因为婚礼形式有瑕疵而无效之时，我会很乐意旁听此案。其它的补充适用规则均可以简化为如下两类：（1）此前既有的法律；（2）科学理论。现在就这两者分别作出探讨。

众所周知，此前既存的法律，不仅仅是那些与民法典相悖的，而且所有为法典所涉及的实质内容，均被废除（《法国民法典》第4条），也就是说，几乎所有此前既存的法律。然而法国人对于该废除的意义远较德国人清晰，德国法学家出于对罗马法的仇视或者嫉妒，为了反对罗马法而多有争论。法国人假定，法官得遵从罗马法，亦得遵从习惯法，但他们并未被要求如此做，而这一点的意义则在于，法官的判决不能因为其违背这些法律渊源而被废除。这一点现在同样适用于此前的法院惯例（Gerichtsgebrauch，指虽然没有法律的明文规定，但因为法院长期适用而得到普遍遵守的法律原则，实际上就是法官法，类似于判例法，但并非指具体的判例——译者注），就如同古老的法学理论被无数次作为渊源来引用。毫无疑问，人们并不认为在一宗法典未作明确规定的案件中，每个法官得在罗马法和随便什么习惯法之间作出选择，因为这样法官的专断就太大，相反，法官得以遵从此前在这一地区适用过的法律，也就是说，或者是经由法院判决修正过的罗马法，或者是同样经由法院判决修正过的特别习惯法。其必然后果是每个上诉法院辖区内巨大的法律差异，这种法律差异悄无声息地、违背法律的意旨、伴随着对于此前界限的混淆而发生，这种差异现在会成为真正的弊端，而这种弊端此前并不存在。然而因此这种情况已然被假定为前提，即法院会以一种常规的方式来援引那些遥远的法律渊源。然而，因为他们并没有被要求如此做，又由谁来保证他们如此做呢？当法院在一个案件中基于特别的信念，或者作为对于非正义的谴责，而偏爱适用随便什么衡平法或者自然法，那么我们完全不能指责法院，因为法律允许所有这些自然法适用。不要说，最高法院（Cassationsgericht）会维持未来实践的秩序，甚至维持其同质性。最高法院只应该废除那些违背民法典或者新颁布法律的判决：一个判决，无论是遵从还是违背了自然法、罗马法、习惯法或者法学理论，都完全不受最高法院的制约。最后还有一个重要的情况需要注明，即在法典所有因革命而产生的部分中，此前既存的法没有针对盲目的专断提供任何保护。对此上述婚姻无效的例证可以再次用作阐释。

第二个可用作法典补充的是科学理论。波塔利斯曾经对此作出了富丽堂皇的描述：科学理论如同海洋，而法律则是海岸。然而在法国这一海洋无足轻重，因为，并非建立在坚实的历史知识基础之上的法律科学，实际上无外乎提供了法庭实践的记录而已。这正是法国的情形，实际上那里根本不存在有别于法庭实践的理论，因此，所有关于实践中法的不确定性的论述，皆适用于理论。而教学则依其本性具有纯粹的理论形式：对此将在下面的段落更为轻松地予以探讨。

然而也有一些状况可能会出现，借此，司法实践的状况会较之于这里所暗示的状况朝更有利的方向发展。无知以及思想的怠惰会导致个别的渊源和法学家在很多法庭被同样遵从，比如说人们能够通过Ferriere的评注非常广泛且轻松地找到巴黎的习惯法，而这些习惯法在其它地方并不适用。而且在古老的法学理论中很多规则也被相当普遍地接受。也许这不过是上面所述的共同法（droit commun，74页）的一种形式。进一步，人们不必相信，这里所述的所有弊端，必须被作为弊端来看待；公元4世纪和5世纪的罗马人也不会考虑到，我们会因为帝国的衰亡而惋惜他们。然而就总体而言，毕竟不能否认，巨大的法律不确定性这种状态值得忧虑。现在这一状况已经不堪忍受；因为主要问题并不在于不同的地方适用不同的法，而在于当在一个具体的案件中法律屈服于偶然和专断，则司法会堕落至可以想象的最糟糕状况，而这一弊端无疑为众人所感受。

在法国，至少还可听到一个就该如何行事所发出的真实且深刻的声音，这一点值得高度称许：可惜这一声音只是空谷回音，毫无影响。法典应当经由法院惯例而得到填补，针对未来的法院惯例，蒙彼利埃法院（Tribunal von Montpellier）论述道：“但是，什么样的判例呢！对于那些需要与新的法律体系相协调的大量问题，除了专断恣意以外没有其他规则，因此，从作为法官和法庭工作成果的类似判例中，我们期待怎样的统一，怎样的协调？那些判例中因革命危机而动摇了的见解，会进一步发生各种不同的变化！最终，对于这种分散的、并不依据固定的法律而是依赖不确定的衡平原则、模糊的习惯、逻辑观念，或者简言之，建立在武断基础之上的，因而不受最高法院控制的判例，由谁来规制呢？可以说，在不完整的法律体系之外，有可能再附加上一个有缺陷的判例制度。”并进一步论述道，为了克服这一弊端，人们可以选择两条路，或者仅仅将法典当做《法学阶梯》来看待，同时辅以第二部更为详细的作品，该作品应具有优士丁尼《学说汇纂》和法典的旨意。或者人们采取第二条道路，最好作为常规，容许现存的、不同的法继续存在，只需要在具体的地方在全法国引入新的、同质的法律，也就是说，不要制定法典。这条道路是真正的建议，该建议被实施和论证的全部方式是如此细致与实用，以至于人们在如此的环境下因如此新鲜的思想而得双倍欢呼雀跃。

我现在转向《普鲁士普通邦法》。就该法典的历史而言，首先可以参考对于该法典的官方公告，其次是Klein作品中的一些部分，然而最重要的作品却属Simon基于下面的动因1811年才出版的著作。所有新立法材料的绝大部分依然存在，将它们加以整理并使之可用，这项任务主要由Simon承担，他对于全部立法史给出了如此深入、全面的报告，以至于所有迄今的报告显得支离破碎，且部分不可信赖。当人们在他的杰出作品中看到，《普鲁士普通邦法》是如何通过真正的编纂者，也就是法律委员会、邦委员会、等级代表以及来自全德国的学者与商人们的集体的、持续重复的工作而产生的，人们就不可能不对在这部作品中所展示的严肃与坚毅报以崇高的敬意。然而法典整体的灵魂则是富有思想的Suarez，正是因为他的缘故，在大量且见解纷纭的参与者影响之下，法典依然得以保持浑然一体。从这个角度而言，任何不怀偏袒之人都不会把《法国民法典》与《普鲁士普通邦法》相比较。不仅优秀的德意志人天生固有的对于事物的严谨与热爱可以解释这一区别，而且两部法典所赖以产生的完全不同的外在环境，也可以对此作出解释：《法国民法典》必须迅速完成，以缓解某些因革命而产生的急迫的弊端，并对一切做整齐划一的规定；而《普鲁士普通邦法》则出于制定一部杰出的法典的目的和感受而被制定，毫无外在的困窘强迫制定一部法典。就我的观察而言，《普鲁士普通邦法》的第二大优点在于其与地方法源的关系。它应当仅仅作为补充适用法进入“罗马法、撒克逊普通法和其它外来辅助的法与法律”的领地，而且所有地方法应当继续存在，但应在3年之内被编纂成一些特别的法典。相反，其他人则将这种关系视为《普鲁士普通邦法》不完善之处。

但是如果我们探究《普鲁士普通邦法》内在的诞生，则我们认为现在不宜制定法典的主张会得到进一步确认。每个人都知道法典据以制定的计划。优士丁尼法应当作为整体的基础，只有存在特别的理由之时才当偏离它。当某个罗马法的规则产生于斯多葛哲学，或者某种特殊的宪法规则比如说皇帝的政策，或者产生于此前法学家吹毛求疵的拟制与刻意雕琢，这便构成偏离这一规则的特别理由。据此，就罗马法与《普鲁士普通邦法》的关系而言，罗马法可以分为两个部分，可资适用的部分作为规则，而不可适用的部分作为例外，并由此产生了双重任务，对例外部分适当地加以区隔，而对采纳为规则的部分则要进一步深入理解。也就是说，哪些内容事实上基于斯多葛哲学或者特别的宪法规则而产生，哪些又是值得批判的刻意雕琢，显然只有基于可靠的法律史研究才能够理解清楚；如果可资适用的部分应当被正确理解且被有效付诸实际运用的话，针对它们的历史知识以及深入的法源研究就是必要的。是否Nettelbladt和Darjes学派——对《普通邦法》产生重大影响的大多数人均受教于这一学派——掌握了这样的历史知识和法源研究，这一问题我留待人们依据这些学派及其大师们的著作来作出判断。整个开始的工作是对优士丁尼诸法典做一个全面的摘要。最初拟由Schlosser来完成这件工作，但是无法与他就具体条件达成一致意见。摘要本身最终由Volkmar博士依照Suarez的系统规划作出。为了确保完整性，Volkmar就《国法大全》的所有内容依照来源顺序制作了一份编目，这样就对每一处在体系中出现的内容，或者为什么没有该内容，均作出了标注。这一系统的摘要之后又由Volkmar和Pachaly予以完善，该完善后的摘要被看做真正编纂的第一手材料。然而这份材料令人难以置信地被频繁审查且反复修改，从而在《普通邦法》中已经很难寻觅其直接的踪影。然而不仅所有伟大事业的方向都在极大程度上取决于最初的推动，而且很多东西恰恰是在这最初的基础之上得以发生，而Volkmar所作和未作之处，必定极大影响着此后的所有工作。如果说这种压倒性影响本应当被避免的话，则必须由另一个人，完全独立于Volkmar的工作，且直接从法源出发，再次制作一份第一手材料，而只有通过这份材料，在涉及对法源的知识和运用之处，对Volkmar的工作所进行的深入的检验才可以通过。这一点并未发生，而此后所有的修正也似乎极少以Volkmar的工作作为基础，因此他的工作相当孤立地存在着，尽管人们不过把他看做一个材料收集者，似乎也并未赞誉他。恰在此处，一个才学俱佳之士非常值得期待，而如果人们能够至少通过尝试比较一下，Schlosser会怎样完成这一任务，将会饶有意趣。至于为何这项任务对于一个具有重要意义且独立自主的人而言并不恰当，其原因也许在于整个事业的运行机制之中。

看一看呈现于我们眼前的结果，则就《普通邦法》作出一个确定的评判，要比评价《法国民法典》更为困难，因为这一结果赖以产生的诸多讨论并未公诸于众。而且看起来似乎是，法典的规划与立基于法典的整个司法的规划并非一直统一。不可否认，弗里德里希二世最初的确认定，法典应当高度简洁、大众化且应该囊括全部内容，以便法官只需要机械地适用法律即可。据此他完全禁止所有的解释，并希望，在法律有漏洞或者有疑义之时，在每一个具体案件之中都要询问立法机关。而且法典的草案文本中法官实际上尚被完全拒绝就法典作出解释，一切皆被委诸法律委员会，哪怕是在具体案件中。《普鲁士普通邦法》本身的规定却完全不同。法典规定，法官应该考虑法律的理由，尤其是在具体案件中当他发现法律未作规定之时，应当依照法典的基本原则和类似案件的法律规定作出裁判；通过这种方式，面向法律委员会的询问已经被极大地限制，而且即使采取了这样的询问，也只有询问的法官为其答复所拘束，而针对该判决的法律救济手段依然有效。在《普通邦法》的最新文本中，这一有限的询问也被废除了，法官对于任何种类的案件的解释均被许可。这样，法官的整体境况看起来全然不同于弗里德里希二世所设想的，就此整个法官阶层被赋予了更强的科学性，更少的机械性。尽管如此，这也不过只是对一般规则的个别偏离，显然这一点仅仅适用于被设想中的极个别例外，在这种例外情况下欠缺直接规定的法律，毕竟，这种类型的例外案件一旦出现，应当立即被告知并通过新的法律作出裁决。现存的法律自身的真正趋向时至今日依然在于具体的法律案件被完备地列举出，并被分别作出规定。正是就这一点而言，《普鲁士普通邦法》的方法有悖于我们上面所描述的、从流传至今的罗马法学家著述中所能发现的方法，我认为这一点并非《普鲁士普通邦法》的优点。法学家因其对法律体系的熟练掌握而能够为每一个既定的案件找到应予适用的法律，这一点构成罗马人法律思维的基础。对于具体法律关系的尖锐的、独特的认识，对于主导性基本原则、这些原则互相之间的关联及其隶属的准确认识，这些共同促成了上述思维的思维方式，而我们在这些最有限的适用中发现的案例，一直只是作为那些一般原则的化身出现。每个毫无偏见地将《普通邦法》与《学说汇纂》比较的人都会向我承认两者之间的区别，而这样的比较无疑也是允许的，因为这里谈论的并非罗马的独特型态，而是一般的方法。尤其是涉及对于概念的尖锐而独特的观念之处，《普鲁士普通邦法》中这种概念的欠缺并不鲜见，却也并不十分显眼和易于感知，因为对于细节的实质完备性的追求，自然而然弥补了这一欠缺。在涉及法典的真正意义也即实践规则本身之时，上述特点的后果在于，《普鲁士普通邦法》中的大部分规定既没有达到一般的、主导性原则的高度，也没有做到个性鲜明，相反悬浮于两个极端的中间，而罗马人则符合自然地将两者结合在一起。然而不可忽视之处在于，一个巨大的也许是不可克服的困难在于德意志语言的当代发展阶段，这一语言完全不适于法学研究，也很难用以从事立法；运用德语来生动地描述个性化的法律关系，不仅非常困难，甚至根本不可能，任何一个试图翻译《学说汇纂》的人必能明鉴。在这方面，法国人因其语言更为确定的形式以及法语的拉丁语语源而较我们有极大的优势，至于他们没有更好地发挥这一优势，原因则在于上述的令人悲伤的知识水平。——这一附注也许会导致极大的误解，好像《普鲁士普通邦法》的编纂者们对于未来的学术研究无动于衷似的，而这绝非我的观点。就此点而言，1788年的著名悬赏（Preisaufgabe，指一些学术机构为了解决某些问题而设置的悬赏或者奖项——译者注）非常值得注意，该悬赏征求一本包含两部分的教科书，其第一部分应当包含从法典本身抽象而来的自然法，第二部分则应当包含对于现行法的概要。人们有时将针对自然法的这种观点视之甚高，从而有损于它；显然在自然法的名下，应该涵括的内容是那些立法者自己在其法律中认为一般的而非实在的内容，这是有趣的历史任务，有些类似于罗马的万民法。人们绝没有低估对于实践法的科学认识，相反，《普鲁士普通邦法》在其最新版本中承认科学知识的急迫需要。不容否认，在这种承认与法典自身的构造之间存在着内在的冲突，这种构造本身倾向于弗里德里希二世最初的理念，并且的确是从该理念中产生出来。

一个不了解所处的时代精神，甚至对其加以鄙视的政府，应当受到谴责。从这个角度出发，无疑不应该指责普鲁士的立法。不仅商人，而且全德意志学者的声音被呼唤与聆听，每个毫无偏见的观察者都会承认，所为与所不为均完全符合时代的精神与理解。即使同时所提出的最重要的反对声音，也更多证明了而非反对这一主张。我并非不解Schlosser观点和判断中的正确之处，然而其观点只有最精妙之处才切合我们时代的一般政治品性，而他本身对于民法的独特需求并不了然于心。这一点部分体现在由他所草拟的法典导论，部分体现在他将《国法大全》精简为不超过160页的真正法律残余（caput mortuum，意指毫无价值之物——译者注）的计划。他并不欠缺对于正确事物的理解力，这一点体现在他有关纯粹罗马法研究的充满智慧且精妙绝伦的文章之中。

对于《普通邦法》的技术作出全面的评价，只有对上述的材料作出整理并且纳入一般性认识之后才有可能。一切付诸保存与整理重要历史渊源的努力都应得到崇高的认可；对于这些材料的组织同样如此，它主要由普鲁士司法长官，司法部长von Kircheisen阁下主持并得到了完美的贯彻。不过，人们仍然希望，对于《普鲁士普通邦法》内在历史的同一兴趣，能够推动出版一部符合目的的关于其历史的概要书。这并没有什么值得担心之处，因为如此精心完成之事，足可静静期待所有的评判。通过这种精简方式，即使从整体视角出发也会有一些个别之处被认为不可靠，故属事实，但是，这种精简必会取得成功，因为借助这种精简的手段可以从内部出发淳化立法，这对于立法而言有益无害。这些材料必定比有关《法国民法典》的印刷材料更富教益，因为后者毕竟主要涉及从草案到法典的转变过程，而对于更为重要的草案本身的产生却未能给出任何解释，因此人们只好从大量演说里的空洞说辞中获得这样的解释；相反，有关《普鲁士普通邦法》的材料则能够溯源至其思想最初产生之时。不过《普鲁士普通邦法》本可以藉此而获得一种历史与艺术的存在，可惜这一点时至今日依然阙如。《普鲁士普通邦法》并不因为它可能受到片面的反对者的不公正对待而陷于困境，因为，在大量富有智慧与教养的人之中——普鲁士司法足以为其拥有众多有识之士而感自豪——必定有很多人足以胜任来反对这种不公正对待。

《奥地利普通民法典》的历史与《普鲁士普通邦法》有一个共同点，两者均发轫于上个世纪中叶，因此德意志法律文献的同一状态得以同样对两者发挥影响。八大部头的手抄作业构成它的基础，这些作业早在1767年即告完成，主要源自罗马法的评注家们。Horten从中总结了一份概要，该概要则被Martini加工成为一部法典；其后Martini的作品被公诸于众，并由奥地利国务委员会（Landescollegien）和诸大学进行审查和批判，在该修订基础之上，最终产生了现在的法典。德国其它地方法学家们的协助看起来显得无足轻重，乃至人们看起来似乎并不欢迎这样的协助，其部分原因在于一项针对高利贷问题所实施的悬赏不成功。部分原因在于，《普鲁士普通邦法》已经得到了这样的批评意见，而这些批评意见可以被同时使用，因此也没有像《普鲁士普通邦法》那样，就其评价进行公开悬赏。至于人们并没有进行悬赏，则有着良好的理由，但是即便没有悬赏也很容易获得专家意见与批评，只不过考虑到德国其它部分与奥地利之间文献交流的匮乏，单纯印刷草案还不能满足需要；如果将草案发送给所有德意志大学，必定不会毫无效果。这一立法活动，本来依其本性只能建立在整个民族的科学水平基础之上，现在却被当做一个邦国的普通事务而完成，这样的孤立，对于立法的成功虽然不是决定性的，却一直是极端危险的。

就内容而言，依照玛丽亚·特雷西亚女皇的诏谕，人们可以指望《普通民法典》较普鲁士法而言具备更大的原创性，因为编纂者们并不受罗马法的拘束，而且容许自然的正义得到适用。然而，对于从罗马法评注家们那里产生的最初的基础工作的诞生所作的评论，以及对于法典本身的审视都表明，尽管两者都从同一渊源出发被创制，但是与《普鲁士普通邦法》相比，《奥地利普通民法典》更少纯粹性与直接性。在对于内容的处理上马上显示出两者之间的主要区别，《奥地利普通民法典》不同于《普鲁士普通邦法》那样力求穷尽所有情况本身，而是试图列举法律关系的概念和规制这些法律关系的一般规则。就其整个形式与性质而言，这部法典极其类似于一部详细的《法学阶梯》教科书。对概念（形式的或者理论的）和实践规则的贯彻现在应当被分别加以检视。

在有这样的计划与规模的法典之中，法律关系的概念尤其重要，可以说是不言而喻的；在《普鲁士普通邦法》中，鉴于丰富完整的实践规则，概念退居其次，而对概念的错误对待损害也就更小。正是从这个角度出发，《奥地利普通民法典》有很多地方值得批评。法律中的概念有一部分过于一般且不确定，有一部分又过于拘泥于罗马法，有些则出于新近罗马法评注家们的误解，这些误解如果具有对于渊源的准确认识，根本不可能发生。对于这两个错误《奥地利普通民法典》较之于《普鲁士普通邦法》有过之无不及（如前所述，对于《普鲁士普通邦法》而言，这两个错误损害较小），这一点现在将借一些例证予以阐释。但是这里所探讨的是概念本身的结构，而非定义，定义作为概念结构的表征只能被赋予有限且次要的价值，它仅仅基于与概念的结构所具有的这种关系而非因其自身才成为下面探讨的对象。——在上文（原文第66页）论述《法国民法典》之时已经阐明，在罗马法上物权和债权概念的高度确定，具有何等重要与普遍的意义。这一点同样适用于身份的概念。《奥地利普通民法典》对人法与物法作了基本区别（第14、15条），然而这种区别既未基于罗马法，亦未通过其它方式予以确定。《普鲁士普通邦法》则对此作了更为准确的规定（第一部分第二章第122—130条）。——物的概念（《奥地利普通民法典》第285条并参照第303条）是如此之宽泛，以至于基本上没有什么东西不能被称之为物：艺术、科学、知识以及概念，均归属于这种一般意义上的物。而两个极端重要的法律概念，直接建立在物的概念基础之上：占有（《奥地利普通民法典》第309条）和所有权（《奥地利普通民法典》第353、354条）。只有一点让人更为明了，即通过这种方式，这些概念变得毫无固定形态，且毫无价值；比如说依照第309条，我们必须赋予一个学者对于他的学问以法律上的占有，因为他不仅支配自己的学问，且具有保有它的意志。正因如此，在对待这一理论之时，物的概念被不知不觉地做了更为狭义的、从未确定的解释，然而即使这一悄然引入的概念，依然并不妥适。因为按照这一概念，则在请求权［obligatio（债）］之上也必定存在占有和所有权，尽管这一说法也可以说得过去，但是实际上与整个占有和所有权的理论完全不协调。《普鲁士普通邦法》（第一部分第二章第3条）在此特别提出了一个更为狭义的物的概念，法律关系也可以援引这一概念。这个没有价值的物的概念的一个更为一般的缺点，在于将物权区分为物的与人的（《奥地利普通民法典》第307条）：众所周知的五大类，即占有、所有权、质权、役权与继承权都被归属于物的物权之下（《奥地利普通民法典》第308条），然而将这五类归为一类，足以使得构造任何确定的上位概念为不可能。——对于时效取得对象的规定是如此宽泛（《奥地利普通民法典》第1455条），以至于人们可以把很多权利，比如各种请求权纳入其中，而这种取得方式，也许只能通过强迫且多余的方式运用于这些权利之上，而这种运用恐怕从未被设想过。《普鲁士普通邦法》（第一部分第九章）则通过将整个理论置于所有权的取得框架下，从而避免了这一疑问。——在人役权（persönliche Servitute）之下使用权（Recht des Gebrauchs）与用益权（Recht der Fruchtnießung）两者被互相区分，前者应当局限于权利人纯粹的需要，而后者则不局限于此（《普通民法典》第504、509条）。这种区分的实践意义在于，如果合同与遗嘱中采纳了使用权（Recht des Gebrauchs）这样的表述，则该合同与遗嘱应当被解释为包含了一项仅限于需求的使用权。然而这种解释绝非自然而然，因为将这种使用权用“使用（Gebrauch）”这个词予以称谓殊非寻常。该概念是如何产生的，对此毫无疑义。它是使用权（usus），与用益权（ususfructus）相对，但是并非罗马法学家们的使用权（usus），而是我们的教科书中直到当代所错误继受的那个。罗马人所理解的使用权（usus）指的是没有用益权的使用，比如对于一匹马的使用权，指的是骑马或者用马拉车，却并不包括对于生出的马驹和将马出租获得租金的权利。当出于疏忽在一个完全或者部分不能予以纯粹使用之物上设置了使用权（usus），此时罗马人不得不假定，人们没有就此作出明确表达，从而必须通过解释才能明了，借助此种方式，他们才例外地将使用权解释为完全的或者部分的用益权。使用权（usus）这个概念的独特存在，源于罗马人的语言习惯，而我们对其确定性并不明了，故而《普鲁士普通邦法》采取了一种更为正确的做法，它完全忽略使用权（usus），除了用益权（Nießbrauch）之外首先一般地表明，人们可以依其意愿设定一些有限的使用权（第一部分第21章第227条），然后就那些对于我们而言依然习以为常的同类案件作出了规定。——人们第一眼也许会认为监护人（Vormund）和保护人（Curator）的区别在于（《奥地利普通民法典》第188条），前者针对未成年人，而后者则针对所有其他需要帮助之人。这种术语尽管新颖且为法典所独有，却似乎并不值得批评。其实并非如此，因为未成年人也经常得到保护人，而非监护人（《普通邦法》第270—272条）。这一点显然继承自罗马法，罗马法也经常为孤儿（Pupille）设定单纯的保护人：只不过在这里未成年人取代了孤儿而已。当然罗马法严格区分监护人身份（Tutel）和保护人身份（Curatel）有其特殊的理由。对于罗马法而言，监护人不过是藉其许可（auctoritas）而得以补足本来没有行为能力的孤儿行事之人，而保护人并无不同于普通的他人财产管理者。罗马法上的监护人的独特与重要之处在于，通过监护人的帮助孤儿有可能完成要式买卖（Mancipationen）、要式口约（Stipulationen）、所有权返还之诉（Vindicationen）以及其它行为，而这些行为通过自由的代理人，包括保护人（Curator）根本不能够被作出。就其独特之处以及与保护人（Curator）不同之处而言，整个监护的关键之处体现在如下规则之中：通过外人不能取得也不能出售（perextraneam personam nihil adquiri(neque alienari) potest）；（102）尽管这一规则此后被局限于民事行为，本身却直到优士丁尼时代依然得以保持，注释中所引优士丁尼法典的段落证明了这一点。相反，在我们的实践性法律中，已经没有这样的痕迹可寻，我们也没有任何理由坚持罗马法对于监护人（Tutor）和保护人（Curator）的区分，因为这种区分对于我们已经丧失其意义。法典在刚一引入监护人规则，就试图排除一些情况（《奥地利普通民法典》188条），在这些情况中，未成年人的照顾者径直被称为保护人（Curator）。这一点是通过如下规定作出的：“监护人应优先照顾未成年人的人身，但同时应该管理其财产。”监护的特性也许正在于其与人身的优先关系（尽管依据《奥地利普通民法典》282条这种关系同样可能在保护人Curator这里发生）。毫无疑问这是罗马法上的规则：监护人乃基于人而非物的原因被任命（personae, non rei vel causae(tutor) datur），这一规则在我们新近的教科书中被作出了完全相同的修正，一如法典中的情况，因为毋庸讳言，监护人也会与财产发生一些关系。监护人被完全合乎逻辑地授予了“如同父亲一般”抚养的权利与义务（《奥地利普通民法典》第216条），只有就一些重大的和有疑虑的事情他受制于法庭的许可。然而该罗马法规则的意义却全然不同：该规则中所说的人（persona），乃孤儿之法律上人格，乃其从事正式行为之能力。将这种能力进行补充便其得从事所有领域的行为（罗马法上的规定如是说），乃是监护人的主要职责，他应该将其职责扩展至财产的所有部分，而不是局限于孤儿的个别法律关系。就此而言，罗马的监护人根本就与孤儿的抚养完全无关，而是保民官（Prätor）依据情况自由决定孤儿的抚养，他可以偶然决定选择监护人也可以选择其他人。人们会提出异议说，人们有着良好的理由想去改变罗马法上的这一规则。或许，但是其余的关联在此造成不小的困难。因为法典从罗马法继受了近亲属所享有的严格的法定监护权（tutela legitima）（《奥地利普通民法典》第198条），而未来法定继承人的这一一般权力非常值得疑虑。人们并不需要举极端的例子，比如监护人杀害被监护人以便继承他的遗产。即便在很多更不引人注目的案件中，就对被监护人的个人引导与抚育而言，被监护人与其未来继承人的利益也迥然不同。针对这一点，法定的不能从事监护的理由毫无助益（《奥地利普通民法典》第191、193条），而且这样的法定理由越来越难加以证明，而只有在非常值得疑虑的场合才需要获取的法庭许可（《奥地利普通民法典》第216条）同样毫无助益，事后因为实际的权力滥用而得以采取的报案也同样难有效果（《奥地利普通民法典》217条）。在这种情况下，不同法律规则的体系关联非常引人忧虑。罗马法通过将抚育从法定监护中排除出去，使得法定监护权（tutela legitima）难以造成损害：监护人的主要职责就是给予批准（auctoriren，即罗马法上的auctoritas tutoris，即对被监护人实施的行为给予的批准——译者注），无疑未来的继承人最不会让人担心他会轻易同意那些轻率的出售或者承诺。依据《普鲁士普通邦法》，法庭依据和罗马法上相同的方式直接确定抚养人，而不必受制于监护人（第二部分第18章第320条）；而且特定的亲属根本就没有法定监护权（tutela legitima）（第二部分第18章第194条），这无疑符合我们现在对于监护的理解。《普鲁士普通邦法》对于监护概念做了更为自由的规定：监护人指那些应当履行所有事务的人，而保护人（Curator）则指那些仅对特定事务负责的人（第二部分第18章第34条）。就此而言，罗马法上的概念被正确地抛弃，但却保留了其内在的关联。故此，比如说，现在精神错乱之人也有监护人（第二部分第18章第12条），而依据《奥地利普通民法典》，他只有保护人（Curator）（《奥地利普通民法典》270条）。《奥地利普通民法典》追随了罗马法传统；但是罗马法对于孤儿和精神错乱者的保护做严格区分的理由在于，对于孤儿而非精神错乱者而言，对其实施的行为给予批准（auctoritas）是可能的，而这一理由已经不再存在。只要仔细观察过这些概念的此种关联与称谓，对于法律规则本身的重大影响的话，就不会有人认为这类事务乃细枝末节无足轻重。

截至目前，我们主要探讨了《奥地利普通民法典》中概念的结构，只有当该结构对于实践规则具有直接影响之时才附带探讨了该实践规则。现在则专门探讨实践规则。如前所述，内容的完备性对于《普鲁士普通邦法》乃其明确追求的目标，而对于《奥地利普通民法典》，则根本非其任务。因此，对于具体案件的判决，大多数情况下根本不能直接通过法典作出，就如同《法国民法典》那样（原文第73页），而那些外在于法典的规则值得高度关注，事实上正是通过这些规则来做出判决。法典本身规定了双重的补充渊源（《奥地利普通民法典》第7条）：首先适用法典中所包含的对于类似案例的判决，当这些尚不满足之时则适用自然法。然而第一个渊源必将只能给予不太确定的帮助。如前所述，法典内容的完备性非其追求，而形式上的不足前面同样多有探讨。第二个渊源（自然法）即便是那些值得尊敬的、影响了法典产生的人士也承认其对于司法而言非常危险。法典的成就，一如《法国民法典》，将会完全不同于法典看起来所欲获得的成就，因为科学理论将不可避免、悄无声息地影响司法实践，而法典的本旨却正在于排除这种对于司法实践的影响。事实上，这将主要取决于实际上广为传播的理论之优劣，而法学院的状况（下一章将对此作出探讨）将在另一个方面对司法实践起决定性作用，而非基于其对于法典本身的单纯认识。

如果说对于这三部新法典的评判言之凿凿，那么也就是对于我认为当代没有能力制定法典这一观点的确证，而且无疑是一个强有力的确证，因为法国人通过熟练与敏捷在实践生活中所能够达到的成就，对于我们而言已经耳熟能详：我们知道，众多杰出的、富有洞察力的有识之士持续地专心致志于诸德意志法典的时间有多长。如果说通过如此与众不同的努力依然无法达致目标，则必定在整个时代的法学教育中存在着无法逾越的障碍。而这一确信，则是至关重要的，因为，毫无疑问，那些热情的法典拥护者们认为他们对于法典的热切追求就可以保证值得庆幸的成功，而那些经验则表明，单纯的热情并不足以保证成功。最终也许仅仅取决于，将刻下的法学教育与现存这些法典诞生之时的法学教育两相比较。在毫无偏见的自我审查中我们必须承认，两者也许有程度之差，却无实质之别。

所有这些警示并不单单涉及一些具体的缺陷，通过完善这些具体的缺陷或可创造出一个真正完美的整体：不，这些警示涉及的乃是整体自身之特性，这里突出强调这些具体的缺陷，目的不过在于更为形象地展示其一般特性，从而奠定判断的基础。新近有一位作者持不同观点，他相信，使《法国民法典》其貌不扬的些许缺陷，可以轻易地被消除，法典亦可藉此成为颇值感激的有益之物。然而这一外来的智慧，对于我们而言是多余的，因为，他说道：“我们在不久前在奥地利有了民法典，该法典至少可与《法国民法典》比肩，它对我们还具有一个优点，即无需进一步的准备就可以在全德国适用。”他的建议在于，立即采纳该法典并委诸各个政府，由其向法律委员会提交具体的修改建议。这一观点对于我而言，仅仅从其自身出发而无须审查法典的内在价值即可驳倒。因为，如果《法国民法典》是完美的且通过些许修正即得为人所用，而完全不同的奥地利法典同样完美，甚且更好且完全可以适用，则诸法典必定要被赋予如同工厂生产出来的产品一样的完美性，而将这种完美性视为某种伟大的和高度值得追求的东西，恐系不可能。

八、没有法典之处吾人所当何为

在探讨吾人所当何为之时，应当将那些迄今依然适用共同法和《普鲁士普通邦法》的邦国（仅仅因《法国民法典》的短暂适用而中断）和那些已经拥有自己法典的邦国相区分。

在适用共同法的邦国，如同所有其他地方，值得赞誉的民法状况主要取决于三点：首先是足够的法律渊源，其次是值得信赖的人员配备，最后则是符合目的的程序形式。我后面还将再次回到这三点，以便审视我的计划的充分性。

就法律渊源而言，拟议中的法典也会被确定为法律渊源，依据我的确信，在曾经适用过《法国民法典》的地方，应当重新引入此前在整个德国居于主导地位的共同法与各个邦法的拘束力，而在《法国民法典》并未施行之处，继续保持这些法律渊源的拘束力：我认为这些法律渊源是充分的，甚至是完美的，前提是法学担当起只有法学所能够担当的职任。

如果我们来审视我们的实际状况，我们会发现我们身处于代代相传、不断累积的法律概念与观念的海洋之中。如同事物现在存在着，我们并没有占有与支配这些材料，相反，非如所愿，我们被这些材料所决定与推动。对于我们现状的所有批判均建基于此，我亦不否认这些批判的正当性，而所有制定法典的呼声正源于此。这些材料在所有方面包围着、决定着我们，而我们常常对此并不知晓：人们也许会考虑，通过切断所有的历史关联，努力开创全新的生活来消灭这些材料，然而这种努力不过是自欺欺人而已。因为消灭当代法律学者的观念与教育是不可能的：转换现存法律关系的性质也是不可能的；代代相传的这种无法解脱的有机关联正是建立在这种双重不可能之上，在一时代与另一时代之间只有发展可言，而没有绝对的结束与绝对的开始。即便个别的，乃至很多法律规则被改变，这也毫无助益：因为如上所述（原文第39页），思想的方向、问题以及任务依然为此前的状况所决定，即便在当下刻意与过去为敌之处，过去对于当下的制约依然能够得以体现。这种现存材料的压倒性影响，无法通过任何方式来避免：当我们毫无意识地任其摆布之时，它对于我们有害无益；但是当我们赋予它以富有活力的创造性力量，通过历史研究来驯服它，从而占有过往时代的所有财富，它会对我们有益无害。不管我们是否愿意，我们只有一个选择，就是借用培根的话，“带着镣铐交谈”（sermocinari tamquam e vinculis），或者不管深刻的法律科学应否教导我们，将这种历史材料当作我们的工具加以自由运用：不存在第三种选择。在这一选择中，作为高贵的一部分，科学性自然会胜出：然而除此之外，基于我们的状况还有一些特殊的理由。首先是一般的科学倾向，此乃德国人之天性，正是通过这种科学倾向，德国人与其它民族相比在很多事情上总是有能力先人一步：然后便是我们的政治环境。就此而言，其他民族或者时代的经验不能被用来反驳，英国的民法状况不能，我们先辈的状况同样不能。在涉及我们先辈之处，Möser在一篇杰出的文章中就他所谓的专断与智慧两者作出了区分：在专断的情况下，只要是由富有自由与公正气息的法官来判决自由与公正就得以存在，而智慧则是我们绝对不可或缺的。就此而言，作为智慧的替代品，对于温和权威的依赖（这从另一个角度来看也许很差）值得关注，这种依赖也可以作为保护手段，用来对抗对于专断与智慧两者值得谴责的混淆。

只有当我们通过认真的研究获得了全面的知识，尤其是深化了我们的历史与政治理解之后，对于流传下来的材料的真实评判才有可能。在我们认定现状为恶习、不明智的封闭和纯粹的法律惰性之前，也许更应该有所质疑：尤其是在将外科手术刀运用于疗治我们的法律现状之时要有所迟疑。我们可能轻易就切中我们所不认识的健康的肌肉，从而在将来导致最艰难的责任。而历史理解力也是对抗自我欺骗的唯一保护，这种把我们独特之处视为人类共性的自我欺骗，不仅在个体，而且于整个民族与时代在不停重复。此前人们从《法学阶梯》出发，除去其中一些过于独特之处，将他们认为体现了直接理性的内容认定为自然法：如今没有人不对这一过程表示同情，然而迄今，依然有很多人之所以认定其法学概念和观念为纯理性的，仅仅是因为他们并不了解其起源。只要我们对于我们个体与更广阔的世界整体及其历史的关联不明了，我们就必定会把我们的思想误做具有一般性和原创性。只有历史理解力可以避免此种错误，而将这种理解力导向我们自身正是最艰难的运用。

人们也许倾向于承认，对于我们并非任意身处其中的材料的历史研究在当代虽然有其必要性，但却同时认为其为一缺点，因为为此不得不耗费大量精力，而这些精力本来可以投入到更为有意义的目标中去。这种观点颇为悲观，因为它引起一种缺点不可避免的情绪，但我们也可以因这种观点是错误的而聊以自慰。相反，这种必要性从其本身而言就是一大优点。从所有重要民族的历史中我们可以发现一种从有限的、但却新鲜而又充满活力的个别性向不确定的一般性的过渡。民法也经过了同样的发展道路，即便是在民法中，对于民族特性的自觉意识也可能走向丧失：事实亦是如此，只要那些古老的民族思索一下，有多少他们法律的特性已经被磨蚀而去，以至于他们也很容易犯上面描述的错误，即认为他们现存的所有法律是适用于所有人类的理性自然法，而其此前法律所具有的那些独特的优点归于丧失（原文第9页），是毫无疑义的。返回到过去的状态，定是毫无成果且不明智的建议：但是与此不同，将过去状态的这种自身价值以现代的观念形式予以维持，并使其免于当代单一性的侵蚀，则是可能且有益的。如果历史对于那些年轻的民族而言是个高贵的老师的话，那么对于像我们这么古老的民族，它则承担着不同的、更为神圣的职责。因为只有通过历史才能够维系与民族最初状态的生动活泼的关联，而这种关联的丧失，必定会使得每个民族丧失其精神生活的最佳部分。

那种认为共同法（das gemeine Recht）与邦法（Landesrechte）作为法律渊源应当真实有用且无可指摘的观点，正是法学的严格的历史方法。法学的性格并不在于单纯的对于罗马法的赞誉，就如同最近一些反对者不可思议地所说：也不在于要求无条件地保留给定的历史材料，相反法学恰恰试图阻止这一点，就如同上述对于《奥地利民法典》的评价所昭示的那样。法学的诉求主要在于，对每个给定的材料从其起源开始展开考证，并据此发现其有机的原则，以便将那些尚有生命活力的部分与那些已经完全死亡从而进入历史故纸堆的部分作出区分。依此方式应当加以研究的法学材料对于共同法（das gemeine Recht）而言是三重的，据此我们可以得出法学的三个主要部分：罗马法、日耳曼法，以及对于这两者新近的修订。如上所述，罗马法除了其历史重要性之外，还具有一个优点，即通过其高度的发展，能够作为榜样与样本而服务于我们的学术研究。日耳曼法则不具备这个优点，但是却有另外一个罗马法所不具备的优点。日耳曼法与我们关联更紧密且更贴近民众，虽然日耳曼法最初的形式事实上已经消亡，但我们不能因此而产生误解。因为这些形式的民族基础，这些形式产生之时的发展趋势在这些形式本身消亡之后继续存在，故此无法提前确定，哪些古日耳曼制度，无论是宪法上的还是民法上的，可以被重新唤醒。当然不是说从其字面而言，而是从其精神实质而言，但是人们只有通过古老的字面含义才能了解其原初的精神实质。最后对于罗马法与日耳曼法的修订同样不应被忽视。这两个原初的法律经过长期的发展至今，自然与最初颇有不同，有一部分的的确确符合民众的需求，有一部分则只是经过法律人之手以文献的方式有所发展。这最后一部分在此是最主要的，而其基础则是自中世纪以来我们法学的历史。我们法学研究的第三部分的主要诉求必须集中于，将法律的现状逐步从那些糟粕中净化出来，这些糟粕全因在欠缺文献的时代纯粹的无知和死寂而产生，毫无实际的需要。

将我们法律的所有部分在此以详尽的方法加以历史地探讨，并非我的意图，只是对于罗马法还需要补充几点，因为恰恰是对罗马法的研究新近受到质疑。我所认为的罗马法研究的唯一可能的基石，通过上面已有的对于罗马法的阐述已经颇为明了：即学说汇纂法，只有从它出发方可确定向新近的立法修订以及优士丁尼的过渡。没有人会认为这一观点是专断任意的，毕竟，是优士丁尼颁布了《学说汇纂》，而且它至少从其名称而言就为大学的主要课程以及数世纪以来的罗马法著作奠定了基石。就如同古代的法学家现在应该被研究一样，可以轻易主张，尽管没有真正的尝试很难明晰地去做：他们（指古代的法学家）不应当仅仅庇护学校，而且应当被再次复兴：我们应当深入阅读并思考他们，就如同深入阅读并思考那些被带着感知阅读的作家一样，我们应当汲取他们的方法，进入其中，从而以他们的方法，从他们的立场出发来自己发现，从而将他们中断的工作在一定意义上接续下去。这一点是可能的，我对此确信不疑。当然，为达此目的第一个条件就是深入的法史研究，紧随而来的便是一种全面的适应，即将每一个概念和句子基于其历史出发点来看待。自然还有很多工作需要完成：但是只要想想，我们的法史在25年前的状况，以及主要由于胡果的贡献而在知识和研究上所产生的改变，就有理由在将来高度乐观。无论何人，只要依照此种方法深入到罗马法渊源中并真正熟识它，那么，尽管他会发现很多自中世纪以降的针对新近法学文献的研究，甚至有一些低劣的研究，但是通过这种方式，他只会使自己的观点更加完善并立于不误之地，也就是说，其观点不再有内在的困难；相反，谁如果没有深入探究罗马法的根源，他就几乎不可避免地受那些更新的文献影响而陷入摇摆不定的状态之中，要么他就必须全面忽略那些新文献，这样的话，哪些基于那些文献得出的新的也许是肤浅的结论会影响到他，则完全是个偶然，然而毕竟近来有很多的研究成果。这里所揭示的文献的充实，当然主要用于促进研究的逐步深入，而非研究的必要基础。研究的基础只能在大学的讲授中确立，为此一年半到两年的时间（到现在人们通常也需要这么多时间）方为足够。所谓的足够，当然并非达到完善的学术修养，反正任何有理性的人也不指望通过大学的讲授而获得这种学术修养：但或许已经足够，用来熟识法律渊源，能够自己阅读这些法律渊源，独立阅读新近的作者并作出自己的判断而不必放弃。相反，只要在课堂上全然没有尝试直接引导进入渊源，那么课堂上所学习到的经验就不能被引用，这一点了然无疑。

新近就我们研究的条件也有一些不同于此处的、全然相反的观点。比如蒂鲍特，即以一种几乎令人厌恶的方式提到研究的困难性，以至于任何试图从事此项研究的人，必定会丧失勇气；比如说，我们也许在千年后才有幸能够获得穷尽罗马法学说的著述。这或者太少，或者太多，取决于人们如何看待。完全穷尽，彻底终结，以至于进一步的发展为不可能，这样一项可敬的历史任务纵是千年也不可能完成；然而为了获得对于罗马法更确切的认识及其直接的、可以理解的运用这种可能性，我们并不需要这么长时间，这一点在很大程度上现在已是可能的，尽管还伴随着持续的内在发展，对此我不认为是我们法学应予苛责之处，相反，恰恰是法学的荣耀所在。一切都取决于如何进行研究的方式。一百年前在德国，人们在罗马法上相比现在投入了更多的精力和时间，不可否认的是，当时人们在真正的知识方面的进展还不如现在的优秀学者。蒂鲍特所宣称的完全不可克服的困难，其困难亦绝非那么大。谁若对此有所批驳，可以借助非常劣质的《学说汇纂》版本来深入研究罗马法学家的方法：有些个别的错误还会继续存在，但是借助三四种易于获取的版本加以批判，毫无疑问就可以改正这些错误中的大部分。在这里有两件事情完全被混而为一：即那些归属于重大历史任务的逐步的、穷尽性发展的事情，和那些直接可能的、在一定程度上令人满意的知识的必要条件。所有蒂鲍特关于我们文本的不确定性所说的，同样适用于《圣经》；而对于《圣经》的批判永无穷尽，然而能够从中获取养分与愉悦的人，必不会因此而感到困扰。——一个正好相反且广为传播的观点认为，无需严肃地对待罗马法，也不需要花费太多时间去研究它。这一观点部分地被主张，部分地在实践中已经被贯彻（如下文将要表明的），特别是在那些新制定的法典中，罗马法被认为应当仅仅是纯粹的辅助研究；当人们谈论未来立法者的培养之时，亦复如是。人们相信，就此类目的而言，繁琐的细节是无关紧要的，可以满足于人们所谓的罗马法的精神。这种精神现在存在于所谓的《法学阶梯》和那些能够为入门提供良好引导的东西上面——最一般的概念和句子——它们既未经批判性审视，亦未包含实际的运用，特别是欠缺渊源观念，而恰恰是这些，才使得一切具有真实的生命。这一切都是无所谓的，而且如果人们不愿意，那么即便是这很少的时间投入也觉无趣：这样的研究所具有的唯一用途就在于维系其名称以及我们科学的外在形式，借此其在未来更好的时代的复兴也许可以更为容易。这种观点毫无益处，就好像未来的立法者凭借这些简单而优雅的、用法文来说所谓肤浅的知识（teinture）能够从容应对一样，对于这些立法者而言，这些材料也被承认为重要和具有建设性。恰恰是对于自身的、新的运用，与法律人所习惯的业务相比而言，需要更为深刻的知识；人们必须超出那些历史材料的文意之外，全面掌握它们，方可以将其作为表现新形式的工具灵活运用，否则那种“带着镣铐的交谈”就变得不可避免。那个错误的观点就好比语言一样，就好像人们为了交往和共同的生活而必须掌握语言的广度、深度和丰富性，而为了诗歌浅显的语言知识就足够了一样。

这里所倡导的对于法律的研究，不应当封存于书籍之中，也不应当仅仅委诸个别的学者，而应当成为所有那些严肃而又具有开放心胸的愿为其职业工作的法律人的共同财富。也就是说，应该形成活跃的学派，就如同所有的罗马法学家，而不单单是萨比努斯派自身，抑或罗库路斯派自身，实际上是形成“一个”大的学派。而且只有从那些深入全体法律人的研究中才能够产生出少数几个人，他们通过自身的精神，有能力从事真正的创新。有人认为少数几个人总是能够出现，学派的状态可以随其所欲，这样的观点是有害无益的偏见。孟德斯鸠的例子在此极富教益；没有人会误认那种独立的力量，正是借助这种力量他追求超脱他所处时代和民族的限制：现在他是一个工匠般的法律人，在法律书籍的故乡（pays de droit écrit）罗马人也没有过像他这样的崇拜者，所以他丝毫不欠缺动机与偏好去熟悉罗马法。尽管如此，他的罗马法知识极为平庸，他的所有著作也因此全无根基，其中他有关罗马继承法历史的论述足资佐证。这是他所处时代法学学派整体无能的后果，这种后果他亦无法克服。通过对于文献史的深入研究，任何人都会确信，只有极少的文献外在地看方可被认为独立于时代与民族的力量和追求而完全归功于具体的个人。——然而我们科学的这种共同体不应当仅仅局限于以教师和学者为代表的法学家职业群体，还应当扩及于实务领域的法律学者。而理论与实践的这种结合，亦恰恰是我们的司法赖以改善的出发点。也正是在这一点上我们特别应当向罗马人学习：我们的理论应当更加务实，而我们的实践也应当更为科学，如同此前那样。莱布尼茨评论道，在法学家中，几乎只有那些专家鉴定（Konsilium，指早期卷宗移送制度下，由当事人或者法院委托个别的学者或者法学院撰写的专家鉴定——译者注）的撰写者，真正地推进了法学并通过对最新案件的观察而充实了法学。同时他期望，由一个大约30名法学家组成的社团撰写新的《学说汇纂》，将新近作家所有真正实务的和独特的内容汇编摘录出来。完全独立于莱布尼茨，但以相近的方式，Möser建议道，通过定期的编纂一国真实的法律案件而编撰新的《学说汇纂》。两者都很好；只是有一个必要条件没有被考虑到，即获取实务经验的能力。因为只有持续拥有对于整体的清晰而又生动的意识，才能够从具体的案件中有所学习，而正是理论的、科学的意识才能够使实践更为丰富与有益。可是在丰富多样性中包含着统一性，只不过如果我们没有对于这种统一性的成熟的意识的话，我们就无法察觉到它：是的，没有这种意识，我们就无法确定地区分这些丰富多样性的个体形态。就此而言，《学说汇纂》中的每个案件都有一定的个体性：相反，如果阅读8世纪和9世纪的判决，就会发现它们千篇一律，就好像同一个案件不停地重复一样。当然并不是说事实上的法律关系本身降低到了这样高度统一的形态；而是区分它们的能力丧失了，而这种能力丧失得越多，稳定而又统一的法律就越不可能。合乎目的的法学院与法院之间的交流也许是促使理论与实践结合的恰当的手段，正如最近被建议的那样。法学院作为判决委员会曾有助于实现此一目的，也许起初它们按照自己的方式做事：然而当它们成为一般的判决机构之后，就不得不更像手工匠人一般完成工作，一如最好的法院那样工作，在古老的法学院里面，那些有洞见的成员现在已经没有力量去净化现在的状况；不必说，最优秀的力量已经因为法学的不值一提的手工式的必要训练而被耗费，且一定程度上还要被耗费。同时这种实务与活跃的、持续发展的理论的结合也是唯一的手段，用以真正吸引那些精神饱满的人士进入法官行列。固然，没有这些法官阶层依然能够拥有荣誉，而且他们凭借其职业外的活动自身也可以进一步发展，特别是从事那些符合其个性特点的活动。但是与此完全不同，如果自身的职业本身因其与整体的关联而具有科学的品性，从而自身成为一种教育手段。这样的状态就能够满足所有的要求：个体不再仅仅是作为一个工具服务，而是生活在自由的、有尊严的职业之中，而司法也将获得真正的、艺术般的充实完结（Vollendung）。法国人也承认这种需要，当然是以其并不高贵的独有方式。就此而言，不可否认，最坏的情形在于，法官受限于给定的文本而无解释之权，只能机械地适用法律：如果将这种情形作为极端的一面，那么这一极端的反面情形就在于，在每个案件中都由法官来发现法律，这种情况下通过严格的科学方法的保障，依然可能排除所有的专断任意。接近于第二种极端情形至少是可能的，并且在这种情况下，最古老的德国法院组织也许可以通过一种更为年轻的形式被复兴。

上面我从三重的需要出发：法律渊源、人事以及诉讼形式，它们都处于良好的状态。法律渊源如何建立于更为彻底和广泛的科学基础之上，已如上述。同样，如何才能真正赢得司法人才亦如上述。然而如果诉讼的形式很糟糕的话，仅仅依靠这两者尚不足够。在这个方面有些德意志邦国需要急迫而又全面的帮助。最普通的问题在于：律师的无序，对期限的滥用及其延长，诉讼层级的增加，大量优先运用卷宗移送，这种卷宗移送如果良好运用是有可能履行合适的职能的。只有通过立法方能撇除这些弊端：就此而言，诸德意志邦国共同的咨询与信息沟通极为有价值。不过立即引入一个普遍适用的统一形式亦非必要。在各种不同的经验中，经过考验而胜出的最佳经验也许会因此获得普遍的接受。介于理念相反的普鲁士和此前的共同法上的诉讼程序，还存在着一些中间模式，这些中间模式的价值大约只有通过经验能够予以确定。

虽然依照此种观点，在那些适用共同法的邦国不必制定法典：但是民事立法却绝不因此变得多余。除了那些基于政治理由的法律之外（这些法律此处不予探讨），民事立法可能具有双重目标：对争议问题作出决断，将古老的习惯实定法化。通过法律对争议问题做出决断会消除一个主要的指责，按照这个指责人们相信，无须更多的研究就可以反驳罗马法在实践中的可用性。不过这些争议问题事实上也并非如此棘手。首先那些曾经不得门路的无知或者欠缺精神内涵的争论不应全部被认定为争论。其次，立法也不必探讨那些虽然在我们的教科书中出现但是实践中极为罕见的争论问题。除了这两类案例之外，尚有一些其它情况。年轻的《拿破仑法典》在罗马法之外足以清晰地表明这一点。这些争论也许更宜通过向法庭发布临时决议或者指令的形式来作出裁决，而非通过真正的法律，只不过通过前面这种方式，理论研究会更薄弱。——立法的第二个可能目标是对于习惯法的实定法化，通过实定法化可以针对习惯法实施一种类似于敕令般的监督。不应当相信，截至目前，被非议的法典以另外的名义再次被许可；相反其差别恰恰涉及事物的本质。也就是说，习惯法中只有那些通过实际的运用而已有决断的部分被纳入法典，因为人们已经了然于这些决断，这部分现在毫无疑问早已被全面理解：相反法典必须包罗万象，即便没有特别的推动力，即便没有特别的思想观念能胜任制定法典，而仅仅是为了应对将来可能出现的案件。就民事立法的最后这个部分的贯彻方式此处不能予以论述，是不言自明的。

到此为止，我论述了在那些适用共同法的邦国究应采纳何种道路，以便其民法能够达致良好的状态。我还想添加一个更高的目标，其实现的可能性亦在于同一道路。如果有一天法学通过上述的方式而成为法律人的共同财富，则我们也就在法律阶层中间为充满生气的习惯法，也即真正的进步而再次赢得了一个主体；对于习惯法而言，我们的法院惯例不过是一个值得忧虑的替代品，而最值得忧虑的则是基于法学院专家鉴定而做出的法院惯例。处处阻碍我们前进的法的历史材料，将会为我们所克服，并对我们有所增益。我们将会拥有自己的、民族的法律，而它也不会缺少有力的语言。然后我们可以把罗马法委诸历史，我们将不单单简单地照抄罗马法，而是形成完全自己的东西。我们将会达致更高的目标，而非单单安全而又快捷的司法：这种为年轻民族所常有的明晰的审慎状态，将会与学术教育的高度合为一体。这样对于未来更差的时代也可以有所助益，至于以法典的形式还是其它形式来实现这一点更好，还需要再加斟酌。我不敢说这一状态在某个时间点上一定会到来：这取决于一些极难和极为幸运的情况的综合到来。而我们法学家所能为者，不外乎开放的心态和忠实、细心的工作：如果我们做到了这两点，那么我们也许可以静静等待成功的到来，特别是能够免于破坏那些能够引致那个目标的东西。

当犹太民族当初在西奈山下未能等到上帝的法律时，出于急迫而造了金牛犊，结果真正的法版却被摔碎了。（指摩西十诫，在西奈山上摩西从上帝那里领受了刻着十诫的法版下山却看到他的人民因为长久的等待而急不可待，崇拜起了亚伦铸造的金牛，摩西一气之下摔碎了法版——译者注）

九、已有法典之处所当何为

我现在来探讨那些已有法典的德意志诸邦国：不言自明，这里指的主要是《普鲁士普通邦法》和《奥地利普通民法典》，而非《拿破仑法典》，后者必须被看做一种已被克服的政治疾病，然而它的有些不利后果我们还将继续感受到。

对于那两部德意志法典，我已经表达了我的观点；然而人们也许会误以为我主张应当废除它们。它们更多地应当被当做自身的、新的法律史事实来对待，废除它们将不仅会产生极大的不可避免的混乱，而且，携着最美好意图和最大的努力甫一完成的东西如果突然被撤回，必定会持续地对公共精神产生负面影响。而且，只要在其它德意志邦国共同法能得到持续适用，因一部包罗万象的法典所可能产生的弊端在很大程度上就不会产生。总之，还谈不上说废除法典，也许更应该考虑的是，如何能够避免那些因对于法典的不当处理而产生的弊端。

信服上面有关我们这些法典的性质和产生所述之语的人，必定不会怀疑，同样奠基于历史的法律研习，其在制定法典之前为必要，也丝毫不会因为法典的制定而变得可有可无，同样，如果有人相信，因为有了法典从而只需对此前法律做肤浅研究即为已足的话，一切都不会有所进展。这种持续的必要性，特别是就奥地利法典的直接适用而言更为紧迫（原文第108页）：但是基于其它理由这种必要性对于《普鲁士普通邦法》而言并不相形更弱。那种经常被鼓噪起来的期望，认为法律研习会因为法典而变得更加容易和简单，是错误的：如果法律研习没有变得更差，且对于当下的法律状态不够适用（如果这样，任何程度的简化都是可能的），所有此前的工作一仍其旧，而且还增加了一项新的工作，这项新的工作因为最初的法律形式被破坏而较此前的工作更令人不快。但是，此前的法律研习不仅对于准确的认识和法典的适用而言不可或缺，而且对于法典的进一步发展和完善同样不可或缺，毕竟所有人都承认法典进一步发展和完善的必要性，甚或认定这种发展和完善具有高度价值。因为这些法典是通过理论的途径产生，所以它们也只能通过理论的途径被准确地审视、纯化和完善。对于这一工作，单纯的实务界人士似乎不足胜任，因为他们因其职业以及大量其它工作的缘故而不得不限制其对于理论的深入研究。而且法院通过法律的适用而对法典进行的持续的审查虽然颇值赞誉，却并不充分：很多缺陷能够通过这种方式被发现，然而这种方式本身却建基于偶然基础之上，故此同样多的缺陷不能通过这种方式而被发现。理论与实践的关系，并不同于算术题与针对该算术题的验证之间的关系。

在制定了法典的国家，人们如何看待和安排法律研习，对此予以观察颇为有趣。对此或许法国的状况，准确的说，巴黎法学院（Paris Rechtsschule）目下的设置可以作为说明。这个学院里面有3个教授讲授民法典，一个讲授诉讼法，一个讲授罗马法，任何一个法学院都有这几个教席；然而在巴黎还有另外两个特别的教席，一个讲授民法典高阶，一个讲授商法典。刑法和刑事诉讼，法律史以及古法兰西法均没有被讲授。每个教授只讲授一门课，课程持续1年（在巴黎扣除3个月假期，其它地方只扣除2个月假期），每周3次，每次1个半小时：所有的课程都是同样的强度。民法典则由3个这样的课程组成，每个教授只讲授整部法典的1／3。每个教授都有一个副职，当他不能讲课时，由副职代替他。罗马法由Berthelot讲授，他主要通过讲授Heineccius的《法学阶梯》（Institutionen）来讲授罗马法，该书由他翻译为法文，以便听众能够理解；在他死后，由他此前的副职Blondeau接替他讲授，然而令人难以置信的是，他通过讲授民法典来讲授罗马法，他的方法是在每一条都标注出不同之处。本科生（Baccalaureus）需要学习两年，硕士生（Licentiat）三年，博士生四年；罗马法课程对于本科生乃必修课，硕士生可以自己选择是否重复该课程，博士生复修罗马法再次成为必修课程：特别值得注意的是，总是不停地在同一个老师那里重复学习《法学阶梯》（Institutionen）。依照上面的论述，显然没有必要再提出特殊的理由来反对上述的课程设置；不过特别值得注意的是，人们身处其中的明显的循环往复。法典编纂者常常宣称，法典本身并不足资适用，相反法典的适用必须以科学作为补充。可是所有科学的课程却都以民法典为中心，因为那一点罗马法课程根本不值一提。然而究竟什么才是这门科学事实上的基础呢？毫无疑问是法院实践，而废除这些法院实践之间的差异性，似乎正是最重要的诉求，且这种法院实践，已经因为解散古老的法院和混合原有的管辖地从而丧失了所有的基础！现在这种状态不能继续维持，而是持续倒退，是显而易见的。自然而然，每个时代法学的状态都受制于此一时代所认定的下一步事实上的（即便未必一直如其所倡）研究客体；而法学总是有些甚或大大高于此一客体。比如说，最初的注释法学家们有一个优点，即他们被迫从法源出发自我创造，这些法源即是他们的客体；相反，巴罗鲁斯（Bartolus）就已经以注释法学家们的著述作为客体了，这些著述现在横亘于当代法学家和法源之间，这正是为什么巴托鲁斯学派较之注释法学派更差的主要原因。只要上述作为历史方法的特征的基本原则，即每一材料都追溯至其起源，没有被遵从的地方，就处处可见这种倒退。《法国民法典》亦复如此；比如说，民法典编纂者之一近似夸张地认定民法典的价值，然而在私下他必定认为，他自己要高于他的作品：他应会承认，他自己所获得的教育完全独立于民法典，而现今的、应当通过民法典予以教育的一代，却不必达到他所赖以支撑之点，正是该支撑点曾使得他有能力制定出这样的法典。在人们通过制定新的法典而又破坏掉此前的研究之处，这一简单的考虑都会得出相同的结论，就如同刚一过河就拆桥一样。

新的奥地利学习条例（1810年）将法律与政治的学习融为一体，学习持续4年方结束，在这整个时间段中每天有3个小时用于讲授。每个课程只讲授一遍。不讲授德国法，毫无疑问，原因在于，德国法即便在奥地利民法典颁布之前在奥地利也鲜有流传。而讲授罗马法，将罗马法纳入授课计划的理由，既贴切又自由。第一个理由在于，新的法典产生于罗马法；第二个理由在于，此前的共同法（特别是其中的罗马法部分）与每个实证的法律科学处在一种类似于古老语言与一般性教育互相关系的关系之中：也就是说，它是真正的学术的元素，正是赖此，我们的专业才得以成为科学，同时它也构成不同民族法学家之间的共同内容。这一毫无疑问也为学习委员会所代表的观点，确实值得最大限度地赞同：只不过所选择的手段是否能够达到所认定的目的，对此我表示疑虑。虽然罗马法教师应当首先教授罗马法史，并试图藉此以便听众“就罗马法的基本点直接从法源来了解其体系”：然而在这给定的有限的时间内，完全不可能讲授通常讲授的《法学阶梯》（Institutionen）之外更多的东西，因为整个专业一共只讲授半年时间，每天2个小时（依照书面的消息实际上1周只有9个小时），也就是说与在巴黎的时间一样。在这么短的时间内可以完成什么，对此每个人都了然于心：已经有一本教科书按照这种计划出版，从中可以清晰看出，该门课程是如何地令人不满，当然作者对此毫无过错，他的辛劳与对法学最新进展的认识值得赞誉。关键在于，确信该学习计划的不足，并毫无偏见地吸取其他德意志邦国的经验：实施不同的课程计划并不缺乏资金，更不缺乏时间。按照原计划，每个学生每天应该听三小时课；如果取而代之以每天五小时，那么在4年中可以多受益于16个老师，不仅所有满足高深研习的专业能够被讲授，而且学生对于最重要的课程可以听取多个教师的讲授，这样真正的生活才会进入到大学课堂。虽然有人认为，每天五个小时在有些地方太多了，比如连续不断听三个小时课程会过于疲劳：然而对此我按照其他德国大学的经验，这丝毫不成问题。这里不必谈及那些学生每天要听10到11个小时的大学，因为这种情况即便是在那里也被认为是一种极为有害的滥用，人们亦已在尝试对之加以改良。

在普鲁士即使在制定了《普鲁士普通邦法》之后也从未明文规定过学习条例，而基于德国大学古老的经验而保有的自由一直保持未受损害。那些以前因为共同法而必需的教师数量亦未被减少，大学的监管人（Kurator）亦从未在教师或者学生中表示过曾经必要的课程现在多余的观点。最初人们认为值得尝试，至少在每个大学为普鲁士法设置一个主要岗位，而且为最好的教科书设置了重奖。然而即使这一点后来也没有被推动，比如柏林大学至今没有讲授普鲁士法。而引入的考试亦以同样的观点为基础，进入真实职业生涯的第一个考试完全针对共同法：只有接下来的时间才预留给法律学者直接的实践培训，接下来的两个考试，方才以《普鲁士普通邦法》为考试对象，然而并未排除共同法。显然，当代法律人的养成被考虑为由两部分组成，第一部分（即大学）仅仅以提供学术基础为任务，相反，第二部分则以传授《普鲁士普通邦法》、普鲁士诉讼法的知识以及实践能力为任务。为了不致出于便宜的考虑而使得第一部分的学习时间受到压缩，并未制定特别的学习条例加以预防，而是首先通过规定三年的学习期限，从而使得这些时间能由学生按照自己选择和老师的建议而恰当地得到运用；其次还规定，进入国家公职行列的录用标准需要考虑大学教师给出的成绩，甚至要考虑此前中学的成绩。为了理解这所有的重视，人们应该考虑，《普鲁士普通邦法》是以何等的严肃与努力被制定出来的，而这种重视对于普鲁士政府的制定程序而言，可以说名有应得。因为即使是深信新法典是一个无条件的进步，普鲁士政府依然带着高贵的恐惧放弃干涉源远流长的学术习惯，这种习惯基于实践的需要和对于时代的理解而逐步产生和发展而来。值得赞誉的还有柏林高等法院（Kammergericht）深切的理解力，正是在它1801年的倡议之下，法学院被建议使用以拉丁语撰写的教科书，因为自从引入德语的教科书之后，法学的艺术语言对于法律人而言越来越不常用；较之于教科书，通过法源自然能更安全且更全面地达致此一目的。——然而特别是有关涉及《普鲁士普通邦法》的课程，我认为，在目前的状况下最好不要讲授，因为为了满足实践的需求，此后的训练足当此任，而获得对该客体的科学理解，却因为欠缺特定的历史渊源而极为困难。如果上面所说的愿望（原文第94页），即将《普鲁士普通邦法》有关的材料公诸于众，能够实现的话，情况也许会有所不同。

我们现在再次综合审视一下这三部法典，特别是就其与法律研习有关联之处，会发现显而易见，从这些法典不可能生发出独特的科学生命，而围绕着这些法典，亦仅当这些法典本身的历史渊源成为法学研究的客体之时，方能够维持一定程度的科学精神。如果我们欲图给德国也制定一部法典的话，情况亦必属相同。建议制定法典的蒂鲍特，如其自己所言，并不想废除科学性，相反他恰恰期望据此赢得这种科学性。究竟何者应当成为未来法学研习的基础，是古老的法源（如普鲁士那样），还是新法典本身（如法国和奥地利那样），他并没有明确予以说明，不过似乎后者是他的观点。如果是后者这种情况，那么我请求每个人加以权衡，不依赖此前已有的法律渊源，亦不依赖这些法典本身的渊源，而仅仅依赖任何一部现存的新法典是否有可能建立真正有活力的法律科学。对此予以否认的人，必定不会赞成制定法典。因此基于上述的理由，我认为，制定一部能够避免一些具体缺陷的法典是可以想象的，但是制定一部完全不同于已有法典的法典是根本不可能的；然而如果拟制定的法典欠缺这种根本性的不同，则以之为基础建立独立的法律科学，亦是同样不妥的。而其后果亦属一目了然。或者我们根本就没有什么法学文献，或者（更可能）只有那些肤浅的、如工厂批量生产出来的、无法忍受的文献，就如同在《法国民法典》治下铺天盖地而来的文献一样，我们还将感受到所有那些文明的而又复杂的、建立在文献需求基础之上的状态的所有弊端，同时却不能被其独特优点所补偿。总之，用一句话来说，我们民法的状态可能比法国更加恶劣；因为对于科学基础的追求，并不属于法国人的民族需求，倒是我们的民族需求，而这么深厚的需求不容许被毫不动容地忽视。

相反，如果想在新法典之外依托古老的渊源建立法律科学，则会产生上述困难，并且会使得法律的研习不是更为简化，而是更加复杂，且更少受赞誉，也就是南辕北辙。也许人们相信，法典采取类似于《普鲁士普通邦法》的程序会取得同样的成功，在普鲁士，司法人员无疑更为优良且享受着广泛的尊重；然而即便是这一期望，我认为也不过是空洞的欺骗。因为有两个因素在这里不容被忽视，它们决定着法典在其它德意志邦国会朝着不利的方向发展：首先，普鲁士制度的一般品性确保了这一具体的制度也即法典，并使其能够良好地执行，而这一点，在其它德意志邦国颇为困难；其次并且远远超出这一点之处在于，通过在其它德意志邦国制定法典，会使得普鲁士自身的法律状况有所不同。因为普鲁士法律人的教育建立在大学基础之上，也就是通过共同法的渊源：大学的研习与其它邦国大学的研习构成一个整体。很难确定，因为在德国，其它地方适用现行法而要耗去多少共同法研习的生命力，而如果共同法法源应当在所有地方停止其适用的话，难以确定共同法研习的力量与生命会如何逐步消失。这样通过德国法典，即便是普鲁士的共同法研习的力量也会被削弱，显然，针对这一值得担忧的问题，普鲁士目前已有的经验并不能令我们放心。

十、共同之处

上述观点的后果就是，法律的科学研习，其本身的存续与高贵化为一种义务，无论是在两个有法典的国家，还是在没有法典的国家，均为相同。我并不将这种共同性仅仅局限在共同法之中，相反这种共同性必须被扩及到诸邦法之中，基于两个理由。首先因为诸邦法在很大程度上只有通过比较以及追溯至其古老的民族根源方能够被理解；其次，因为就其本身而言各个具体德意志邦国的所有历史性的东西对于整个民族而言有其理所当然的利益在其中。无人否认，迄今极少有人以此种方式研究诸邦法；不过有很多理由期望，在未来会有更加广泛的对于祖国历史的参与，其中对于诸邦法历史的研究也会被激活，这些邦法与共同法一样不应当落入单纯的工匠之手。所以我们的观点与赞同一般法典的朋友们殊途同归，达到了相同的目标，即从民法出发形成一个民族共同的事务，并同时强化民族的统一性；只不过我们的观点更加全面，它事实上涵盖了所有德意志土地，而通过被建议的法典，德国会被分裂为三大板块，这三大板块的分裂程度甚至较之此前更加严重：即奥地利，普鲁士以及适用法典的其它邦国。

这种民法的共同性，在所有实际的制度中被作为前提条件并予以认可，这一点我认为是一个民族最为重要的事务之一，毕竟正是要通过这种共同性来达成统一。就如同没有普鲁士语和巴伐利亚语或者相应的文献，而只有德语一样，对于我们法律最初的渊源及其历史研究亦复如此；此点既非统治者任意所为，亦非人力所能阻止，但却可能被误解：但是将那些真正归属于民族的东西却误以为个别部落自身所拥有的东西，任何这样的错误带来的只有悲剧。

就我们自身而言，欲寻找一个手段，以便这一共同的研习能被外在地确立并被推动，那么我们会在大学里找到它，这一手段并非基于任意，而是出于民族的需要，数世纪以来所造就的。

我们的法律，特别是有最多关联的祖国的法律，其更深的基础只能有赖于大学，但也必须予以严肃的推动。然而只有当下面的愿望被满足时，大学方足以担此职任。这一愿望即便是目前与我们观点完全相反的人也诚心诚意赞同。奥地利、巴伐利亚和符腾堡，这些优秀而又纯粹的德意志部落，与德国其他部分在大学讲授方面交流贫乏（有些长久以来如此，有些现在如此），正是这种多方面的交流，使得其它德意志邦国受益匪浅；这种交流部分地因为习惯，部分地因为限制性法律而受到限制。最近的经验表明，德国民族互相之间可以有多么大的信任，以及只有最内在的统一才是最好的应对之策。因此当务之急在于，大学之间的交流不仅应当完全自由展开，而且应当通过各种方式给予便利，予以推动：现在没有人认为这种交流是危险的，并且这种交流极为有益于民族友善，此点所有人必了然于心。然而这种不受限制的、全面的交流不仅仅在政治上高度重要，而且对于教育机构自身内在的、科学的价值更形必要。就如同在广泛的世界贸易体系中单个国家错误的货币体系无法维持一样，因为在短期内就会有严重的后果产生并被迅速发现，同样，单个大学有缺陷的制度设置，通过相互交流会被迅速发现从而得到完善；所有大学都会互相扶持、互相激励，每个大学的经验都会成为所有大学的共同财富。

十一、蒂鲍特的建议

蒂鲍特在其著作的开篇就保证，他是作为祖国热心的朋友来发言的，毫无疑问，他有权利这样说。因为在《法国民法典》尚在适用之时，他就在一系列书评中强调德意志法学的尊严，而其他人，有些在向这新的智慧致意，有些甚至带着可笑的欢呼向这统治本身致意。而且他的建议的目的，即确立民族更加坚固的、更为内在的统一性，亦是他良好意愿的明证，对此我颇感愉悦并加首肯。在这一点上，我们观点是一致的，就此而言，我们的争论并非敌对的，我们均诚心诚意追求同一目标，我们所建议与探讨者乃在于达成此一目标之手段。当然就手段这一问题而言我们的观点相距甚远。很多方面在上文的综述中已经有所探讨，这里只需审视一下他实际上的建议本身。

蒂鲍特假定，被建议的法典能够在2年、3年、4年内完成，并非作为一个临时性辅助品，而是作为一部杰作，能够跟圣品一样为子子孙孙所继承，即便在未来，也只有一些具体部分需要进一步完善。他绝非认定这项工作易于完成，相反，他认为这是所有事项之中最为艰难者。自然而然，最重要的问题在于，由谁来完成这项工作，就此而言，最重要之处在于，我们不应因为过高的期望而被现实所欺骗，而应当静静地、毫无偏见地斟酌，究竟哪些力量可供完成此项工作。蒂鲍特也已开始着手于此；有两类人我们必须予以考虑，即实务界人士和以学术为业的法学家，不言而喻，蒂鲍特也请求这两类人。但是就具体的实务界人士而言，他并未抱有过高期望，即便对于学者依照他的某些论述，他也没有抱以夸张的期望。正因为如此，他才要求采取集体的行动：不是某个人，也不是某几个人，而是来自所有邦国的很多人一起来制定法典。

然而在生活中有很多事情，6个人所能完成者恰恰相当于1个人所完成工作量的6倍，有时候甚至还超过6倍，相反，有时候6个人反倒不如1个人。法典就是这样一项工作，综合很多人之力丝毫不能达到合力的效果。更多情况下是这样：这样一部备受称赞、杰出的成果根本就不可能通过这种方式产生，原因很简单，因为法典就其本质而言，既非一项具体的规定，亦非很多具体规定的汇编，而是一个有机的整体。比如审判委员会之所以是可能的，因为就谴责抑或免责在每个案件中每个法官都能够单独给出意见并单独计算。法典的制定与此毫无共同之处，实乃不言自明。我现在返回上面已经阐述过的地方。对于帕比尼安时代的罗马人而言，制定一部法典是有可能的，因为他们所有的法学文献自身就是一个有机的整体：也许可以说（用新近法学家的艺术化表达），那时候的每个具体的法学家都是可以替换的人。在这种情况下，甚至有很多条道路可以通向一部良好的法典：或者能够由一个人来制定法典，而其他人则能在其后完善其中具体的缺陷，这一点之所以是可能的，因为事实上每个人都可以作为其法学教育水平的代表；或者由很多人每人独自制定一部，然后通过比较和统和从而产生一部新的法典，这部法典较之每一部具体的法典更为完美，却又与之类似。

现在我请求每个人，将这一状态与我们现在的状态加以比较，与之相比，我们现在的状态完全相反。为了简单明了起见，每个人只需要设想一下现在活跃的法学家的数量，并自问，从这些法学家的共同工作中，是否有可能产生哪怕是现存法的体系：那么他必定会迅速完全确定这是不可能的。无人否认，法典意味着更加艰难的工作，特别是要求更高程度的有机的整体性。事实上，如果法典不应当由于纯粹的机械式汇编而毫无生气且备受指责的话，它就不能由集体制定，而只能由一个人来制定；其他人只能从事一些辅助性的工作，主要是就具体的疑难问题给出建议和意见，或者尝试着对已经完成的法典通过发现个别的缺陷而予以完善。承认这一点者，目下必定会对制定法典的可能性产生彻底的绝望；因为同样，要找到这样一个个体，一个真正的立法者，是完全不可能的，原因在于，我们法学家个体，其教育与知识完全不同质，故此没有任何一个人能够被看做法学家阶层的代表。

经过这一番审视之后，如果还对于通过集体协作制定法典抱有希望的话，只需要阅读一下由蒂鲍特准确刻画过的法国国务委员会（Staatsrat）的讨论，哪怕只是其中的一章。我毫不怀疑，在有些地方我们的讨论会优于他们；但是，冒着被指责我偏袒法国人的风险（萨维尼本人祖籍是法国洛林地区，如其名字所显示的，具有法国的起源——译者注），我无法隐瞒我的内在确信，即我们在另一方面不如他们。

人们常常要求法典必须要大众化，蒂鲍特也曾就此点要求作出阐述。这一点完全可以理解，这一要求也许应当被承认。作为最有效手段的语言，既能促进精神的交流，也能从多方面阻碍和限制这种精神的交流；或者因为演讲者不善演讲，或者因为听众不善领会，思想最佳的部分常常被这一媒介所吸收。但是可以通过天资或者艺术来征服这一媒介，从而使得无论是演讲者还是听众的笨拙都不成其为障碍。此时思想超越了具体听众不同的品性与能力之上，并将它们囊括到一个共同的精神中心。于是，层次较高者得到了满足，而层次较低者亦明了其内容：两者均视该思想高于其自身，而能从中有所获益，而该思想同时能为两者所领会。这就如同一幅神奇的基督画像，其特异之处在于，一只手高于最高大的人所能企及的高度：然而对于中等个头，或者矮个子的人而言，其与该手的差别却并不因为个头小而显得更大。这种简单而又独一无二的流行风格，只能在我们较为优美的编年史中才能看到（仅就本土文献而言），然而它也会出现在有些其它种类的文献之中。如果我们再次发现这种风格，那么有些优雅的东西即属可能，其中也许是优秀的历史描述，亦有可能是一部流行的法典。

十二、结语

我再次综述一下我的观点与赞成法典的朋友的观点相合与相异之处。

我们的目的一致：我们都希望更为安全的法律基础，能够对抗任意和不公正的干涉；同样希望民族共同体以及将科学的追求专注于同一客体。出于这一目的，他们要求制定法典，然而法典只能为半个德国带来所欲求的统一，相反另外一半的分裂可能会加剧。我认为正确的手段在于有机发展的法律科学，它能够为整个民族所共享。

对于当前法律现状的评价我们的观点亦复相同，因为我们都认为其缺陷颇多。然而他们认为缺陷的原因在于法律渊源，并相信通过法典可以有所助益：而我认为问题更多在于我们自身，并相信，正因如此，我们没有能力制定一部法典。

一位十六世纪最为杰出的德国人的话语，就如现在所说一般：

“然而当我面对那些法律著作，以及德国面临的危险之时，整个状况常常令人恐惧，我在想，如果德国因为战争而丧失了法律这门高深的科学以及代议制，会有多少的弊端产生……然而我们并不因此危险而有所恐惧，亦不因此而垂头丧气，……更不会放弃我们研究的这门科学。——因此神亦必指引那些执政者与有能力者来保持此一科学，而选择良善与聪慧亦属特别应当。因为如果去除了此一科学，就无法知晓会有多少的暴政与野蛮司法，最终在整个世俗生活中会存在混乱，而这一状况必为神所阻止，而我们则希望摆脱此种状态。”

本文系#萨维尼与历史法学#专题第5期

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