Vol.541 古斯塔夫·拉德布鲁赫：作为法律思维形式的事物本质 | 事物本质

作为法律思维形式的事物本质

作者： 古斯塔夫·拉德布鲁赫，德国法哲学家、刑法学家。

译者： 雷磊，中国政法大学法学院教授。

本文原发表于《法律方法》2017年第2期

为便于阅读略去本文脚注

感谢雷磊老师授权“法律思想”推送本文

“事物本质”（Natur der Sache）的概念属于一般精神史概念。如席勒曾考虑通过这一思维形式来对歌德的思维方式作最正确的概括：通过其“稳固的风格，总是从对象中获得法则，从事物本质中推导出它的规则”。事物本质是致力于弱化所有那些粗糙的二分法——实然与应然、现实与价值——的解决办法，它在事物中寻找理性；它是那两种思维方式相互抗争的关键词，在精神史上一再重新爆发，在德意志天才的古典时期展现在两个伟大的人物康德和歌德的身上。
    本文涉及的只是作为法律思维形式的事物本质。对于这一思维形式在法学方法论中使用的历史在此只能作一概览式的透视——因为它并不是一种连续的发展过程，而是一种一再被遭际的相互没有关联的序列。这一想法的源头在于希腊思想（自然正义[physei dikaion]），它的拉丁语新创词“物性”（rerum natura）可以追溯到卢克莱修（Lucrez），他的教育诗用了这一标题。它的广泛传播可能要归功于所谓卢克莱修全集的身后编纂者西塞罗。事物本质的思想从他那儿传到了罗马法学家那里，进而影响到了《学说汇纂》。中世纪继受了这一思想，尤其是托马斯·冯·阿奎那。在近代，事物本质的概念尤其为孟德斯鸠的《论法的精神》所继受，此书的第一章以这句话为开端：“从最广泛的意义来说，法是由事物本质产生出来的必然关系。”从那开始，这一用语一被强调，它出现在日耳曼法学家（伦德[Runde]）和罗马法学家（福格特[Voigt], 莱斯特[Leist]），出现在历史法学派（萨维尼、普赫塔）和概念法学（耶林）的框架内，以及自由法运动（阿迪克斯[Adickes]、埃利希），尤其也出现在天主教法理论（毛斯巴赫[Mausbach]）之中。并非偶然的是，它也出现在商法之中（维万特[Vivante]），其中总是一再清晰地通过商业交易活动的发展来确定制定法。即使在其他作者那里也可以清晰找到事物本质，例如在“立法的现实”的学说（欧根·胡贝尔）、在现象学上的“本质直观”（赖纳赫[Reinach]）、在“具体秩序思维”（卡尔·施密特）之中。

我们不应将事物本质误解为一种自然法的思维形式。不如说事物本质与自然法是对立面。自然法来自于人的本质：理性引导出并要求来证立一种同等适用于所有时代和民族的法，但从事物本质中产生的是历史的和民族的法律形成的多样性。因而它十分适合用作历史的、民族的、保守主义的法律思维的基础。例如十分同意理解的是，历史法学派尽管对自然法持反对立场，但却乐于利用事物本质。贝克尔证明，“萨维尼的体系完全是从事物本质从演绎出来的”，兰茨贝格（Landsberg）正确地将事物本质在精神史上的位置定位于18世纪抽象的理性法与19世纪的建构主义之间，即历史法学派之中。耶林也曾说过，没有哪个表述能像事物本质这一用语这般忠实地反映其方法论学说。只是当历史法学派蜕变为实证主义、当下的支配性思想变为从根本上担心对法的安定性之威胁后，事物本质和自然法才遭受了同样的诅咒。如今温德沙伊德可以将事物本质称为“一种并非不当地被诋毁的表述”，而对那种自然法异端邪说的伟大判官贝格鲍姆（Bergbohm）也将其神迹延展至它之上：他讽刺道“人们想迫使事物本质给出一个并不存在的法律规范”。但在大约同一时期，登伯格写下了对事物本质之概念和任务的经典之语：“生活关系（无论发达程度如何）承载着自身的标准及其秩序。人们将这种内在于事物的秩序称为‘事物本质’。当实在规范缺失或不完整、不清晰时，有思考的法学家就必须回溯到它（指事物本质——译注）。不能将事物本质与自然法相混淆。自然法以来自于人的本质的推论为基础。它并不适合直接用于法律适用。”

就像法学精神史的诸阶段一样，以事物本质为标志的法律思维方式之不同文化领域也彼此分离。继受罗马法之诸邦的法律秩序和嗣后的法典化运动受到规范主义法律观的支配，很不情愿、也极少运用事物本质的思维形式来解释制定法和填补制定法漏洞。相反，罗马法的活法则是一种从根本上来自事物本质创造的法。特奥多尔·蒙森说过，“对于罗马民族而言，没有任何东西比得上朴素坚定地去实施为本质本身所预先规定的法律关系”，而在相同的意义上，这在一种罗马法的新辩护中意味着：“罗马法学家的追求是找到这样的规则，它来自于事物本质，来自于生活关系的本质。”英美判例法同样意味着——在成文法和有拘束力之先例的规范主义框架内——根据事物本质的法律发现，尤其是衡平意味着一种不同于普通法的僵化组成部分仍去合乎事物本质的努力，一种最终自然导向判例法中有拘束力之先例的努力。这种英国法律思维方式深深根植于英国的精神特质之中：“就其法律体系和政治而言，英格兰人的全部立场都基于经验方法之上，只是当出现问题时才去研究它们；主流观点对于过度的定义和预先的制定法调整感到厌恶。”

事物本质的用语逐渐变为一般语言用法，即作为一种不言而喻性的表述形式，它显得无需证立，并可以简单地切断进一步的讨论。有时它在法律实践中看起来也没什么两样：无需其他理由，提出明证的宣称。但法理论尚未充分澄清事物本质的逻辑本质，即实然确认与价值判断之间值得注意的联系。这里要初步探讨三个问题：“事物”是什么？“本质”是什么？“事物本质”的拘束力来自于哪里？

1. 这里所考虑的“事物”指的是法必须去塑造的根基、物质和质料。就此而言，作为法律判断之质料的究竟是法官面对的个案抑或是立法者和法学者面对的相互关联的个案的整体，这并无二致：探寻事物本质的方法在两种情形中是一样的。法的质料是人们的共同生活，是内在于社会的生活关系和生活秩序的整体，以及作为这些关系和秩序之组成部分的生活事实。如果我们尝试去概览和整理这些现象的话，我们就必须从自然事实（Naturtatsachen）出发——从苹果落到篱笆之外（这对于相邻权具有重要意义）到地球的转动（据此来最终确定法律期限和日期）。人类对于自然的不断支配和技术的进步创设出了新的质料和新的法律问题；例如，通过电话机进行缔约是缺席者之间的缔约还是在场者之间的缔约？事物与人之间的清晰关系构成了民法和刑法中不断积累的充满精神意味的概念，如拘留、监禁、占有、财产及其法律评价的基础。一个我们意义上的自然造物，一个存在者，同样包括具有身体和精神存在的人，只要他可以作为法律调整的对象：对于法的精神在很大程度上具有决定意义的是，立法者是依据十分聪明和自利的经济人的形象（像民法那样），还是充满共同责任感的形象（像公法[如选举权的授予]那样）来构想“法律上的人”。大量的原始事实和原始关系，“人类生活的自然形式”（维克多·黑恩[Viktor Hehn]）构成了共同法、尤其是亲属法和继承法的支柱性基础：出生与死亡，童年、青年与老年，性关系与生育，父母与子女都是动物性事实，乌尔比安（Ulpian）在此基础上建立起了这种意义上的自然法：大自然教导一切动物的法：男性和女性的结合、生育和教育子女。但法的质料并非是所有那些作为纯粹自然原始材料的关系和事实，法并不直接涉及自然的性关系和生育关系，毋宁涉及的是社会构造物（前述关系构成了其自然内核）：一夫一妻制或或多配偶制、母权制或父权制，对于法律上时间的确定而言地球的转动并不起直接的决定作用，毋宁要通过日历的习惯性调整才行。法的质料是一种用概念进行各式各样之预制的现实。歌德在《威廉·迈斯特的漫游年代》（第3卷，第1章）中说，哪里有人，哪里就有歌声（ubi homines sunt, modi sunt），并在这种情形中来说明这句话——当人们在社会中聚集时立刻相伴产生出他们会如何聚集和相处的方式方法。

故而我们所概览的第一种类型已然提示了第二种类型：法律关系的雏形，它们已然通过受习惯、传统、风俗、商业惯例、社会风气调整的生活关系，即“原始习惯法”（unentwikelte Gewornheitsrecht）来形成，如成为债法之基础的交易类型，要求自己被提升为法人的城镇和教会，已经为民众的良知所唾弃并要求施加禁令和刑罚的反社会行为，也包括法如果不考虑将其锚定于错误的风俗就无法与之抗争的“恶习”（决斗、赌博）。

这种法律调整的雏形与习惯法之间不存在严格的界限，因而通向了“事实”的第三种类型——因为受法律调整的生活关系也可以成为法的质料，因而成为事物本质的材料。跨民族与跨时代的法、国际法、国教法、诉讼法属于第二层次的法，即上一楼层的法，在它们下面的一楼住着其他法。即便当人们谈论经济事实及其对于法的影响时，人们也（就像斯塔姆勒在其对唯物史观进行批判时所做的那样）不可避免地会一并想到对它们的法律调整——它们属于法律生活的片段。即便是过去的法也会在新法中具有后续效应，这并非只以过渡性条款和“既得法”的形式出现：它作出了一个区分，即一个新的法律调整是取代了迄今为止与之相对立的法的位置还是建立在迄今为止毫无建树的新大陆之上，以及相反，一个制度（如死刑）是被取消了还是它没有被引入。自然法很多时候根本没有注意到这一区分——但是，例如当议会主义（就像英国那样）是直接从早前的等级会议中发展起来的，还是作为一种新的构造物被镶嵌到专制国家（如法国和德国）中去，这难道是一回事吗？在此意义上，歌德在《威廉·迈斯特的漫游年代》（第2卷，第2章）中作出了矛盾的表述，即要将“市民社会视为一种自然状态，无论它所采取的国体为何”。因为既存之法律状态也要被视为是“事物”，所以事物本质对于历史的和保守的法律观而言是一种特别有用的工具。

2. 关于“事物”就谈这么多，接下来谈它的“本质”。不言而喻的是，“本质”在此不能作自然主义的理解，不能一般性地被理解为一种存在者。当登伯格将事物本质说成是一种内在于生活关系的秩序时，只能将它理解为关于某种纯粹理想的一幅直观图像。事物本质是它的本质和意义，它并非是任何一个人现实地想到的东西，而仅仅是从生活关系的状态本身中提炼出的客观意义，是对这一问题的回答：如此这般的生活关系怎样才能被认为是有意义的，即怎样才能被认为是某个理想的实现——以及是何种理念的实现？被寻找的还有它要实现的法律意义和法理念。萨维尼曾说过，法“从特定维度来看，要被视为人们的生活本身”——因而某个事物的法律意义意味着，在特定视角下，从生活关系的整体中解读出特定的特征。当安塞尔姆·费尔巴哈（Anselm Feuerbach，画家）说，风格是对非本质之物的正确抛弃时，这有可能是他从他祖父（法学家）那里学到的：因为法学风格同样是对非本质之物的正确抛弃。如此获得的法律特征在某种法理念的支配下将被归纳为一种整体性的意义构造，很多时候是、但并非总是一种目的论构造，一种法律目的和手段的构造。故而生活关系将被转变为一种法律制度，转变为一种理想类型的型式，但这一方法就是我们已经说过的法学建构（juristische Konstruktion）。有人曾想从现象学的立场出发，将它标识为“本质直观”，但却没有获得广泛的赞成。与此相反，我们曾试图借助李凯尔特和马克斯·韦伯的方法论工，借助于意义、理念、理念关涉性和理想类型具来仔细审查它。这一程式的路径从生活关系及其具体行为规则开始，经过其涉及理念的意义澄清，向上攀升到法律制度的理想类型为止，但对其结果的展示习惯上却相反从法律制度开始，从中展开具体的法律规则——不仅包括构成建构之出发点的法律规则，也包括其他从法律制度之本质中通过逻辑推论推导出的新的法律规则。这样一种展示同时也是一种样本测试：通过被推导出之法律规则的圆满性与无矛盾性，它确保了建构的正确性。因而事物本质是一种严格的理性方法的结果，而不是诸如“直觉的巧合”。欧根·埃利希在举了一系列例子来支持根据事物本质的论证后说，“还有什么能比像这儿一样借助基于实在制定法规定之最敏锐的辩证法，表述出具有更大安定性与确定性的法律规范吗？”

3. 随着将事物本质概括为涉及某种法理念的生活关系的意义，就已经对这一问题作出了决断：事物本质在何种界限内能主张法律效力（Rechtsgeltung）。它虽然并非存在者，但受到存在者的约束：它是应归于某个事实上的生活关系的意义，是作为这一意义之基础的法理念的表达——但并不因此就被证明为是有效的。事物本质并不是某种因其自身就有效的东西，并非法的渊源，只有当某个法源明示或暗示地确保其空间时，它才有效。它是一种解释和填补漏洞的手段，只要它所表明的生活关系之意义以及它所立基的理念与制定法的精神并不矛盾。它是解释制定法和使得制定法圆满化的终极理由，只有当为了调整某种生活关系却无法证明具体立法者所追求的理念、毋宁有必要诉诸于“一般意义上的立法者”即抽象的立法者时，它才有适用的余地。

此外，事物本质也是对于立法者的一种主导性思想。对于立法者的主流主导性思想当然是法的理念。但法的理念不仅有必要回溯到事物本质上去，它毋宁是由其内在地确定的，事物本质不可分离地熔合于其中。事物本质与法的理念的这种关系是我们接下来所讨论的对象。

事物本质的思维形式会遭受这样的谴责，也即在康德那里通过存在者来证立或限定应然者时所面临的谴责么：“对所谓有矛盾之经验的粗俗援引”？事物本质当然首先显现为对法理念之贯彻的可能性视角。在这一视角之下，事物本质意味着“对迟钝世界的反抗”，法理念为了自身的实现（在时间上）必然迟早要适应它。梭伦早就回答过这个问题，即他是否给了他的公民可想象得到的最好的制定法：“当然不是绝对最好的，但却是能够实现的最好的。”但事物本质并不仅显现为法律思想之实现的障碍，它毋宁深入到法律思想的内容本身之中。它要根据法律思想得以产生的“历史气候”（它对法律思想之内容的影响不可避免）来说明。立法者习惯上并不属于那些（依照歌德的话来说是）“追求不可能之事”的人，其法律思想多数情况下从一开始就无意识地停留在历史可能性的界限之内，因而悄悄潜入了事物本质。但考量可实现性以及历史气候的这种限定条件并不仅仅被视为一种迫不得已之事，它向事实上的权力提供了法理念——法和权力彼此间联系紧密：因为法理念本身的一个根本性组成部分在于法的安定性，而这只为这样一种法所独有，它并不去让权力屈服，而是利用它。但通过再三考量我们会发现，法理念更深层和合乎本质地与事实性联系在一起。“所有的理想，一旦为现实所挑拣，最终都会耗尽现实和自身”，歌德如是说。都是为某种特定的质料来确定，因而同样也要被这一质料所确定，所有的作用（用埃米尔·拉斯克的话来说）都在特定根基之上起作用。用大理石来实现的艺术家理念是一种理念，而用黄铜来实现则是另一种理念。理念与质料间的这种关系可以称为理念的质料确定性。故而法理念同样合乎本质地为法质料、为各个时代、为特定的民族来确定，也被它们所确定，简言之，即被事物本质所确定。

在其关于美学教育的信笺中，席勒感觉敏锐地描绘了质料如何回溯到形式，回溯到理念。他从手工艺者和艺术家出发：当他们将尚未塑形的材料放在手上时，他们毫不迟疑地“对其施加力量”，因为它们所要加工的自然之物“本身并不值得任何尊重”。当然，艺术家由此就保持了自然顺从于艺术形式的美丽外观。对于这种生硬的二元论，我们当然要反对道，艺术家和手工艺者因为有能力来自由选择其质料（例如大理石或者黄铜），所以没有必要对其施加力量。接着，席勒转向了“教学性和政治性的艺术家”（我们同样可以将法律人视为这类艺术家）。这类艺术家将人同时作为其材料和其任务，因而在这里目的并没有回转到质料上去，“只要整体服务于部分，部分就可以与整体相连接。与优秀的艺术家面对其材料时所保持的尊重完全不同，治国理政者必须走向对自身的尊重，这并非仅仅是主观想象的欺骗性效果，而是客观的，为了支持其内在价值，他必须爱惜其气质和个性。”席勒还为政治和法律中理念之质料确定性领域给出了另一种道德基础，即康德伦理学的那种基本思想：当人成为超越个人之秩序的对象时，也必须也总是被视为一种自我目的。

[古希腊] 柏拉图：《理想国》，王扬译，华夏出版社2012年版

附录I：席勒与康德

1795年11月9日席勒写信给洪堡（Humbodt），提到关于歌德拥有“稳固的风格，总是从对象中获得法则，从事物本质中推导出它的规则”，这源于与康德关于建筑学的一段对话。歌德曾从三个要素：地基、支撑体（柱子、墙）和屋顶出发提出建筑物的理想类型（就像人们今天会说的那样），这种类型几乎不会纯粹地展现在现实的建筑之中，因为它们只能在其实践需求这一支配性的门槛内去利用其美观，但最终的美学意义与标准是针对它们所有的。席勒这样来说明这一学说：它“在每一桩特定的建筑物中去寻找与种概念（Artbegriff）相对的一般意义上之建筑物的属概念（Gattungsbegriff）”。在席勒写给歌德的著名信笺（1794年8月23日）中，他在相同意义上谈及“具有属之性质的个体”。当然，“属”这个词并不是特别适合来表达席勒所想的事物——这里涉及的并不是属，而是类型（Typus），不是一般性，而是本质性，不是个体的挥发，而是其核心的浓化。但歌德本人将那种建筑学上的理想类型成为“原现象”（Urphänomen）。在原现象中显露出的就是席勒所认为的事物本质，以及我们曾称为的理想类型。

依照歌德的说法，1794年7月的那场关键性对话——在长时间的观望之后，这场对话成为了歌德和席勒友谊的起点——就已经涉及原现象了：歌德已提出其原植物（Urpflanze）学说，席勒称之为理念，而康德认为可以将它建立在经验的基础上。席勒在此显然是在康德的意义上来使用理念一词的：作为“一种必要的理性概念，不可能存在与之完全相符的思考对象”（例如：世界整体之所有现象间的因果联系），而康德这样来解释席勒的反对意见：他的原植物“仅仅”是一种理念。如果理念在柏拉图（Plato）的意义上来理解，被理解为那种比现实还要现实的理念，那么歌德就可能不会使用这一标识了。

原现象对于歌德的自然认知而言属于支配性的思维形式。我们进一步来看看他们关于“原植物”这一特别概念的讨论。它并不能从比方说发展史的角度来被把握：作为初始形式（所有的植物类型最终都从中逐步发展出来，超越它并将它远远甩在后面），它毋宁总是重新展现在每一种植物类型和每一种具体的植物之中。它同样不是一种苍白无力的平均类型，在其中植物的不同属性相互间模糊不清且长合在一起。它毋宁是一种结构模式，在多种多样的植物类型中起作用并实现自我。原植物尽管无需在现实中存在，尽管如此它却不属于理想类型，而是属于完全直观的类型。当康德这样谈论他的理念，即人们“从来就无法勾画出这类事物的图像”时，歌德在那场对话中却以“一些生动独特的笔触”在席勒眼前呈现出了原植物。歌德自告奋勇地“通过这种模式去发明无穷无尽的植物，它们即使不存在，但也可能存在。”在其西西里岛之旅中，歌德甚至希望在丰富的植物群中遇见原植物的幸运之岛本身——可惜徒劳无功。

原现象首先是一种自然科学的思维形式，也即是说它属于实然的领域。但歌德并没有成为斯宾诺莎（Spioza）的门徒和泛神论者，在其观念中实然与应然、现实与价值并没有彼此牢不可分地联结在一起。尽管如此，如果我们想要对原现象的概念作二元论的分析，那么我们就会在其中发现同样融合了规范性要素，尤其是那种美学类型的规范性要素——与柏拉图主义的理念并无二致。歌德的美学同样使用了原现象的形式，我们从那场他与席勒的对话中就可知这一点，而在歌德的文学作品中，维克多·黑恩再次发现了以“人类生活之自然形式”出现的原现象。但我们首先是在歌德的伦理学基本概念，即继受自亚里士多德的概念“圆极”（Entelechie）中遇到了原现象的规范变格。在歌德那里，圆极是人类个体的内核，他归根结底所是者——但原本还不是，是要求向他指明的自身本质之基本命令，简言之，是以悖论性的话语表达出的东西：变成你所是之人。因而在事物本质的层面上出现了人的本质即圆极，同样实现了现实中和规范上最紧密的融合。

我们同样发现席勒在其关于《论美书简》（Kalliasbriefen）的准备草稿中将事物本质定义为：“当我说，‘事物本质’……时，我是将它与所有这些东西的本质相对立的……它们仅仅被视为偶然相同，并可以被抛到一边，无需同时扬弃其本质。仿佛是事物本身使得它与所有其他事物……相区分……只要那些东西才会用‘本质’这一表达来称呼，即借此它将成为是其所是的特定事物……故而什么是这种意义上的本质？某个事物存在的内在原则，这同时被视为其形式的理由：形式的内在必要性……内在本质与形式的协调，一个同时为事物本身所遵从和给定的规则。”席勒的这段论述证明他已在从康德到歌德的途中，即已在对实然与应然、现实与价值、同情与义务这些严格的二元论予以缓和的途中。他关于事物本质的论述来源于与“美丽心灵”这一价值概念——在其中同情自动与义务相对立，在其中他瞥见了伦理的最高形式——相同的精神。

 [荷兰] 斯宾诺莎：《伦理学、知性改进论》，贺麟译，上海人民出版社2009年版

      附录II：物性（Rerum natura）

卢克莱修的教育诗《物性论》同样涉及人类的原初历史，涉及文明、国家和法的形成，但并没有在物性的概念与这些对象间形成直接关系。

如果说在卢克莱修那里“物性”这一用语意味着“宇宙”，就此而言特别被认为是世界严格的合乎自然法则性的话，那么在西塞罗那里这个词除此之外尚有“（具体）事物的本性”（Wesen der [einzelen] Sachen）之意，即被升级为复数的“事物本质”（Natur der Sache）所采纳之意。西塞罗直接给出了事物本质的定义，因为他谈及“源于物性的理性”（ratio profecta a rerum natura），也即是来自于事物本质的理性规则。这是嫁接于事物本质之上的最高理性规则（ratio summa insita in natura, de leg. I, 6, 18）——与那些只在人脑中寻找理性的人相反，它充满激情地大声疾呼：没人可以有这般愚钝的狂妄，即他相信自己有理性和知性，却不相信人世和天堂有理性和知性（ib. II, 7, 16）。但除了基于事物本质对法进行证立外，西塞罗还突然基于人的本质对其进行证立：自然法来自于人的本质（natura iuris ab hominis repetenda natura，I, 5, 17），很容易就可以明白，我们生而为正义，而法并不建立在纯粹主观意见的基础上，而是建立在（普遍人性的）本质之上（I, 10, 28）。在西塞罗看来，从人的本质和从事物本质中推导出的法条之间并不可能存在矛盾；因为人的理性与事物的理性来自同一种渊源：来自于“至高的神”的理性（de leg. I, 7, 22, II, 4, 10），而事物的理性就是人的理性所意识到的那种东西（in hominis mente confirmata et confecta, de leg. I, 6, 18）。在这里，理性的统一性保持着对于分殊化的事物本质的优势：法律不是由人类才智捏造出来的，不是由民众集会决定的，而是某种统治全世界的永恒之物（de leg. I, 4, 8）；罗马和雅典将不会有不同的法律，也不会有现在与将来不同的法律，而只有一种永恒不变并将对一切民族和一切时代有效的法律（nec erit alia lex Romae alia Athenis, alia nunc alia posthac, sed et omnes gentes et omni tempore una lex et sempiterna et immutabilis continebit，de rep. III, 22, 23）。以万民法（ius gentium）的形式，罗马法律思想家们表达出了这样一种确信：不同民族之法的共同部分要比它们之间法的所有差别都来得更为本质。“物性”这一措辞主要通过西塞罗在罗马法律人中广为流传，最终进入到了优士丁尼的立法之中。根据奥拓·格拉登维茨（Otto Gradenwitz）对《学说汇纂》中“本质（自然）”一词的细致考证，“物性”的主要意思是：1. 宇宙（Weltall）——人们在此意义上谈论尚未拥有物性、尚未“降世”的胚胎。继而2. 依据坚定不移的法则来展开的世事（Weltlauf）——例如它说：按照物性被禁止之事不能得到任何法律的认可（quae rerum natura prohibentur, nulla lege confirmata sunt）；例如，“可能情形”被定义为“依据物性可以被承认的情形”。最后3. （具体）事物的本性。但单称语natura sei只出现过两次，通常这里所想的“事物”会被指明其名字，例如“债的本质”（natura obligationis）。涉及其本质的“事物”要么是a）纯粹的事实情境，正如它们构成了法的质料那样：人的本质、动物的本质；要么是b）前法律的生活关系或活法关系，从其本质中推导出了新的法条（交易的本质、社会的本质）。这些用语的频繁使用清晰地说明，罗马人的法律发现从根本上就是一种来自于事物本质的法律发现，而随后恰恰在其继受国中流行的却是一种来自书本的法律发现，而从继受时期开始，书本（法典）成为了正义的符号和法官的象征。

[古罗马] 卢克莱修：《物性论》，方书春译， 商务印书馆1981年版

附录III：孟德斯鸠

孟德斯鸠的《论法的精神》具有这样的特质和魅力，有时为了迎合国家对于出版物的审查，它经常被打上专制时代文献的烙印。因此——除了有意保持一种体系松散、老于世故的格言警句风格、甚至是任性随意的书写方式，以及怀疑的、容忍的、相对主义的思考方式（反正是这位学者所独有的）之外，还有——有意的晦涩不明、故意的一语多义、无懈可击的含沙射影和许多地方对主流观点十分显而易见的妥协；它们使得有必要总是去解读出弦外之音。因此，用过去之法和异国之法的外袍来装扮政治评价，或许也是此书方法的一部分。因而这本著作在理论上和实践上都具有划时代的意义。在国家学说和法学说的领域，它对国家秩序和法秩序的历史多样性和民族多样性予以归纳，并以此来取代对预设之原则的演绎，由此为历史法学派和比较法学做好了准备工作。与对政治意识形态的片面盲信相反，它主张用自然事实和历史事实来限定政治，将政治作为可能的技艺，在保守主义与进步主义之间维系睿智的均衡，并教导将英国的宪政作为其榜样。尽管如此，这一切的关键在于他在其著作的一开始就令人印象深刻地向其读者所指明的那个概念：事物本质。

《论法的精神》第一章开篇的一句话为：从最广泛的意义来说，法是由事物本质产生出来的必然关系。而在前言中早就说到：我的原则不是从我的成见，而是从事物本质推演出来的。由此就同时标识除了相对立的观点：成见、前见——这指的是那些假定人们与生俱来就拥有的思辨性理念，那种理性与人的本质之间的等置，作为理性法的自然法就以此等置为出发点。因而孟德斯鸠将事物本质与从人的本质推导出的理性自然法区分开来。

法律尽最大可能地被接近于自然法则（livre I, chap. 1）。作为自然造物，人同样要受制于自然法则：原始人并不是通过理性，而是通过恐惧和对和平的热爱、通过饥饿和其他生存需求、通过交配和社交的动机，因应自然法则不可抗拒的力量而进入社会状态的（ch. 2）。但觉醒过来来运用知性和自决力的人类，开始基于自身的理性将自己置于法律之下，这构成了作为理性存在者之人自我安排的、与自然法则相并行的现象（ch. 3）。但人的理性并不是各种成熟和普遍有效的法律真理的竞技场，而仅仅是一种形式能力。每一民族法律秩序对于它而言都是一种特定的适用情形，它的结果对于每个民族而言都是不同的：“它们必然是对于每个民族而言完全独特的，它们在特定民族中适用，如果它们适用于其他民族，那也只是纯粹的偶然事件。”

孟德斯鸠还列举出了那些具体的“事物”（作为事物本质之基础的事实）：自然事实（气候、土壤状况、国家的位置与面积）、社会事实（生活方式[如猎人、牧人、农民]、财产、民族人数、商业、风俗、惯例、趋势、宗教）、国家和法律事实（政体、立法的目标、个人自由的程度、“事情的秩序”[参见livre 26]即具体规范类型的管辖，如宗教法与世俗法）。故而孟德斯鸠认为，事物，即法的资料，同样是立法者会发现的既存之法，甚至可以是法的误用：过错总是比改正更吸引人，至少实实在在的“好”总是比还未实现的“更好”更吸引人，这是常理而已。故而与理性法相反，事物本质是以保守的方式起作用的！

事物本质与“制定法的精神”之间的关系为何？那些事实与制定法之间的关系可以通过“本质”这个词来说明。无疑，它被孟德斯鸠认为是一种因果关系，被认为是那些关于制定法的形成及其内容之事实的效果。但我们已经说过，在《论法的精神》中，理论的的背后到处隐藏着政治，因而在那种因果关系中包含着规范性要素：制定法不仅是被生活关系所确定的，而且它们在某种程度和意义上也应当去适应生活关系。但因果要素与规范性要素彼此间的关系在孟德斯鸠看来并不成问题。

只是出于对主流观念迫不得已的妥协，孟德斯鸠才给其整个制定法思想安置了一种自然神论的基础。上帝依据自然法则创造了世界——如果它想要继续存在的话，上帝就听任合乎自然法则的世事自我运作，哪怕是自己也不能干涉。故而这种世事为信神者与无神论者同乐一幅相同的关于坚定不移之合法则性的图像。孟德斯鸠默示地赞同格劳修斯关于自然法之效力的那句名言：即使上帝不存在，或他不关心世人之事（etsi daremus non esse Deum aut non curari ab illo negotia humana）*。在这一点上，卢梭与孟德斯鸠的思想相反：他不仅拒绝上帝，也拒绝以上帝为起点的事物本质——因为上帝意志不可理解，而对人事的所有制裁和影响都是失败的，以便于为其社会契约这种人类理性法创设自由空间（C. S. Livre II, ch. 6）。这是事物本质与作为理性法之自然法在精神史上相互对立是一个新证明！

 [法] 孟德斯鸠 :《论法的精神》，许明龙译， 商务印书馆2012年版

附录IV：伯克哈特·威廉·莱斯特

没有一位学者能像伯克哈特·威廉·莱斯特那样曾对事物本质进行过如此全面和透彻的讨论。他的认真与勤奋、他的独立与无畏至今仍引发着当代读者的兴趣，哪怕他有些古怪的习惯。他本想给他的《民事问题研究》（1854-1877年）取名为“来自事物本质领域的研究”，只是因为这一用语的多义性使得他放弃了这一标题：他称之为“科学论证中最危险的工具”之一。在论战性的小册子《自然理性与事物本质》（1860年）中，他将它与作为一种清晰概念的自然理性相对。他的《民事问题研究》第4卷（1877年）的标题为“法的现实基础与质料”。它将罗马人关于物性（事物本质）与自然理性的区分解释为，前者“仅仅是事实上的存在者”，而后者意味着“现实的自然秩序”，也即是说，前者是法的纯粹自然的基础，而后者是法的已被理想预制了的社会基础，但两者“相互融合”，更准确地说，是自然理性将事物本质包含在内。故而我们大可以将莱斯特的书视作一本关于事物本质的书。事物本质与自然理性，作为法的现实基础，与其他要素一起构成了“法的质料”。令莱斯特惋惜的是，法学者们只知道通过罗马法学的镜鉴去发现法的这种质料，也就是生活关系，而不懂得直接从生活关系中提炼出法条，就像伟大的罗马法学家所做的那样。他将运用法质料的活动（不那么幸运地）称为“自然研究”（Naturstudium），将由此获得的法条称为“自然条文”（Natursätze）。他假定了一种“私生活的科学”，一种“私经济学”，故而已经预料到了今天的私有经济学和企业经济学。通过对于法质料的这种倾向，法律科学重新变成了它在罗马人那里曾经的模样：不仅是关于正义与非正义的科学（iusti et iniusti scientia），而同样也是关于人事的知识（humanarum rerum notitia）。莱斯特通过历史的、前史的和教义的研究试验和直观阐明了他的方法论，并例如在经济作业中找到了财产的决定性现实基础，就此成为后来的科学社会主义的先驱。

然而，莱斯特没有认识到、也没有讨论事物本质的逻辑问题，即法形式的质料确定性。法的质料与形式这一对概念被打上了萨维尼的烙印：“每种法律关系都以某种质料为基础，它是法形式运用的对象”（System I）。普赫塔已经考虑到法形式的质料确定性，并将它与事物本质联系在一起：“在无损于法概念之纯粹性的情况下，法的形式应当通过这种质料（个体）被确定。”“法越发达，它就越是向人和事物之不同本质的主张开放，形式也就越不那么生硬和僵化、也就越灵活，它将上述主张包含在内但却不放弃其基本原则。”基于这些主张就导致了质料确定性、个别化和事物本质之间的等置。

在莱斯特之后，但与他没有多大的联系，后来的帝国法院法官埃里希·布罗德曼（Erich Brodmann）讨论了法的质料与形式的问题。在他看来，法的质料是“具体现实中的人类社会生活”，而恰恰令他感兴趣的是质料与形式之关系的“逻辑结构”：也即是，如何从大量生活现实出发结合为一个层面（法律的层面），作为一个完整的整体；法又如何“通过其命令，仿佛用墩、柱和锚那般穿过和围绕所谓无定型的理念（它们来自于生物的、经济的和伦理的质料）。”但布罗德曼也只对法的质料和形式的逻辑问题感兴趣，而对事物本质之实践解释与法律创新问题兴趣寥寥。但那种逻辑阐述已被当时像埃米尔·拉斯克这样的法哲学批判者称赞为“出色的”。

附录V：法学建构

建构并不限于事物本质的情形，但自从耶林一开始独创式地描绘它、后来又风趣地嘲弄它之后，它就具有极尽不同的说明与阐释，因而有必要来确定这里是如何来理解它的。

1. 建构的概念。建构的方法绝非仅适用于法学：存在地理的、语言的、历史的、技术的建构。但无论在哪里“建构”一词都具有相同的意义，语言用法已经提示出了这一点（就如同义词“综合”[Synthesis]一样）。合成——重组，将先前通过分析分解了的要素重构为一个整体。法学建构意味着将某个法律构造物被分析出的要素进行综合。

2. 建构的对象。就像它以事物本质之思维形式所显现的，建构意味着将某种生活关系不断改造为一种法律关系，将某种法律关系不断改造为一种法律制度，如果说在法律关系中只考虑参与者之间的关系的话，那么在法律制度中则还增添上了法律关系与立法者之间的关系。这一过程意味着塑造出生活关系的法律意义。

3. 建构的本质。建构的目标不在于一种种类概念，它并不适用于将最近的种（genus proximum）从属差（differentia specifica）中抽象化分离，继而形成一再被不断抽象化的上位概念，建构不适用于一般性事物，而适用于根本性事物，适用于法律制度的意义内涵，它恰恰可能被包含于属差之中。服务于此目标的并非种类概念，而是类型概念。对于这种类型概念的研究要归功于格奥尔格·耶利内克和马克斯·韦伯。耶利内克区分了平均类型与理想类型，或者如他后来所说的，经验类型与理想类型。在他看来，理想类型是一种应然和价值的构造物，来自于对大量个别情形所显露出的共同特征的强调。相反，在马克斯·韦伯看来，理想类型并非例如理想的典范（例如，人们可以提出一种卖淫的理想类型），它们毋宁是一种去除了个别的偶然因素、被合乎逻辑地精心设计因而得到片面提升之现实性的理想图式。这种马克斯·韦伯意义上的理想类型把握住了本质性的东西、经验现象的意义，同样也包括事物本质。为了获得它，我们无需像对待种类概念那样对许多情形进行广泛归纳，而是可以从某一个恰当的情形中提炼出意义内涵，因为就像法学建构不仅可以被立法者和法学者在大量同类情形中的践行，而且可以被法官在某个具体的案件中践行那样。

某个事实的意义内涵只有联系某种理念才能被提炼出来：意义是在实然中实现的应然，在现实中显现的价值。为了研究某种经验现象的意义，人们必须从现实的世界向着价值的世界探索，以便在其中找到给予这一经验现象以意义的理念。法学建构大多数时候会是一种目的论的概念构造，作为其对象的法律制度通常会通过某种特定的法律目的来概括。但因为法理念并不限于合目的性，而是此外还涉及正义与法的安定性，所以非目的论式的建构同样是可能的——例如既判力的建构取向于法的安定性，平等选举权的建构取向于正义，这其中就没有什么合目的性的思想。

4. 建构的直观性。建构的结果不是贫瘠而苍白的种类概念，也不是轮廓模糊不清、长合在一起的平均类型。它完全是形象生动的，尽管不等同于现实，但却拥有鲜明的个别性，因而可以十分直观地予以展示。被建构出来的主观法（权利）经常可以被想象为某种事物，它产生和流逝，从一个人的手里转到另一个人的手里。这种直观性并不是毫无危险的：它诱使导向省略掉推理，导向这样的后果，它只相对于这幅图像是正确的，相对于事实却非如此。例如，当直观上如此合理的命题“任何人不能将大于自己的权利让与他人”（nemo plus iuris transferre ad alium potest quam ipse habet）被误用为对于立法者具有决定意义的论断，即财产决不能为非所有人取得，即使卖方是诚实信用的时，就是如此。但如果人们意识到了这一表达的形象性，那么对于建构的直观展示就没有什么疑虑了——但即使是一门如此抽象的科学如现代物理学也无法放弃形象化的表达方式，并直到今天为止仍然使用古来的电流和波的图像，以及新的原子撞击和毁灭的图像。

5. 建构的作用。为了阐明建构的作用，可以直接借用它的直观性。这种直观性减轻了理解和展示、传递与回忆的负担。但教学和记忆上的能力只是其副作用，建构最主要拥有的是认知价值。如果说建构本身的路径是从个体到整体，那么对其结果的展示则相反是从整体回溯到个体。当被建构出的法律制度以从中推导出的具体法条来展现时，它就是对在这一法律制度领域中的法律规整之无矛盾性和圆满性的样本测试。但当这一规整被证明不圆满时，那么就可以通过从被建构出之制度的本质中推导出缺失的法条来填补漏洞。这既非从虚无中自然发生的事情，也非魔术师玩的把戏，从法律制度的本质中掏不出未被放入的东西。但它并不是被任意放入的，建构毋宁是对此的保障：查明后的（漏洞）填补要与立法者所设立的规范相协调，甚至为后者所要求。最后，建构也是法秩序的基础，当然这是另一种秩序，有别于通过种类概念形成的秩序，这意味着，它不是一种从属和分类的秩序。因为如果说具体现象是被涵摄于种类概念之下的，那么它们就是被归类于类型概念之间的。这一秩序不仅是一种概览式的展示形式，而且也通过其相对于这种或那种类型概念的或多或少的间距概括出了具体现象的本质。

附录VI：事物本质与社会法

法可以或多或少地依靠其前法律的质料，可以或多或少地顾及和表达出生活关系的个别性。时代交替，法有时离生活远些，有时离生活近些。这样的时代——在其中，在正义和法的安定性的优势支配之下，法丧失了制定法的一般性和法的平等性背后之生活多样性——接续着另外的时代，在其中服务于公共福祉的制定法是特殊和个别的。制定法与社会生活之具体性之间距离的远近是不同立法之间最深层的差别，但它并非价值上的差别：距离性与特殊化可以同样好地适应两种交替的时代。我们熟悉这样一个法的变迁时期（并非仅从1933年开始），熟悉这种从个人主义的法向社会法的变迁。但这一变迁的推动力是事物本质。

我们以劳动法这门新兴学科为例来直观地阐明这一过程，这门学科就是在我们的眼前形成的。新形成的法的质料越来越与其形式相对立。民法只知抽象的“人”，只知平等的法律主体，他们双方通过自由的决定来缔结契约，而不知处于弱势一方的劳动者和与之相对的企业主。它同样不知工会——它们对处于弱势地位的单个劳动者和企业主进行平衡，不知大的职业联盟——它们通过其集体合同成为劳工合同的真正缔约人，它看到的只有单个的缔约人和单个的劳动合同。最后，它不识企业的联合体，它只能看到同一个雇主与彼此间没有法律联系的雇员之间签订的大量劳动合同，但看不到企业的全体职工是一个自成一体的社会整体。它正好是只见树木不见森林。但这恰恰是劳动法的本质：它与生活更贴近。它并不像抽象的民法那样只看到法律上平等的人，而是看到了企业主、劳动者、职员，并不只是单个的人，而是协会和企业，不只是合同，而同样也有经济领域激烈的权力斗争，这构成了（被假想为自由的）合同的背景。整个社会事实世界（法律人迄今为止对此是盲视的，或者说想要保持盲视）突然呈现在法律人的眼前，并被立法者依据事物的方式与本质来提取利用。当然，新法并不仅基于一种新的视角之上，而同样也基于一种新的应然和意愿之上——与事物本质一起起作用的是法的理念，即社会法保护经济弱势群体的要求，而只是对于长久以来就存在的事实立法者才睁开了眼睛。故而对于我们而言，劳动法提供了一个例子来说明：当出现新的法律思想时，法的理念与事物本质必须如何来协力。

很久以前，在刑法中就有人主张运用相同的社会思维，借助的同样也是事物本质的思维形式。这里至少也要说明其经过，恰恰因为人们习惯于认为事物本质的思维形式一般只适用于民法。当然，在刑法中，这一思维形式的对象不是某个法律关系，而是其一般和特殊的构成要件：犯罪的概念以及具体的犯罪类型。

这场为新的社会刑法学进行的斗争早就伴随着宾丁和李斯特之间的争论而出现。宾丁在其讲述导论课时曾重点反对事物本质的思维形式：“生活关系对于理解法条而言如此重要，而经常被提出的这一主张却是如此不正确：法条可以直接从它们中，从所谓的事物本质中推导出来，它对于立法者而言是一种法的渊源或至少是有拘束力的。例如从中推出，随着物的毁灭财产权也就消灭了，或者每个人（Mensch）都是天生的人格人（Person），或者男人在婚姻中必须拥有支配地位。只是没有任何生活关系能自我调整，遵从事物本质意味着：要么从婚姻或财产的法律本质中推导出结论，要么通过类比去发现法条，要么它是这些人的主观法律观点，他们将自己的智慧认为是事物内在的秘密智慧。因而事物本质完全是一个内容空洞的概念。”事实上，宾丁在其刑法学思维中竭力避免回溯到刑法的前法律性质料上去，并决断反对做有失一位法律人身份的事（做法律人以外的其他人所做的事）。在法涉及心理学前提之处，他反对考虑科学心理学的结论，并宣称在其位置上“法的秘密心理学”作为一种可靠的真理是唯一起决定作用的。作为犯罪之基础的行为概念，不应当在现实中去寻求，而只应当在法本身之中去寻求：“对于法律人而言，共同生活之行为的概念压根就不存在。”

恰恰在这一点上，李斯特在一篇独创性的论文中与宾丁发生了争论。他虽然没有明确用事物本质的概念，但还是运用了它，因为他强调在建构犯罪概念时回溯到自然行为的必要性。正如行为概念构成了一般犯罪概念之前法律根基的根本性部分，故而对特定犯罪构成要件的解释从根本上受到法益侵害这一前刑法概念的影响，对于宾丁忽略这一点的做法，李斯特在同一篇论文中进行了斗争。

在下一个十年中，在犯罪学说之一般性特征的背后，它们的前法律根基依据变得清晰和有效，那就是“反社会行为”这一本质特征，它构成了一般和特殊之犯罪构成要件的质料。故而只有捅破那层窗户纸，认识到“实质违法性”，也即是与违法性相应之反社会行为的特征，才能澄清特定的违法性问题。尤其是鉴于制定法规定的不足，必须完全从事物本质中发展出罪责形式的学说。以此方式，就能达成对于故意（Vorsatz）、尤其是间接故意（Eventualvorsatz）和过失概念的广泛同意，这种同意并非那种协议或“通说”意义上的同意，而是具有必然认识的性质。结果是如此明显，以至于人们再三认为对故意和过失下法律定义——就像它们在刑法典草案中被建议的那般——是多余的，甚至是有害的——因为它们会以语词之争来取代对事物的认知。这样一种研究或许是值得期待的：当缺少充分的制定法规定时，论证在关于罪责问题的论辩中应具有证明力——除了事物本质，没有其他任何渊源能佐证这种证明力。当然，那种论证具有证明力的益处在于，以特别明显的方式、也即是在我们的良知中向我们显现刑法罪责学说的前法律根基。也即是说，刑法中的罪责形式完全对应于伦理学中的罪责形式。当然，自亚里士多德以后，科学伦理学少有以更鲜明之概念提炼出伦理罪责之形式的努力——相反，它可能从刑法学中获得对其自身领域有用的东西。事物本质之思维形式是有益性的，一个强有力的证明是，人们可以引证刑法学令人骄傲的首要和核心要件，即罪责学说来支持它。

对新法之前刑法质料的深层回顾体现在最近关于犯罪人概念的讨论中，它试图对刑事政策的基本思想，即“不是罪行，而是犯罪人”进行刑法教义学上的运用。在刑法教义学抽象犯罪人概念背后，浮现的是从心理学和社会学现实跨入刑法教义学视野下的具体的人。犯罪人这一抽象概念自我消解在了多样化的性格学和社会学犯罪人类型之中：惯犯和偶犯、可以挽救者与不可挽救者、青年犯与成年犯、完全责任能力者与不完全责任能力者（这里只需援引确定的和持久的结论即可）。因而在关键词“不是罪行，而是犯罪人”之后应当进一步出现“不是犯罪人，而是人”这一思想，即具有全部社会特性的人。故而新的刑法学派可以被正确地命名为社会学派，因为它将迄今为止只属于社会学的事实移到了法学的视野之中。

本文系 #事物本质# 专题第1期

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