Vol 71.2【法思】体系思维 | 张翔：基本权利的体系思维（上）

张翔法律思想 2022-03-20

《基本权利的体系思维》
文 | 张翔

中国人民大学法学院教授

三法学作为一种体系化思维

上文总结了德国战后基本权利教义学的发展历程，这一过程也就是一个探索如何整合基本权利规范，使其体系化的过程。尽管其中不免争议与驳难，但在追求体系化的方向上并没有根本性的分歧。在“基本权利的功能体系”形成后，正如斯特恩教授所言，存在的争议都只是“竞技场上的竞争”，而不是针对基本进路和基本框架的“方向之争”了。而此种体系化的成果，也为许多国家的宪法理论与实践所借鉴和模仿。

德国的基本权利的体系化思考，是德国法学方法论传统中的体系思维在宪法学中应用。从更宏观的角度概括，我们可以说体系思维乃是法学最基本的思维方式，也是法学实现其学科使命的基本致力方向。在将体系思维运用于中国宪法下的基本权利问题之前，本文希望进一步探讨：体系思维有着什么样的功能，法学何以是一种体系化的工作？体系化的目标是什么？体系化应该遵循怎样的方法准则？

▌（一）体系化思维的传统

德语法学界关于法学方法论的思考开始于萨维尼。萨维尼认为，法学是一门哲学性的学科，而他所说的哲学性等同于体系性。他指出，法学中的体系化研究由来已久，这种体系化研究应该为法学提供一般内容与一般任务，将法律的内在关联整合为一个整体。萨维尼的方法论主张在他的《当代罗马法体系》中得到了践行。萨维尼的学生普赫塔将萨维尼的整体观察法推向了极致，他运用形式逻辑的方法建立了一个抽象概念的金字塔，试图使用抽象的一般性的概念来构成一个法律概念的体系，并将所有的具体案件事实涵摄于这些抽象概念之下。这种体系化的法学被称为“概念法学”，其对于法的整体性和封闭性的追求可以说是体系化思维的极端形式。概念法学从耶林开始受到批判。耶林对于自己长期致力的“建构的法学”开始产生怀疑，认识到概念法学无视法律的目标和目的、无视法学概念在现实生活中适用的条件、无视社会利益和个人利益的弊端，并在此深刻反思基础上开启了利益法学的先河。然而利益法学所反对的只是体系的逻辑自足和封闭性，而不反对法学的体系化。体系化的思维方式延续至今，仍然是法学最为基本的思考方式。例如，尽管恩吉施认为“公理式演绎的方法在法学上绝不可能实现”，但他并不因此认为可以放弃体系思维。在他看来“法学应该不断地从法秩序的整体、其内在的意义关联中发展新知，借此清晰展示作为一种意义脉络的法秩序的整体。”拉伦茨对于普赫塔也有深刻的批判，但他仍然认为：“发现个别规范和规制之间，及其与法秩序的主导原则之间的意义关联，并以一种能够概观的方式，也就是以体系的方式将此意义关联展示出来，是法学最重要的任务之一。”他还认为，只要该当法秩序的基本思想及主要价值决定彼此协调一致，法学就应该将这种一致性显示出来，并由此得出应有的结论——在这个意义上，必须体系性地从事法学研究。

☞☞☞对“体系化”的进一步的梳理可参见

Vol.69 梁迎修：方法论视野中的法律体系与体系思维

毫无疑问，体系化思维最主要的传统来自民法学。但这种思维方式同样也影响到了与私法有重大差异的公法（国家法）领域。德国国家法学的创建者之一拉班德本人就是一位民法教授，他所主张的国家法与普赫塔的概念法学如出一辙。在他的《德意志帝国国家法》中，他也试图建构法律制度框架内的一般概念体系，并认为法学就是在完整地认知和把握实定法的基础上的纯粹逻辑思维。在魏玛宪法的时代，凯尔森的纯粹法学也是在继承和发扬此种法律实证主义的体系化思维，其在《一般国家学》的前言中就明言“尝试建构一个一般国家学的体系。”如前所述，在基本法的时代，体系化也是宪法学者们的基本致力方向。即使如卢曼、黑塞等人一再批评体系思维，但黑塞也不否认，在现存的基本权利之间，存在“确定的体系性关联”，而卢曼提出的“多重功能性”更是建构基本权利的功能体系过程中的关键一步。

▌（二）体系化的功能

体系化之所以成为法学的传统和法学的主要任务，乃是决定于体系化所具有的功能。为了维护法秩序的一致性、安定性，简化法律工作，保证法律知识和技艺的可传承，并为实践中争议的解决提供解决方案上的指引，法学的科学体系化就是必须的。

体系化的功能首先在于总结过去和启发新知。体系化是对个别问题研究中所获得的认识状态的概括总结，这里包括：被发现的法律原则及其相互关系，以及在个案中所认识到的事物的结构。这种总结，首先可以使得对法律资料的概览以及实践工作变得容易。也就是在面临实践问题时，可以从纷乱复杂的法律规范和知识中迅速找到需要的内容。法学的研究注定不能只关注个别问题，“一门学术（科学，Wissenschaft），如果只着重于个别问题，就不可能由发现存在于问题脉络间的更大更广的关联而进一步发现蕴藏其间的原理原则。它也不能在法的比较中，认识到存在于不同立法例的制度和规定间的‘功能上的类似性’。” 法学将浩繁而杂乱的法律材料进行整理，如果没有此种体系化，就无法把握具体规范之间的联系、顺序和依赖关系，无法了解法律制度内部的评价体系，也就无法适用法律，也无法讲授和学习法律。

此外，通过整理既有的众多的问题解决模式，体系化可以提供新的观察和新的联结的出发点，从而启发新的知识。 体系化为实践问题的解决提供了思考方向和思考框架，当遇到新的社会现实时，法学的体系可以提供进一步思考的基础。法学的体系是可以自我更新和自我发展的，以既有体系为基础，可以对于实践问题的解决方案提出各种不同的、相互竞争的建议，立法者和司法者可以从中挑选他们认为合理的转化为法律或者判决。可以说，体系化不仅在建构着法学，也在不断更新着法学。

更为根本的是，法学总是趋向于对于秩序的追求。法的安定性，或者说法的确定性和可预测性，是法学所必须保障的基本价值。在此，体系化显然是必要的，“凭借一个表现出一贯性和统一性的法律体系，远比依赖于无法综览的、互不相属的、甚至自相矛盾的、杂乱无章的零散规范群更能保证法律的确定性和可预测性。” 法学总是希望通过一套可靠的法律技术来使得法律所追求的价值目标得以实现，而体系化正是这种方法上的可靠性的基础。“人类力求将公平正义（法律伦理的要求）以可靠而且可以理解的方法（合理化的要求）实现在人间的努力，已促使法律学采用体系思维向体系化的方向运动。”体系化的法学可以避免法律人每一次都去讨论所有的解决方案，而是通过一定程度的抽象而在法学体系中确定这个法律问题的位置，从而确定普遍适用的解决模式。这种模式的长期贯彻，就意味着法律的稳定性与可预见性的增强。稳定的法学体系的存在，还会使得法官的恣意得到控制，因为，如果法官想作出不同的裁决，意味着他必须论证现有的法学体系提供的解决方案的不足，这种论证上的负担会促使法官尽可能地从既有体系出发去解决问题，从而不会使得法秩序受到经常的激烈的冲击。

《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》

[德]萨维尼著

杨代雄译

法律出版社2008年版

▌（三）体系化的方法与目标

尽管体系化构成法学的基本思维方式，但在如何体系化，以及体系化的最终目标上，历史上的概念法学、利益法学和当今的评价法学的主张并不相同。诚如卡纳里斯所言，各种体系的共通之处仅在于，它们都追求“统一”（Einheit）和“秩序”（Ordnung）。但无论如何，法学的体系化思维至少在方法上有着以下的基本共识，这些方法也是本文所希望进行的基本权利的体系化思考的所要遵循的基本规则：

✦ 1.以实定法为基础。

这是为了避免体系建构的任意性，避免学者将自己的主观意志强加于法律体系。同时，以实定法为基础，也是为了避免体系的空洞化，也就是因为过于拔高而导致体系失去对实践的解释力。在中国宪法学的研究中，这是必要的，一方面是避免以往研究中政治性话语泛滥、忽视规范文本的弊端，另一方面也是为了避免前文所说的“稗贩”的弊端，避免比较法的滥用；最终，以宪法文本为基础的体系化思维是为了落实宪法学对于实践问题的规范力。

✦ 2.整合与抽象。

体系化意味着对于法律规范的整体把握，“在体系中向我们呈现的应该是[法的]整体内容，而不是直接的个别内容”。就本文所关注的基本权利议题，这意味着我们不能只是关注单项基本权利的研究，而要对基本权利篇章，乃至将整个宪法文本置于基本权利研究的视野中。所谓抽象，意味着从对各个法律条款的解释中提炼出一些分析基本权利问题的概念、原则或者思考框架，使得未来在解决各个基本权利的具体问题时，有可资依凭的思考起点，而不至于总是做全新的思考。

✦ 3.对于法律规则的内在关联的探究。

法律规则之间存在内在的关联性，体系化的任务就是去探究描述这些关联性，通过对这种法律规范的内在关联性的把握，来获得对于法律问题的统一性的理解。在这种意义上，体系化并不是去建构体系，而是发现体系。对于本文的议题而言，就是要去寻找宪法文本中一切基本权利相关规范的关联性，去发现其所包含的原理与逻辑，为现实中基本权利问题的解决提供一个整体的解释方案。

体系化的目标就是使法律成为一个具备自我发展与再生能力的活体，通过洞悉这个活体的基本公理与原则、掌握各个组织器官的机能与协作方式、揭示概念、规则之间的内在关系，就可以从已知的原理与规则中推导出未知的规则，从而解决实践中的法律问题。这样的体系应该具有一定的抽象性和无矛盾性，也就是前述卡纳里斯所说的统一性和秩序性。同时，这个体系不应该是概念法学式的封闭体系，而是开放的体系。这意味着不可以切断法律规范背后的评价关联，而要在体系建构中时刻考虑法律背后的价值与实践因素。同时，开放性还意味着，体系化是永续的任务，不能以为可以通过对体系的演绎解决全部问题，体系永远只是一个暂时的概括总结，必须将其放在鲜活变化着的实践中不断修正。

《论立法与法学的当代使命》

萨维尼著

许章润译

中国法制出版社2001年版

四中国宪法文本下基本权利的体系建构

▌（一）目标与比较法借鉴

只要将宪法研究纳入法学的思维（尽管现实中未必如此），体系化就会成为研究者的自觉。体系化思维，最基本的工作是体系解释。在我国，已经出现了运用体系解释方法，将宪法条款置于宪法的整个意义脉络中进行分析的相当成熟的成果。本文的研究在总体的方向与这些研究是一致的。本文希望进行的是体系化思维的另一层面，也就是对宪法第2章以及宪法中与基本权利相关的条款进行整体性的把握与建构，设计一个初步的、整体上理解中国宪法文本中的基本权利的解释方案。一个基本权利的法学体系应当是关于基本权利的一般原理的浓缩，它应当展示出基本权利规范所内在包含的建构因素、所承载的原则以及意义关联。同时，对于实践问题的解决和学术研究的积累，这个体系也应该是不可或缺的。

与此相对应的是针对个别条款来设计解释方案，代表性研究如林来梵《人的尊严与人格尊严——兼论中国宪法第38条的解释方案》

本文的建构工作将借鉴前述的德国的基本权利教义学体系。此种借鉴对于后发国家而言无可避免，就如同我国民法典的制定与民法学体系的建构无法不参考德国、法国、日本的体系一样，基本权利的体系建构也无法不参照美国、德国等成熟国家的经验。舍弃具有普适性的思考路径，是不可能也不应该的。这种借鉴可以分为以下层次：

✦ 1. 方法。除了上文已进行梳理的体系思维方法外，还可以在更具体的层面进行方法上的借鉴，比如，德国将基本权利视为“请求权”的思维，也就是请求权方法，必然意味着要去厘清请求权的主体（基本权利主体）、请求权的对象（基本权利的义务主体）、请求权的标的（基本权利的保护内容）等规范内涵，这对于任何宪法下的基本权利思维都具有普适性，虽然不同国家所使用的术语会有不同。

✦ 2. 框架。德国的基本权利的功能体系，可以说穷尽列举了个人与国家之间涉及基本权利的所有关系，完全可以作为在中国宪法下思考基本权利的规范内涵的指引。特别是，其中特别强调的基本权利实现的社会条件，对于我们这个宪法中规定了大量社会权，而在观念上强调国家对人民的积极扶助的社会主义国家，无疑是极可借鉴的思考方向。

✦ 3. 价值。我们并不是要将德国法上的“人的尊严”等价值因素简单引入中国宪法，而是要通过比较德国的理论与实践，去分析中国的宪法文本究竟确立了怎样的价值要求。一方面必须清楚把握此种价值要求，另一方面又必须将此种价值要求贯彻于整个基本权利的体系。

然而，无论如何，这种体系思维必须建基于中国的宪法文本，这一点在前文已反复申明。那么，对于众多基本权利条款，应从何着手？我们可以发现，在体系的建构中，宪法文本中的概括性条款往往起到框架搭建的作用，例如杜里希就是基于德国基本法第1条、第2条、第19条的解释而建构了“价值与请求权体系”。又如日本宪法第13条，也被认为是基本权利规范意涵的转变的基础，从而笼罩着整个基本权利体系。对于这些条款的解释是发现制宪者的价值设定、整合单项基本权利并进行概念抽象的基础。因此，本文的体系思维，也以中国宪法文本中的概括性条款的解释为中心。在笔者看来，中国宪法文本中具备此种功能的是宪法第33条和第51条。

▌（二）宪法第33条的解释（基本权利主体、国家义务、基本权利的功能体系、基本权利体系的开放性）

第33条是宪法基本权利章的第一个条文，此种体系因素不容忽视。同时，第33条又是在现行宪法的多次修改中唯一被实质性修改过的基本权利条文（2004年宪法修正案24条增加“国家尊重和保障人权”作为第3款）。“人权条款”毫无疑问是一种新的价值注入，为整个基本权利章的解释提供了新的评价关联。从第33条的内容来看，则包含着基本权利的主体、基本权利对国家的拘束力，国家对基本权利的义务类型、公民的基本权利与义务的关系等关键因素，以此条文的解释为中心，可以从价值上和规范的内在联系上统摄整合各个基本权利条款，分述如下：

✦ 1.基本权利主体

体系化需要进行一定程度的概念抽象，在我国的基本权利的体系化思考中，首先应该被抽象出来的概念应该是“基本权利的主体”。我国宪法第2章的章名是“公民的基本权利和义务”，第33条第1款对公民进行了界定，而各个基本权利条款的表述也基本为“中华人民共和国公民有……的自由/权利”。然而在2004年修宪中，“人权”进入第33条，具有抽象性、普遍性的“人”可否主张原本仅得由“公民”主张的基本权利，就成为宪法解释上的问题。此外，在宪法的基本权利章中，本来就有对“劳动者”（42条、43条）、“军人”（45条第2款）、“母亲”（49条第1款）、“华侨”（50条）等特殊主体的规定，而在基本权利章之外，尚有“城乡集体经济组织的合法权利和利益”（8条2款）、“个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益”（第11条第1款）、国有企业有权自主经营（第16条第1款）、集体经济组织有独立进行经济活动的自主权（第17条第1款）、外国的企业和其他经济组织的合法的权利和利益（第18条第2款）、外国人的合法的权利和利益（第32条第1款）等的规定。对于这种纷繁复杂的规定，必须抽象出基本权利主体的概念，并进一步界定为“得依据宪法规定主张基本权利的人”，才能解决下列的实践问题：

（1）外国人与无国籍人的基本权利。在国际化的大背景下，如果还恪守宪法文本的字面规定，而将宗教自由、人身自由、人格尊严等基本权利的主体仅限于“中华人民共和国公民”无疑是显然荒谬的解释。在“人权”进入宪法基本权利章的第一个条文后，通过抽象出“基本权利主体”的概念来涵盖外国人和无国籍人，才有可能进一步分析：哪些基本权利依其性质是可以由外国人享有的，哪些基本权利则仅为公民所独享，并确立相关的法律标准。

（2）法人及其他组织的基本权利。市场经济的支柱，一为财产权保护，一为经济自由。而法人等市场主体是否具有基本权利的主体地位，在中国却不无争议。从宪法文本来看，第13条财产权条款所保护的只是“公民的”私有财产。而宪法第16、17条关于国有企业、集体经济组织的“自主经营权”的规定，也并非列于宪法第2章“公民的基本权利和义务”中。从建设社会主义市场经济的目标出发，保护法人等组织的权益非常必要，而现实中，国家干预经济自由、侵犯法人等组织的财产权的情况屡见不鲜。对此进行宪法层面的保护，也有赖于“基本权利的主体”这一抽象概念去涵盖法人和其他组织（类似的问题还可能包括宗教团体的宗教自由，等等）。在这一抽象概念下，才可以对法人等组织可以享有何种权利、其享有权利与自然人享有权利的差异、公法人是否享有基本权利等进行法教义学上的建构。

（3）基本权利的权利能力和行为能力。前述的两个问题都涉及到基本权利主体的权利能力和行为能力。其他的相关问题还包括：（1）未出生的人和死亡后的人是否是基本权利的主体，这里涉及到第38条的人格尊严、以及生命权等问题；（2）得主张基本权利的年龄问题，例如青少年在什么年龄可以决定皈依宗教，在什么年龄可以加入社团。民法所确立的民事行为能力的标准很难移植到基本权利中来，需要在宪法层面作重新的思考。

《宪法》（第三版）

[日]芦部信喜著

林来梵凌维慈龙绚丽译

北京大学出版社2006年版

✦ 2.基本权利的义务主体

基本权利以国家为义务主体，或者说以国家公权力为请求权对象，是宪法学的常识。然而如果从社会主义宪法的传统观察，却会发现，出于“人人为我，我为人人”的理念，社会主义国家的宪法并不将国家作为基本权利的唯一的义务主体，而是强调所有主体都对他人的权利承担责任。以我国宪法观察，直接明确规定国家之外的主体对基本权利承担义务的条款就有三个，分别是第36条中的“社会团体和个人”、40条中的“任何组织和个人”、41条第2款中的“任何人”。

然而，在宪法第33条增加规定“国家尊重和保障人权”作为第3款后，对于我国宪法上基本权利的义务主体就有了重新解释的必要。赋予国家以尊重和保障人权的义务是这一条款的明白含义，这也就是明确了基本权利的约束对象是国家公权力。（这一条款的表述与德国基本法第1条第1款如出一辙）明确基本权利是针对国家，而非其他私主体的权利，对于厘清基本权利的规范内涵，区别基本权利与其他法律权利，无疑是极为重要的。（当然，仍然存在的问题是：如果理解宪法中早已存在的将国家之外的主体作为基本权利主体的3个条款？对此，在下文基本权利功能体系的解释性建构中将予以说明。）

✦ 3. 国家义务的类型化

“国家尊重和保障人权”条款还对国家承担义务的类型进行了区分：“尊重”是指国家针对基本权利的消极义务，也就是不得侵犯的义务；而“保障”则是指国家针对基本权利的积极义务，也就是国家通过给付以及其他的各种积极活动促进基本权利的实现的作为义务。这两种义务类型可以整合各个单项基本权利条款中所规定的国家义务的类型，宪法第13条（财产权）、第36条（宗教信仰自由）、第38条（人格尊严）、第39条（住宅自由）、第41条（申诉、控告、检举权）等条款中规定的“不受侵犯”、“不得强制”、“禁止用任何方法”、“不得压制和打击报复”等措辞所规定的就是 “尊重”的义务，是消极义务；而宪法第42条等所使用的“创造条件”、“提高待遇”、“发展休息和休养的设施”、“规定工作时间和休假制度”、“规定退休制度”、“获得物质帮助”，等等措辞，所体现的就是“保障”的义务，是积极义务。通过此种类型化，我们就可以从“基本权利——国家义务”这一分析框架出发，具体界定基本权利的规范内涵。此项工作将涉及到下一个层面：基本权利的功能体系。

✦ 4. 基本权利的功能体系

宪法第33条第3款对于国家义务的类型化，还不足以完全厘清国家义务的所有细节。“尊重”意味着不侵犯，那么就需要建立一套审查公权力行为合宪性的思考框架。这一点我们在下文将予以讨论。而“保障”的含义则更为复杂，涵盖了国家一切的促进基本权利实现的行为可能性。为对此进行进一步的细化，可以考虑借鉴德国的基本权利的功能体系，特别是德国将基本权利视作“客观价值秩序”的思考方向，试分析如下：

基本权利作为“客观的价值秩序”，意味着国家公权力应将基本权利视为宪法的价值决定，从而在一切的活动中将基本权利的实现作为基本的指向，为基本权利的实现提供实质性的前提条件。基本权利的客观价值功能可以包括以下方面：a.制度性保障功能，要求立法机关建立和维护有助于基本权利实现的各种制度，例如财产法制度、婚姻制度、劳动保障制度、大学制度等；b.组织与程序保障，要求立法机关设立和维护基本权利所赖以实现的组织与程序，比如学术自由所需要的“教授委员会”、劳动权所需要的工会组织、财产权所需要的征收程序，等等；c.基本权利的第三人效力，要求司法机关在处理民事案件中应当将基本权利的精神融入传统上只受民法调整的私人关系，例如在名誉侵权争议中考虑言论自由的价值，在房屋租赁合同争议中考虑承租人的生存权，等等；d.保护义务，要求立法者通过刑法、警察法等规范的设定，来制止国家以外主体对于公民基本权利的侵害，比如刑法对杀人罪、非法拘禁罪、侮辱罪、诽谤罪、盗窃罪等的规定，就是国家在履行保护生命权、人身自由、人格尊严、财产权等基本权利的义务。

通过此种基本权利功能的体系化，可以对基本权利的规范内涵，也就是基本权利主体可以主张什么，国家应当承担怎样的义务进行精细化的研究。（前文所提到的宪法第36条、40条、41条所规定的国家外的主体对基本权利的义务问题，也可以通过此功能体系的思维得以解释。例如宪法第36条规定的“……社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”，就可以被解释为国家有义务通过制定法律、建构制度来避免社会中出现宗教歧视和宗教迫害的现象。从而，宗教信仰自由的义务主体仍然只是国家。）对于各单项基本权利，也可以通过分析其作为“防御权”、“受益权”、“组织与程序保证”、“第三人效力”等功能对国家各有怎样的要求，来确定其规范内涵。在此种功能体系思考下，基本权利的规范内涵的分析也就具备了统一性和逻辑一致性。

✦ 5.公民基本权利与义务的关系

公民的基本权利和义务的关系，是我国宪法学特别关注的问题，也是解释我国宪法上基本权利条款所不可回避的。宪法第33条第4款：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”，是对公民基本权利和义务关系的集中规定。如何理解这一条款，中国宪法学界基本上有三种观点：（1）权利义务一致性。此种承继自苏联宪法学的观点可谓源远流长，其核心在于强调社会主义国家的国家利益与个人利益的一致性，以及公民享有权利和履行义务的一致性。根据此观点的一个自然的推论是，公民的基本权利与义务具有价值上的同等地位。这种观点体现在术语上就是与基本权利相对应的“基本义务”；（2）基本权利与义务的不对等性。林来梵教授通过精细的分析，认为基本权利的内容与基本权利义务的内容在一般情形下具有非对等性，并且公民义务绝不具备基本权利在宪法上的价值核心的地位；（3）宪法不应该规定公民义务。张千帆教授认为规定公民义务是法律的事情，宪法不应该规定公民义务。

《从宪法规范到规范宪法》

林来梵

法律出版社2001年版

笔者基本支持林来梵教授的观点。第一种观点的问题在于，在认为基本权利和基本义务具有同等价值地位的前提下，“权利义务一致性”的结果只能是混同与抵消，个人权利被压抑，基本权利规范归于无效。而第三种观点的问题在于，我国宪法第51条至56条已经规定了公民的义务，除非重新发动制宪，否则此种观点就没有被讨论的必要。法学不应该无视法律的明确规定而径行价值上的判断，也不应该基于某种特定价值观而简单否定宪法的正当性。鉴于林来梵教授对此问题的分析非常细致精当，本文不欲做太多重复，但有两点作为补充：（1）宪法第2章章名为“公民的基本权利和义务”，并没有使用“基本义务”的概念，从1954年宪法开始我国宪法文本从没有使用“基本义务”这一概念。与“权利义务一致性”的理论一样，“基本义务”的概念也辗转承袭自德国的法律传统，最早指代的是封建时代臣民对于君主的义务。在社会主义思潮的影响下，1919年的魏玛宪法中使用了“公民的基本权利和基本义务”的措辞，但在战后1945年的德国基本法以及大多数的德国州宪法中，“基本义务”的概念已经不再被使用。这种术语上的改变被认为是宪法在基本权利理论上的重大改变。在我国宪法文本从未使用这一概念的情况下，我国宪法学的教材、论著多年来不加思索地沿袭“基本义务”的术语，缺乏充分的解释和论证；（2）更为根本的是，“基本义务”概念在宪法学上是难以成立。施密特在对魏玛宪法中的“基本义务”进行解释时指出，根据规范内容来看，“基本义务”绝不是“基本权利”的对应等价物，绝不存在相当于基本权利地位的、前国家的基本义务。在个人相对于国家的各种地位中，纯粹的“被动地位”在当代的宪法理论中已经不被承认。进一步，不同于基本权利可以直接约束国家公权力，基本义务并不能直接约束公民。国家不能依据宪法直接要求公民履行任何义务，宪法规定的公民义务必须由立法者通过法律进行具体化后，才构成对公民的约束。

✦ 6.基本权利体系的开放性

在“人权条款”入宪之前，我们对于基本权利的理解具有实证主义的封闭性，我们只能认定列举在宪法第2章中的才是基本权利。但是，人权却天然地具有开放性。人权作为人之为人所应该享有的权利，具有道德权利的性质。据此，宪法未列举的生命权、健康权、迁徙自由等权利应该可以被作为基本权利而得到宪法层面的保护，而位于基本权利第2章以外的财产权（宪法第13条）也应可经由人权条款而被纳入基本权利的范围。此外，宪法第16、17条所规定的经济活动的自由（结合第15条“社会主义市场经济条款”）也应可被看作是基本权利。按照此种思路，我们应可抽象出“列于基本权利章内的基本权利”和“视同基本权利的权利”两个概念，并据此来填补和完善基本权利的体系，以回应现实中出现的各种“某权入宪”的呼声。

▌（三）宪法第51条的解释（基本权利限制、法律保留与比例原则）

在基本权利的各项功能中，以排除国家的不当限制、防御国家的侵害为内容的防御权是最为重要的功能。这里的核心问题是基本权利的限制，也就是国家出于何种目的、通过何种方式、遵循何种规则，可以对基本权利进行干预，或者说国家对基本权利的干预符合何种要件才会被认为是合宪的。对于如何分析基本权利的限制是否合宪，前文所介绍的德国的“保护范围——限制——合宪性论证”的思考框架具有很强的普遍适用性。这里要特别探讨的是，以宪法第51条为中心的相关限制条款的理解。

讨论我国宪法下的基本权利限制问题，首先需要关注的是宪法的第51条。该条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一条款位于宪法第2章列举的公民基本权利之后，在各项公民义务之前。从体系关联上看，这一条款显然是为前面列举的基本权利设定了一个“概括限制条款”。然而这一条款中的“国家的、社会的、集体的利益”用语极度模糊，在解释和适用上为公权力留下了极大的作用空间，容易导致公权力对基本权利的恣意侵害。为避免此种恣意侵害的发生，为了对公权力进行有效的宪法控制，有必要建构基本权利限制的法教义学体系。

✦ 1.概括限制条款与个别限制条款

首先需要考察的是宪法第51条的“概括限制条款”与各单项基本权利中的“个别限制条款”之间的关系。我国宪法的单项基本权利中尚有一些“个别限制条款”，分别是：针对宗教信仰自由的“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”（36条第3款）；针对通信自由和通信秘密的“除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”（40条）；针对监督权的“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”（41条），这些条文规定了较之51条更为具体的限制权利的程序和理由。这里就存在一个问题，除了这些个别限制条款所规定的限制目的和限制方式外，是否还可适用第51条来限制宗教信仰自由、通信自由和通信秘密，以及监督权？

在笔者看来，个别限制条款的存在，已经排除了宪法第51条适用的可能性。有三点理由：（1）不得径行适用原则条款。宪法第51条是制宪者为基本权利限制设定的一般性条款，所体现的是“出于公益得限制基本权利”的一般原则，而个别限制条款则是更为具体的对于“公益”的具体化，按照法律适用中“须穷尽法律规则方得适用法律原则”的原理，在涉及这些单项基本权利时，第51条不应被首先考虑；（2）宪法保留。更进一步，宪法对于某些事项的明文规定，是对立法者的形成自由的排除，也就是说，当宪法明确规定某项基本权利只能依据某特定理由予以限制时，立法者不可以援引其他的理由来作为限制的理由；（3）保护效果。要求公权力限制基本权利只能出于特定的目的，一定比允许公权力出于抽象“国家的、社会的、集体的利益”来限制基本权利，更能控制公权力的恣意，从而达到更好的基本权利保护效果。

☞☞☞更多关于法律原则适用，可点击阅读

Vol.38【法思】法律原则的适用 | 舒国滢：法律原则适用的困境

✦ 2.对基本权利限制的限制

即使我们可以对“概括限制条款”的适用范围进行限缩，但问题仍然存在：如何避免宽泛的公益条款成为公权力恣意侵害基本权利的工具。这就需要建构一个“基本权利限制的限制”的教义学体系，这个体系可以包含两个基本层次：

（1）法律保留原则的确立与类型化

基本权利限制的法律保留，是指对于基本权利的限制必须由法律来规定，或者说公权力对于基本权利的限制行为必须有法律的授权。这一最早出现于《人权宣言》而为现代宪法普遍接受的原则，在我国宪法上也有文本基础。我国宪法第37条、39条中使用了禁止“非法”搜查、拘禁、侵入、限制的表述，显然是对国家干预基本权利必须有法律授权的要求。此外，第34条中的“依照法律”剥夺政治权利，第13条中“依照法律规定”征收征用私有财产、第56条“依照法律纳税”等规定，也可以成为我国宪法学上确立法律保留原则的文本基础。此外，我国的立法法、刑法、行政处罚法等也都以不同方式对法律保留原则进行了规定，可以作为宪法上确立法律保留原则的参考。

在确立法律保留原则之后，还需要基于宪法文本进行进一步的细化：a.是否对于基本权利的一切干预都必须有法律的授权，抑或只有“重大性问题”才需法律规定，而其他的一般干预可以由行政法规等作出规定？“重大性”的标准是什么？b.可否确立法律保留的不同层级。从我国宪法规定来看，某些条款只是规定“禁止非法”限制，某些条款则还规定了具体的限制目的和限制方式，而某些条款则完全没有规定可以依据法律进行限制。据此，我们是否也可以建立类似德国将法律保留区分为“单纯法律保留”、“加重法律保留”和“无法律保留”的层级体系，对不同基本权利给予不同层级的保护程度，从而细化基本权利的限制问题？

《限制的限制：

德国基本权利限制模式的内在机理》

（2）比例原则等的借鉴

仅有法律保留原则这一形式上的限制，对于有效控制公权力干预基本权利而言还是不够。进一步，应当借鉴德国的比例原则以及美国的审查标准理论，来建立平衡公共利益与个人权利，约束公权力过度干预的教义学体系。宪法第51条的表述是“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，其中显然包含着要求在私人利益与公共利益之间进行衡量的意思。那么应如何衡量私人利益与公共利益，使得国家对基本权利的限制不至成为恣意的基本权利侵害呢？德国、日本等大陆法系国家所通行的比例原则良资借鉴。

比例原则的基本内容是通过对公权力限制基本权利的手段和限制行为所要追求的目的（公益）之间的衡量，来确定何种条件下公权力的限制行为是合宪的，而在何种情况下是违宪的。比例原则的审查可以分为以下四个步骤：a.该限制手段是否是为了追求正当的目的，也就是要求限制行为必须是为了追求公共利益；b.限制的手段必须具有适当性，也就是公权力所采用的限制性手段，必须是能够促成其所追求的目的；c. 限制的手段必须是必要的，适当的手段可能有多种，必要性原则要求必须选择最温和的手段，也就是给被限制对象的干预最小、带来的负担最少的手段；d.狭义比例原则，这是指，要将被设定为目的的利益与基本权利主体所受损害进行衡量，如果后者大于前者，则不应采取此限制措施。比例原则有着极为细密和精致的适用规则，此处无法尽述。只有依赖类似的精致的规则体系的建构，对于公权力的控制才可能是有效的。

五余论：体系在价值和实践上的开放性

通过上述的解释性和建构性的工作，笔者希望提供一个整体上理解中国宪法文本中的基本权利的体系框架。这一体系是初步的，在众多的细节上都有待进一步的深入，其架构本身也当有可调整的余地，而在比较法的借鉴上也可以做更开阔的思考。然而，在这一体系的自我完善之外，尚有两个外部因素是这一体系的完善所不可或缺的。

首先，关于基本权利体系背后的基本权利理论。如前文所述的博肯福德的观点，任何的基本权利解释必然依赖于背后的基本权利理论。没有一个明确的政治理论或者权利哲学，基本权利的解释就会众说纷纭，缺乏一致性。同样依照博肯福德的观点，为了避免价值的滥用，这种基本权利理论不能来自解释者的主观，而应该从宪法的文本中探寻。然而，这项工作对于中国宪法学而言是极为困难的。“人权条款”、“私有财产权”等条款的出现使得自由主义的权利观无可避免地成为解释基本权利的理论基础，然而，同样不可避免的是，我国宪法第1条第2款明确规定的“社会主义原则”。如何协调两种存在明显紧张关系的理论？中国宪法文本下的基本权利理论究竟是什么？（这实际上也是中国知识界当前核心争论的一个方面）对此问题的解答，虽然有德国通过宪法解释来协调自由主义与“社会国原则”的紧张关系的经验可资借鉴，但无疑仍然是极为困难的议题。

其次，基于实践对体系的检验与调适。如前所述，体系永远只是暂时的总结，对体系的完善需要持续的实践验证，并且应借由“问题探讨法”的思考来保正体系不至于过于偏离正义。然而，中国没有运行良好的违宪审查制度，而普通司法中的合宪性解释似也尚未成为实践中的共识，因此，宪法学者必须自发通过对现实争议的分析去检验和完善宪法学的体系。举例来说，对于“南京副教授换妻案”，可以运用“基本权利的保护范围——限制——限制的合宪性论证”的体系框架，分析该案判决的合宪性。这种分析可以避免体系建构成为抽象的逻辑游戏，而使得宪法学体现出其应有的实践品格。

自由。

➤本文系“体系思维”专题第3期下篇

➤原文载《清华法学》2012年第4卷

➤感谢张翔老师授权

往期推荐

*法思*坚持推送高质法学理论专题

☟ Click here to read more:

权利的观念

范立波：权利的内在道德与做错事的权利

朱振：权利与自主性

王凌皞：公共利益对个人权利的双维度限制

法律可废止性