Vol 71.1【法思】体系思维 | 张翔：基本权利的体系思维（上） | 自由微信

Vol 71.1【法思】体系思维 | 张翔：基本权利的体系思维（上）

2016-09-21 张翔法律思想

《基本权利的体系思维》
文 | 张翔

中国人民大学法学院教授

一引言

当前的基本权利研究似有“破碎”与“稗贩”二弊。所谓“破碎”，指当前基本权利研究多为对单项基本权利之研究，而较少对基本权利基础理论，或者说“基本权利总论”的研究。这种研究容易因为强调某一项权利之重要性而夸张此权利的规范领域，忽视其在基本权利章中的地位，其与其他基本权利、其他宪法条款之关系。我们固然不能否认单项基本权利研究的意义和已取得的成就，但如果缺乏对基本权利的类型、功能、主体、拘束对象、限制、冲突、竞合等问题的研究，则单项基本权利研究容易陷入重复，人人薄视传承、欲另起炉灶而又难免重复因袭。而且，从单项基本权利出发的研究，也容易被该基本权利的规范领域和现实状况所引导，并因为该领域的特殊性而走向对社会现实的实证描述和琐碎分析，无力概括总结，无法形成有效的对话和学术积累。

所谓“稗贩”，就是指比较法上的草率借鉴。这种弊病有多种体现，比如，经过与他国宪法比较发现我国宪法并未规定某一项权利，则径直主张修改宪法以使“某权入宪”，而不考虑依据我国宪法文本是否有保障此项权利的解释方案。而对于我国宪法中具有独特性的条款，则往往以“锯箭式”的思维认定宪法本不应作此规定而回避研究。人之有即为我之不足，人之无即为我之冗余。此外，基本权利研究中对于外国宪法学中的结论性内容的简单移植的现象也非常严重，望文生义、生吞活剥式的比较法误用并不鲜见。此种研究，是对外国与中国各自的宪法文本和规范环境独特性的双重忽视。

此二语取自梁启超对晚清西洋思想运动的批评

梁启超：《清代学术概论》

上海古籍出版社1998年版

欲 31 47949 31 15232 0 0 5517 0 0:00:08 0:00:02 0:00:06 5516服此种“破碎”与“稗贩”弊端，舍“基于规范文本的体系化思考”之外别无他法。也就是以《中华人民共和国宪法》这一规范文本为基础和界限，对基本权利篇章（经常也需要参考其他条款）做总体上的分析把握，协调不同的规范条文，从中概括出适合此文本的分析框架和理论模型，并在不断的学术批评和实践检验中形成共识。

此种体系化，乃是法教义学的基本工作，也是法律人所应主要致力的方向。所谓法教义学（juristische Dogmatik，Rechtsdogmatik），用最简单的话说，就是“对于法律素材的科学体系化的预备”，法教义学的工作可以概括为三个方面：（1）法律概念的逻辑分析；（2）将这种分析概括成为一个体系；（3）将这种分析的结果用于司法裁判的证立。法教义学通过对复杂的规范进行类型化，建构统一的知识体系和思考框架，并设定分析案件的典范论证步骤，为法规范的适用提供统一的、标准的概念和结构，从而为实践问题的解决提供确定性的指引。法学是一门实践学科，其指向的是现实中争议问题的解决。正因为如此，为法律人解释法律和处理案件提供框架性的方法和知识指引的法教义学就是法学的核心工作。所谓基本权利教义学，就是“这样一些法学的、描述性的概念组的总和。其对象是宪法上的基本权利，并且直接支配基本权利的适用。其伴随并帮助着对解释结果的审查、整理和加工，同时给出可能的解释结果和可能的司法判决结果。”基本权利教义学的体系，就是将基本权利条款适用到与基本权利相关的社会现实中去的规则的总和。毫无疑问，在宪法典被制定出来之后，在基本权利条款成为对个人与国家关系有着法律约束力的规范之后，基本权利的教义学体系的建构也就成为必要。

依据不同的宪法文本，必然会有不同的基本权利教义学体系的建构。此种建构，无法直接照搬任何国外之成熟体系，而务必要以本国宪法文本为基础。然而，作为法治的后发国家，中国的法律人并无此种体系思维的成熟经验，故而此种体系化又不得不从观察和模仿法治发达国家开始。本文所选取的比较法对象是德国的基本权利教义学体系。之所以选择德国，除了本人知识范围的限制外，还在于德国法学有着最为显著的体系化倾向，以及较高品质的体系化成就，从而也是各国法学体系化思维的主要模仿对象。诚如美国学者梅利曼所言：“尽管从萨维尼时代到现代，一直存在着对于德国法学的各种批评和非议，但是德国法学仍然影响着大陆法系的法学家和其他从事法律工作的人们的思维”，而其最主要的特色就是“强调法律系统化的重要性”。而普通法系则被往往被认为“相对粗糙和漫无体系”。尽管当代宪法学的另一个典范——美国宪法学——中并非没有以追求“封闭完美体系”为目标的学者，并且美国的基本权利理论也有着非常高明的体系化成就，但总体上，追求体系化并非普通法主要的致力方向。因此，本人仍选择德国的基本权利教义学为参照系，观察其理论与实务如何从看似杂乱无章、逻辑跳脱、充满缺漏的基本权利篇章中，建构出逻辑严谨而富于价值和实践弹性的基本权利的法学体系。进而，本文将从中总结体系思维的目标、方法与标准，并运用于中国宪法文本下基本权利的法学体系的建构。取其法度，以形成我之面目，是本文在体系建构中运用比较法的基本思路。我希望这种“比较法的滥用”，只是形成最终中国宪法学的体系化共识的一种不可避免的“前理解”。

《大陆法系》（第二版）

[美]约翰·亨利·梅利曼著

顾培东禄正平译

法律出版社2004年版

按照这一思路，本文的基本安排是：（1）对德国基本权利教义学从“价值与请求权体系”到“基本权利的功能体系”的发展进行梳理，观察基本权利体系思维的路径；（2）对体系化思维的传统、功能、目标与方法进行分析，确立在我国宪法文本下进行基本权利的体系化建构的准则；（3）以我国宪法基本权利章的两个概括性条款为中心，提出建构中国基本权利的法学体系的初步方案；（4）对如何完善体系和保持体系开放性的两点补充。

二德国基本权利教义学：“从价值与请求权体系”到“基本权利的功能体系”

德国的基本权利的宪法解释，或者说基本权利的教义学，在今天已然是一个精细谨严的体系。但是这种教义学上的高品质，却并非《联邦德国基本法》（以下称基本法）文本的直接结果。基本法如同其他任何的宪法一样，都是政治运作的结果，更多体现的是历史经验与社会现实，并没有一个完整的法学体系在先。在基本法制定之初，面对列于基本法卷首的煌煌19条基本权利条文，学界与宪法法院都有难以下手的感觉，故而在早期仍采传统观点而仅将基本权利视为对抗国家的防御权，基本权利之作用与影响都极为有限。这种局面直到1956年杜里希教授的基本权利作为“价值与请求权体系”观点的提出才开始改变，这开启了德国对于基本权利的体系化思考。经过宪法学者与联邦宪法法院共同探索，最终形成了当今作为德国基本权利教义学基础的“基本权利的功能体系”。

德国联邦基本法

▌（一）基本权利作为“价值与请求权体系”

杜里希在其1956年发表的《人的尊严的基本权利条款》一文中尝试建构一个基本权利的实践方案。他首次提出应将基本法第1条第1款规定的“人的尊严”作为法秩序的“最高建构性原则”（oberstes Konstitutionsprinzip），在此基础之上，基本法上的基本权利构成了一个封闭的“价值与请求权体系”，并且这个体系在权利的保护上是“无漏洞的”。其基本主张包括以下几个方面：

✦ 1．人的尊严：从客观价值到法律上的请求权

首先，在杜里希看来，制宪者通过《基本法》第1条第1款，将人的尊严这一“伦理上的价值”确立为“最高的宪法原则”，使其成为了实证法上的命令。德国基本法第1条第1款规定：人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。基本法的制定者认为：宪法的一切约束力都是基于客观的价值。这种认识是对纳粹时代的反动。与纳粹时代的法律实证主义相伴随的种族主义以及其他的骇人听闻的暴政，都促使战后的德国回到基督教的教义以及康德哲学，为整个战后的德国法秩序寻找一个伦理上的、道德上的价值基础。这个价值基础就是人的尊严的不可侵犯。从“人的尊严不可侵犯”（unantastbar，有“不可触碰”的意思，较之一般意义上的“不可侵犯”更为严格）措辞上看，基本法第1条第1款对于人的尊严是一种绝对性的保障，而其处于基本法开篇位置的体系性因素，都使其应当被视为是“所有客观法的最高宪法原则”。杜里希认为，宪法的制定者，将人的尊严这一道德价值移植到实证法中，使得它也就成为了法价值，成为了实证法上的规范。

进一步，这种法价值只有在转变成为一种请求权（Anspruch）时，也就是成为一种法律层面的“当为”（Sollen）时，其在法律生活中才是有效的。而基本法第1条第1款的措辞显然包含了这种“价值请求权”（Wertanspruch）。在基本法第1条第1款措辞中的“人的尊严不受侵犯”、“尊重”等，体现的是一个 “不作为请求权”。而国家有义务“保障”人的尊严，则是一个针对积极作为的请求权，也就是国家有义务积极作为，以排除在“个人——国家”关系之外的社会领域中的对人的尊严的不尊重状态。

✦ 2．基本权利作为请求权体系

进而，所有基本权利在人的尊严这个价值请求权的基础上，构成了一个法律逻辑上的请求权体系，在这个体系中，人的尊严这一核心价值体现在各个基本权利当中，就如同上位的法规范体现在下位的法规范当中一样。由此，基本法中的基本权利篇章就构成了一个“价值与请求权体系”。基本权利作为“价值与请求权体系”，乃是基于对诸多宪法条款（在人的尊严笼罩下）的整体解释得出的，其内容有以下几个方面：

（1）基本法第1条第2款将针对人的尊严的一般性尊重的总体上的请求权溶入了各个单项“人权”当中。基本法第1条第2款的表述是：“德国人民因此确信，不可侵犯的和不可转让的人权是所有人类社会、世界和平和正义的基础。”这个条款本来只是一个对“人权”的形式性的、宣言性的条款，但是“因此”（darum）这个词，却将此条款的实质性内容回溯到了“人的尊严”条款，也就是说，人权的实质性内容乃是人的尊严。也由于这个“因此”的存在，基本法第1条第1款所确立的“整体上的请求权”就被分解而溶入到了各单项权利之中。

（2）基本法第1条第3款确立了基本权利的请求权对象。基本法第1条第3款规定：“下列基本权利是约束立法、行政与司法的直接有效的法”。也就是以立法、行政和司法这三种公权力主体作为基本权利的义务主体。并且，使用“直接约束”这样的措辞，还意味着人权不再只是宣言性和形式性的，不再只具有“前国家”的内涵，而是成为直接针对国家的“主观公权利”。作为主观公权利，基本权利对国家机关的约束在法律逻辑的层面上就意味着：可以向国家机关提出请求，并且这种请求权可以在司法上获得救济。

（3）进一步，通过基本法第19条第2款，国家对于基本权利的支配权被约束了。基本法第19条第2款规定：“任何情况下均不得侵犯基本权利的本质内容”。这意味着，国家对于基本权利的支配权受到了明确的约束，当国家公权力要对基本法第2条以下的各项基本权利作出限制时，它无论如何不得损害其本质内容。同时，考虑到基本法第1条第3款的措辞是“下列基本权利”，这意味着，基本法第1条第1款和第2款是被排除在国家的支配权之外的。这种对国家的支配权的约束还表现在基本法第79条第3款。该款规定：“对基本法的修改，不得影响联邦由各州组成的事实，不得影响各州参与立法以及基本法第1条和第20条所规定的原则”。这意味着，即使是宪法修改，也不能影响基本法第1条第1款和第2款所包含的价值决定。由此，国家对基本权利的支配力被极大限制。

（4）第2条第1款作为一个“首要自由权”条款。从基本法第2条开始，开始了实证法上对于基本权利的具体内容的规定。第2条第1款规定：“人人享有个性自由发展的权利，只要不侵害他人的权利、合宪法秩序或者道德法则”。“只要”（soweit）一词表明了这一条款的开放性，也就是涵盖了人的行为的所有领域。在这一概括性的“首要自由权”之后，基本法又规定了各种具体的自由权，这些具体的自由权是对“首要自由权”的分解，都只是“首要自由权”的具体适用情形。其他的自由权条款相对于第2条第1款都只是特殊与一般的关系。

✦ 3.“价值与请求权体系”的封闭无漏洞

进一步，杜里希教授认为，这个“价值与请求权体系”是完备无漏洞的（lückenlos），国家对于人格尊严这一最高价值的任何侵害，都可以借由具体的基本权利条款而被排除，即使基本法在某些领域还存在空白，个人也完全可以通过主张基本法第2条第1款这一首要自由权来排除侵害。由此，基本权利作为“价值与请求权体系”就是完备无漏洞的，任何个人的权利主张都可以在这一体系中找到规范基础。无漏洞性也意味着封闭性，也就是对于基本权利的解释，不需要借助宪法文本的基本权利篇章之外的任何因素。即使是宪法的其他组成部分，对于基本权利的理解和解释也是不必要的。

杜里希

Günter Dürig

图尔根大学教授

▌（二）联邦宪法法院的回应与“基本权利的膨胀”

在1956年杜里希教授提出“价值与请求权体系”的观点之后，联邦宪法法院迅速作出了回应，并开启了价值导向下的基本权利的体系化建构。与此相伴随的是一系列重要的裁判的作出。

首先出现的是1957年的艾尔弗斯判决。宪法法院认为，基本法在明确列举了良心自由、言论自由等基本权利之外，又规定一个“一般行为自由”，显然是针对那些未被特别保护的生活领域。当某个行为无法被特定领域的基本权利所涵盖时，个人可以通过主张基本法第2条第1款所规定之一般行为自由来寻求救济。由此，基本法第2条第1款就被认为具有“兜底功能”，一般行为自由也就成为“兜底基本权利”。这种观点，明显是受了杜里希的基本权利是封闭的无漏洞的体系的影响，体现了追求请求权体系的完备无缺的倾向。

如果说艾尔弗斯判决体现了将基本权利看作“请求权体系”的思考方式的话，那么“夫妻共同课税裁定”和“吕特判决”则体现了将基本权利视为“价值体系”的思考。在“夫妻共同课税裁定”中，宪法法院指出：“第6条第1款……同时是一个针对所有涉及婚姻和家庭领域的公法和私法的一个有约束力的价值决定”。在著名的“吕特判决”中，宪法法院指出了基本权利在“防御国家”之外的其他功能，以及基本权利对于所有法领域（涵盖公私法）的约束力。宪法法院使用了“客观的价值秩序”、“价值体系”、“基本权利的价值体系”等表述，自此之后，这种将基本权利整体上视为价值体系的思维成为了主流观点。宪法学的任务就在于去阐明基本权利作为价值体系的各种功能，使基本权利的效力得到最大程度的实现。

在此种“价值体系思考”和“请求权体系思考”的总体思路引导下，联邦宪法法院的判决和学术著作开始向着宽泛的基本权利体系去发展。基本权利的思考开始进入各种以前并不涉及的领域，这种现象被克勒普弗称为“基本权利的膨胀”（Grundrechtsexpansion），这些领域至少包括：（1）特别权力关系领域。在传统上，国家机关、军队、学校、监狱内部的法律关系，被作为“特别权力关系”而排除法律保留原则的适用，排除司法审查。公务员、军人、学生、囚犯在此关系中都不得主张基本权利。但联邦宪法法院通过1972年“囚犯的通信自由案”和1983年的“学校对学生的退学处分案”等，否定了特别权力关系理论，使得这些领域也受到基本权利的保护；（2）对宪法未列举的自由权的保护。通过前述的艾尔弗斯案判决，宪法法院将基本法第2条第1款解释为“一般行为自由”，并使之成为其他自由权条款的兜底条款。从而，宪法未列举的自由权也获得了规范基础；（3）对受益权（给付权）的保护。传统上，基本权利只是防御权，个人依据基本权利仅得请求排除国家的侵害。但在“大学名额案”等判决中，联邦宪法法院却确认，关乎人的生存的基本权利，如果国家不给付，就是侵犯基本权利。这意味着，基本权利不再只是消极的防御权，也成为了可以要求国家积极帮助的受益权；（4）国家组织和程序领域受到基本权利的笼罩。传统上，国家机构的组织与程序等，是宪法中与基本权利并列的部分，二者并无必然关联。但在基本法的时代，只要国家的组织与程序关乎人民的基本权利，就必须受到基本权利的拘束。另外，基本权利还借由“吕特案”所提出的“第三人效力理论”，在调整国家与人民之间的高权关系之外，进入到了私人之间的平等的私法关系中。尼伯代甚至主张，宪法可以直接在私法领域适用，而不用通过民法概括条款来间接适用。

可以看出，将基本权利看作价值体系，极大扩展了基本权利适用和影响的范围。同时，由于基本权利同时被看作是一个“请求权体系”，基本权利适用领域的扩展也直接导致了基本权利所包含的请求权的类型的变化。传统上只是针对国家的“排除侵害请求权”或者“不作为请求权”，而现在，则可以从基本权利中导出“给付请求权”或“分享请求权”，也就是要求国家积极帮助，提供各种物质和制度条件的请求权。由此，请求权的体系明显扩大。

▌（三）对“价值与请求权体系”的批评

面对基本权利实践上的这种蓬勃景象，特别“价值与请求权体系”观点所表现出来“司法中心主义”，批评与反思迅速到来。对于基本权利作为“价值与请求权体系”观点的批评主要针对其在方法上简单移植传统民法思维，以及在价值上向政治观念过度开放两个方面。分述如下：

✦ 1.对移植传统民法思维的批评

杜里希的“价值与请求权体系”的主张显然是对民法的“请求权基础”的思维方法的移植。请求权方法是传统民法最重要的实例的分析方法，这种方法以请求权为出发点，来分析实例中当事人的请求权是否成立，其请求权的规范基础是什么。典型的请求权思维方式是：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”解决这一问题的关键，在于探寻一方当事人向另一方提出请求的法律规范基础。由此，整个民法就构成一个请求权基础的体系。很显然，传统民法的这种请求权体系的思维是一种司法中心主义的思维。在德国战后，由于建立了宪法法院制度，特别是通过宪法诉愿制度，个人可以向宪法法院提起诉愿以保护基本权利。在基本权利具备可司法性的条件下，基本权利的救济与民法上的权利救济具有形式上的相似性。同为司法性的权利救济，则借鉴此种请求权体系的思维方式就至为自然。

《民法思维：请求权基础理论体系》

王泽鉴

北京大学出版社2009年

但是，杜里希借鉴民法的请求权方法的尝试，在批评者看来，可能是忽略了公法，特别是基本权利问题的特殊性，这些特殊性在于：

（1）基本权利规范不同于民法规范的原则性与开放性。

显而易见，与民法典精细具体的规定方式不同，宪法中基本权利条款的措辞是原则模糊的。正如博肯福德所概括的那样：“基本权利的规定，在文字措辞、语言含义上表现为一种简洁精练的模式，还具有原则性规定的特点。其内容缺乏明确性，如果将基本权利作为直接有效的法，就要求采用与别的法律规定不同的解释，这种解释不仅是说明性的，而且是填充性的”。从抽象的基本权利规定到具体的社会现实之间，存在巨大的跨度，而不像民法规范那样与现实丝丝入扣，从而适合于民法思维的“请求权基础”思维，未必适用于基本权利的分析。现实中的一项利益诉求，未必能精确对应某项基本权利。

在朔伊尔看来，杜里希将基本权利视为一个“封闭无漏洞体系”尤为荒谬。他指出这是一种来自十九世纪的德国民法典编纂的方法思维，是十九世纪的法律思想世界的组成部分。而宪法的产生在此之后，传统法学思维根本就不能涵盖。而且，宪法依据其本质不是一个封闭的法典，而应该被理解为是对个人与社会秩序的一些特殊保障。基本权利的规定，并非从抽象的原则出发的体系化推导的结果，毋宁说每一项基本权利都是基于不同国家的独特历史所产生的特殊规定，这也就决定了基本权利的保障绝不是无漏洞的。黑塞也指出，基本权利是一种“对根本性内容的保障”，也就是针对那些最容易被威胁到的生活领域的保障，所以也不应被理解为是“封闭无漏洞的”。

（2）基本权利的实现更多依靠的是客观的制度与社会条件，而非个人的主观请求。

基本权利的实现，经常需要国家和社会依据其在客观法上的义务去创造条件和提供制度，这一点是与个人的主观诉请没有关系的。例如，基本法第7条第1项所规定的“国家对于学校教育的监督”，对于个人受教育权的实现意义重大，但本身并不能构成一个请求权基础，也就是个人并不能据此请求国家为某特定的行为并得到司法上的支持。

与“请求权体系”思维以司法为中心不同，许多学者突出强调立法在填补基本权利规范和建构制度上的重要性。朔伊尔指出，从基本权利条款到具体的个别问题的解决之间，有很大的距离，需要立法者补充。他反对“将基本权利过度拔高为超越一切法律材料的超级法典（Superkodifikation），以至于不把法律问题放在具体的法律的规范形成中，而是通过对基本权利的解释去代替解决。”法院过度解释这些基本权利条款，反而有可能造成基本权利被妨碍或者束缚的后果。这方面的例子是，美国最高法院曾试图对工作时间和最低工资发表意见，但这种判决根本无法应对现实变迁这一历史性因素，反而限制了立法机关对劳动者的更好保护。基本权利究其本质，是确立基本的自由保障和原则性的价值标准，基本权利条款设定边界，但依然给予立法者以形成的自由。

同样的，卢曼也认为，将基本权利看作一个请求权体系并不能展现基本权利的全部意涵，法学方法对于权利的理解无法真正有效地解释基本权利。比如，基本法第19条第2款规定的“基本权利的本质内容”完全是一个“空白公式”（Leerformel），对这一条款的法解释上的努力是西西弗斯式的徒劳，因为这一条款是以本体论和哲学上的思考为前提的。此外，诸如财产权等许多权利的实现，往往依赖于社会生活关系，需要通过特定的制度才能真正实现，而这些是传统的请求权思维所不能涵盖的。因此，建构唯一的、意识形态式的或者教义学式的公式是不可能的，“不可能给出一个教义学上的‘基本权利体系’，对于基本权利条款的解释也不能忽视社会学上的前提因素。”

（3）给付请求权缺乏有效性。

如前所述，在“请求权基础”思维的引导下，在基本权利传统的“防御请求权”之外，又导出了所谓的“给付请求权”，也就是个人要求国家积极帮助，提供各种物质和制度条件的请求权。给付请求权的出现，被认为是“基本权利理解的一个根本性的转变”。但这个转变缺乏坚实的基础，原因在于，给付请求权所要求的国家对个人的积极扶助，在很大程度上依赖于财政负担。如果国家缺乏相应的财政能力，这项请求权就完全落空。传统的防御请求权之所以具有充分的主观权利的属性，是因为其所请求的是国家的不作为，也就是排除国家的侵害，通过个人的主观请求和司法救济，其目的可以完全达到。而给付请求权则不同，个人要求获得帮助的主观诉请，并不必然能得到国家的财政上的给付，诉诸司法更是无法获得有效的救济，因为司法并不掌握任何的财政权。个人获得帮助主要依靠的是掌握财政权的立法机关根据社会经济条件在“给付行政”层面的生存照顾，请求权在此是缺乏有效性的。

有批评认为对“基本权利”之本质内容的理解是一种西西弗斯式的徒劳

✦ 2.对价值滥用的批判

按照杜里希的观点，基本权利的“价值与请求权体系”是封闭的，这种封闭性根源于对法的安定性的追求。然而，由于价值因素被引入，这个体系却成了一个向着各种政治理论和权利哲学的开放体系。从而对基本权利的解释，就会被政治判断所引导，成为一种“基本权利政治”。“当人们希望将基本权利重新理解为一个封闭无漏洞的请求权体系，当人们将基本权利的含义放在一个价值与请求权体系中审视，基本权利规定中的价值决定（Wertentscheidungen）就会马上兑现而扩散入请求权。” 价值决定如此轻易的扩散入请求权，导致的必然是宪法的确定性的动摇。黑塞深刻质疑了价值秩序思考的实证法意义。他说：“借助某种在多元社会中有争议的‘价值’，而试图对基本权利作出解释并使其合乎清晰明了的要求，是不可能的，这反而可能导致法官的主观的、会掩盖基本权利规范性内涵的、不必要的价值的注入，从而造成法的安定性的损害。”将人的尊严，特别是人权这一有着强烈自然法色彩的价值因素纳入，与德国的法律实证主义传统是存在紧张关系的。也正因为这种价值体系的引入，使得宪法裁判经常会被质疑是“政治判断”而非法律判断。

价值体系思维在方法上依赖于“利益衡量”（Güterabwägung）的过程。然而，利益衡量的过程无法满足法治国原则所要求的在法科学的客观性上的可控制性。宪法裁判的作出和判决的证立过程的不可控、宪法解释的恣意，在很大程度上都来自于这种价值体系思维。

此外，封闭的“价值与请求权体系”的提出本身，可能就是一种主观恣意的结果。“无论在历史上还是在当前，基本法上的基本权利都不曾构成一个封闭的价值与请求权体系。这个体系仅仅着眼于宪法规范中被封闭起来的部分规范，使得其与宪法的其他部分的联系在功能上和规范上都极狭窄，这导致了其是不可接受的。”也就是说，宪法乃是一个整体，而“价值与请求权体系”思维却割裂地将基本权利篇章作为一个封闭的体系，并以人的尊严这一价值贯注之，这本身就是主观恣意的，并非是基于对宪法整体的客观观察。也正因为如此，朔伊尔认为“基本权利的解释应该取向于建构出宪法的一致与和谐。……宪法之目的在于实现政治上的统一，因此对宪法的解释也应该体现着整合性和和谐性的特征。……不能允许，从一个预先给定的体系化思考中填补基本权利。”

价值体系思维是否是抽象恣意的？

美国抽象艺术家汤伯利画作《黑板》

▌（四）新的建构：基本法文本下的体系化思考

毫无疑问，杜里希的“价值与请求权体系”主张是德国基本权利的体系化思考中至关重要的第一步，而德国宪法法院对此的积极回应也极大拓展了基本权利的规范空间，促进了基本权利的实效化。但其过度依赖传统民法方法和导致价值滥用的缺点也显而易见，从而，新的、更深入和更精细的体系化思考迅速地展开。这种新的体系化思考建立在对“价值与请求权体系”的批判的基础之上，总体上在三个方向上补充和修正了这一体系：（1）不能把基本法中的基本权利篇章封闭起来观察，而要结合基本法的其他部分；（2）不要只看到基本权利作为个人主观请求权的层面，要注意基本权利实现的制度因素和社会因素；（3）在基本权利解释中引入宪法外的价值和政治理论因素，要受到宪法文本自身的约束。对此，可通过三个学者的主张来观察：

✦ 1、黑伯勒：立法的一元论与基本权利的三个层面

黑伯勒教授在1963年出版的《基本法第19条第2款的本质内容保障》一书中，主张基本权利思考的“整体性”和“综合观察”，提出“在整个宪法秩序中考量基本权利的本质和功能”。在他看来，基本权利具有双重性质，有着“个人权利层面”和“制度层面”两个层面。相应的，对于前一个层面，立法者的作用是“限制”，而对于后一个层面，立法者的功能是“形成”。也就是说，立法者一方面可能会对个人的基本权利进行限制，但基本权利实现的种种制度和物质条件，却也是靠立法者来提供的。但在黑伯勒看来，不能因此而将立法进行区分，而是应当将立法者对于基本权利的两种作用进行整合，无论是对基本权利的限制，还是为了基本权利的落实而进行的具体化，都应该同样地做基本权利上的考察。无论是对基本权利的“限制”还是“形成”的立法，都是基本权利的实现所必须的。黑伯勒的工作的意义在于，使得立法对于基本权利所起的作用，无论是侵害还是保护以及处于中间的纷繁复杂的细节，都被纳入一个整体性的“法律保留”的理论框架下思考，避免了碎片化的思维。

进而，在1971年的“服务国家的基本权利”的报告中，黑伯勒主张要进行“一种切合实际的基本权利理解”，在教义学意义上做新的建构，从而实现基本权利在社会生活中的有效性”。不能只是单纯地宣示对基本权利的保障，而且必须在现实上是可行的。他主张基本权利应包含三个不同的层面：主观防御权层面、制度性层面以及与服务国家相联系的受益权层面。在此实体法层面外，还应该有通过程序保障基本权利的内容。基本权利的教义学体系应该是一种基于现实可能性的多层次的整合。

✦ 2. 卢曼：基本权利的多重功能性

卢曼首先认为对基本权利的理解不能仅限于基本权利条款本身，在他看来“迄今为止，使用纯粹的法律解释方法，并没有能将基本权利与宪法其他部分的意义关联放在一个统一的理论中去研究”。考虑到此种体系性关联，就不应该只把基本权利看做是个人的主观权利，或者抽象的价值决定，而是要看到，在具体的政治现实中，基本权利对于国家与社会的重要功能。在卢曼看来，基本权利对于市民社会的建构、社会公意的形成、政治统治的民主化、国家决策的证立等都发挥着重要作用，所以对于基本权利的理解就不能只基于法学的思维，只看到其权利层面，而是应当将基本权利作为社会秩序中有着重要功能的制度去理解，这就是基本权利的“功能体系理论”。

卢曼的观点是一种社会学的，更确切说是一种政治社会学的视角。基本权利被看作是对政治与社会有着重要功能的制度，但对基本权利做制度化思考还有另外一个层次。基本权利必须在一系列的社会关联性中才能成为现实，特定的制度可以促进基本权利的落实，比如征收制度之于财产权、广电制度之于言论自由。基本权利的实现依赖于具体的社会政治条件，基本权利的制度化意味着对创造这些具体条件的行为预期。所以，对基本权利的理解，仅将其作为“请求权”或者“价值”就是不充分的，而是要去研究其在不同层次上的制度化，这就是基本权利的“多重功能性”（Multifunktionalität der Grundrechte）。卢曼的观点无疑是对纯粹法学思维的“价值与请求权体系”主张的批判和补充，对基本权利的理解就此被纳入新的“多重功能体系”中去思考。

尼古拉斯·卢曼

Niklas Luhmann

✦ 3．博肯福德：用“基于宪法的基本权利理论”统领基本权利解释

博肯福德认为，对于基本权利的解释不可能仅仅依靠基本权利条款的文字及其相互关联的，而是要借助特定的“基本权利理论”。所谓“基本权利理论”是“对基本权利的一般性质、规范目的与内容范围所做的体系取向的理解”，是一个关于基本权利的一般特征、规范目标以及内涵射程的系统性的、导向性的观点。基本权利理论总是以一定的国家观或者宪法理论为基准的，在基本权利解释中利用某种“基本权利理论”（其背后是某种政治理论）是一种无法避免的“意识形态的补充（ideologische Zutat）”。然而，如果不同的宪法解释者都依据自己所持有的政治观念去解释基本权利，其解释结果会有着巨大的差异，而这种差异在法学方法上是不可控的。也就是说，虽然解释者使用的法律方法是一样的，但由于各自的“基本权利理论”的不同，同样的基本权利条款会被解释出不同的内涵出来。

按照博肯福德的概括，宪法解释中存在着以下几种“基本权利理论”：（1）自由主义的基本权利理论；（2）基本权利的制度理论；（3）基本权利的价值理论；（4）基本权利的民主功能理论；（5）基本权利的社会国理论。并且，他指出，宪法法院只是把各种理论作为解决问题的观点而选择性适用。这样，基本权利解释中的主观恣意就到了令人无法容忍的程度。“宪法被降低为一个形式上的外壳，通过宪法解释这扇大门，各种异质的主张都得到了入口。”宪法思维作为一种法律思维，宪法判断作为一种法律判断，显然不能容忍被政治观念甚至意识形态绑架。宪法学必须在方法上维护应有的法的安定性，那么应如何面对各种各样的基本权利理论对基本权利解释的影响呢？

为了避免基本权利解释中的价值滥用，博肯福德提出，应该向着“基于宪法的基本权利理论”（verfassungsgemäßige Grundrechtstheorie）去整合各种理论而成为一个新理论。也就是说，不能轻易地把各种来自法秩序外的政治理论随意引入宪法解释，而是要回到宪法的文本自身，从宪法的文本中寻找宪法内在的政治理论。这样的思路可以同时解决两个困难：（1）基本权利的解释需要政治理论的支撑；（2）随意选择政治理论导致解释的恣意。

由此，问题就转变为：宪法中是否包含了一种确定的基本权利理论？博肯福德通过对基本法文本的分析，对此问题给出了肯定的回答。在他看来，基本法中内在包含着一个对于基本权利的解释（具体内涵的填充）起决定性作用的基本权利理论。这个“基本法的基本权利理论”（Grundrechtstheorie des Grundgesetz）包括三个层次的核心观念：（1）自由。基本权利保障的核心是自由。基本法中的基本权利主要是各种自由权，而没有像1919年魏玛宪法那样规定大量社会权条款，这表明了基本法取向于回归传统的自由权。这意味着，基本法上的基本权利的核心目的不是指向某种价值、制度保障或者民主，而是自由。基本法所内在的基本权利理论从根本上讲是自由主义的，这一点有非常明显的文本依据；（2）社会国家。基本法并没有在古典自由主义上停滞不动，相反，由于认识到了自由主义的权利观忽略了基本权利实现的社会前提，所以基本法在强调自由的同时，也要求公权力提供基本权利实现的各种社会条件，这是一种对国家进行的“宪法委托”，要求国家积极帮助个人实现基本权利，其显然的文本依据是基本法第20条中的“社会国原则”；（3）民主法治国。在基本法第20条中，制宪者同样把“民主”和“法治国”规定为基本原则，所以，应该把对基本权利的理解与民主原则和法治国原则相联系。在自由民主基本秩序下，民主原则和法治国原则与基本权利是相互补充的，而且民主和法治国原则构成基本权利的“内在界限”。

通过这样的论证，博肯福德实际上是在强调，面对基本权利解释的各种方向，不能丧失法学的基本立场而任由价值判断和政治理论泛滥，而应该重新回到宪法的文本，从宪法文本中解读出填充基本权利内涵的引导性的理论框架，也就是用规范文本下的体系化思考去建构基本权利的宪法解释框架。

▌（五）基本权利的功能体系

通过强调用同一的价值贯彻整个基本权利体系，并在基本权利作为请求权之外探索基本权利的其他规范内涵，同时用统一的“法律保留原则”去整合和控制国家公权力对于基本权利各种作用方式，德国的理论与实践完成了新的基本权利的法教义学体系，也就是当前通行的“基本权利的功能体系”。

这一体系是对杜里希的“价值与请求权体系”的批判，但并非颠覆。一方面，这个体系首先肯定基本权利是主观权利，也就是个人要求国家作为或者不作为的请求权基础；另一方面，这个体系又将基本权利看做是宪法所设立的“客观价值秩序”，国家有义务在一切可能性下去促进基本权利的实现，由此，在请求国家作为或不作为的“主观权利功能”之外，基本权利又具备了“制度性保障”、“组织与程序保障”、“保护义务”等新的功能，也就是要求国家通过建立各种制度、组织和程序，并且介入私人之间的关系，去促进基本权利的效力最大化。在面对现实出现的新问题的时候，“客观法功能”的开放性也可以使得宪法解释的新的突破找到教义学上的基础。尽管此功能体系在具体细节上还有一些争议，联邦宪法法院也还在不断进行着修补与调适，但以此功能体系作为基本权利的宪法解释框架却已成为共识。整个的宪法裁判、基本权利研究和宪法教学都以此体系为基础。在此，将此基本权利功能体系图示如下：

基本权利的各项功能都有其精细的具体内容，这里可以以最重要的防御权功能为例加以说明：防御权功能是个人防御和对抗公权力侵害的功能，也被称作“排除侵害请求权功能”。在防御权功能下，对一个限制基本权利的国家公权力行为，其审查步骤就是：

而在这三个步骤中，又各有具体详细的审查内容。在“基本权利的保护范围”中要去分析：（1）基本权利保护什么人，或者说谁得主张基本权利，也就是基本权利的主体问题；（2）基本权利保护什么事项；在“基本权利的限制”中要去分析：公权力行为要（1）具备何种要件、（2）达到何种“强度”才构成对基本权利的限制；在“基本权利限制的合宪性论证”中要去分析：（1）限制是否合乎法律保留原则；（2）限制是否合乎比例原则；（3）限制是否侵害到基本权利的“本质内容”，等等。而且这些分析又有进一步的细化体系，比如关于比例原则的分析又可细化为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。由此，基本权利的防御权功能本身也有一套完整精细的理论体系，通过这个理论体系，可以有效地排除国家对基本权利的不当限制，解决具体实践中的问题，有效保障个人的自由。

➤本文系“体系思维”专题第3期上篇

➤原文载《清华法学》2012年第4卷

➤感谢张翔老师授权

往期推荐

*法思*坚持推送高质法学理论专题

☟ Click here to read more:

权利的观念

法律可废止性