Vol.546 周维明：“事物的本质”、类型思维与类推适用的关系之探析 | 事物本质

法律思想 2022-03-20

“事物的本质”、类型思维

与类推适用的关系之探析

周维明，中国社会科学院法学研究所博士

原文发表于《法律方法》第15卷

为便于阅读略去本文脚注

感谢周维明老师授权“法律思想”推送本文

摘要

在法律解释与法律续造中，法官与学者经常援引“事物的本质”作为正当性依据，但对“事物的本质”的确切涵义及其与类型、类推适用之间的关系并无十分明确的见解。本文通过对这三者的详细考察，得出了以下结论：“事物的本质”就是事物中隐含的“自然正确”，即理念、共相，也就是事物中所蕴含的价值与秩序，它是法学思考的基础范式；而类型则是具体案例事实与“事物的本质”的中点，也是“事物的本质”的基本思维形式；类推适用则是一切基于类型的法律解释的根本思考方式。

关键词

事物的本质类型类推适用法哲学法学方法论

一、“事物的本质”之开题

在法律解释与法律续造中，法官与学者颇好援引“事物的本质（Natur der Sache）”作为正当性依据。而对“事物的本质”的确切涵义及其界限，德恩伯格教授有过一段相当精彩，经常被引用的表述：“生活关系在其自身中就或多或少地包含其自身的标准和内在秩序。人们把这种内在于事物之中的秩序称为‘事物的本质’。勤于思考的法学家在缺乏实体法规定或在其不完善抑或不清晰时必须诉诸于它。” 这段表述，大体上勾勒出了“事物的本质”的涵义，因此得到了学界的广泛赞同。

考察一下德恩伯格教授的定义，我们就会发现，“事物的本质”的基本观念在于：社会生活本身不是一大堆杂乱无章的事物，而是蕴含了一种普遍的存在秩序，并且可由人的理性所探知，法秩序必须与这种存在秩序相联接，法官与学者可以从这种存在秩序中导出当为规范，填补法律中的漏洞。因此，“事物的本质”本身就可以被理解为事物中隐含的“自然正确”，它就是事物之理，就是理念、共相，就是事物中所蕴含的价值与秩序，通过它，正义就能得到可靠的保障。

从以上的考察可以看出，“事物的本质”似乎正在拓展为社会事物的一种普遍的存在秩序的观念。在“事物的本质”那里，事实中包含价值，存在中包含规范，实然中包含应然，两者实现了统一。很明显，这与源自古希腊的古典自然法理论从本质上是一致的。因此，“事物的本质”就是一种自然法理论，更确切地说，就是自然法理论在法学方法论中的体现。“事物的本质”，一直是作为自然法被法官与学者所援用，它几乎成为了法学思考的基础范式。

值得注意的是，类型思维与类推适用同样是法学方法论上的重要思维形式与工具。那么，它们与作为法学思考的基础范式的“事物的本质”是否存在一定的关系？若存在，又是何种关系？就现有文献来看，学界尚未展开对这一问题的深入研究和讨论。因此，笔者不揣冒昧，试着对这三者之间的关系做一番考察，以期抛砖引玉，唤起学界对这一问题的重视。

陈嘉映：《语言哲学》，北京大学出版社2008年版

二、传统的概念式法学思维之难题

从哲学诠释学（die philosophiche Hermeneutik）的角度观察，法律解释学（Rechtsdogmatik）乃是一种特殊的诠释学，其目的在于法律的应用，也就是使法律具体化于每一种特殊情况。这就意味着，解释者的目光必须在殊相与共相、特殊与普遍、具体案例事实与“事物的本质”之间往返流转。法律解释本身体现为根据“事物的本质”，在规范与事实之间来回推论的过程。这就产生了如下的疑问：我们究竟根据何种思维方式，从作为殊相的具体案例事实通达作为共相的“事物的本质”呢？

（一）传统的概念式思维的基本特征

按照法学方法论的经典观点，概念（Begriff）是我们借以从具体案例事实通达“事物的本质”的基本思维方式。我们从亟待规制的构成要件事实中抽象出、分离出若干共同要素，并将其一般化，普遍化，这样就形成了所谓的“抽象概念”。由此可见，此等概念就是从具体事实中所抽象出的共相，即对“事物的本质”的抽象描述，其本身体现为用法律语言对某个词项的定义。因此，对法律的解释就意味着将该法条中所包含的概念所指称的具体内容归于该概念之下。法律解释与法律推理因此表现为一种三段论（Syllogismus）式的逻辑归摄过程。借助这样的逻辑归摄过程，就能实现具体案例事实与“事物的本质”的往返互动。

以刑法典第232条所规定的故意杀人罪为例。我们用代表该条的“故意杀人的”这一概念（该概念同时也形成了故意杀人罪的构成要件），以、、代表该概念的要素（构成要件要素），以代表故意杀人罪的法律后果，即“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”，以道义逻辑算子代表应然，以代表具体的案例事实，那么对故意杀人罪的法律解释与法律推理全过程可以简单表述如下：

概念式思维具有如下特征：

（1）概念的内涵，即概念的构成要素的综合，与概念的外延，即可以归摄到概念之下的具体案例事实的总和呈反比关系。即，内涵的扩张导致外延的缩小，内涵的缩小导致外延的扩张。

（2）概念具有不变性、封闭性的特征。一旦概念被定义，其内涵与外延也就被固定化，因此就对不断变化的生活事实表现出一种封闭性。

（3）概念式思维本质上属于一种三段论式的思维方式，借助逻辑归摄和推理架构概念体系，整个法律体系也就变成了封闭自足的概念系统。

总而言之，概念式思维将大量彼此不同，高度复杂的社会生活事实，以简单明确的方式加以抽象，归类，并用清晰易懂的要素加以描述，并赋以相同的法律事实以相同的效果。通过对“事物的本质”的概念化描述，概念式思维构造出了构成要件（Tatbestand），任何具备概念要素的具体案例事实，均可以毫不费力地归摄在构成要件之下。借助这种方式，概念式思维实现了殊相与共相、特殊与普遍之间的互动，我们藉此可以由具体案例事实通达“事物的本质”。

（二）概念式思维的难题

概念式思维虽然有种种优点，但是仍然不能掩盖其最根本的难题—封闭性的概念式思维难以适应不断变化的生活事实。

用康德的观点来说，传统的概念是“分析”的，即谓词B属于主词A，是已经隐蔽地包含在A这个概念之中的东西。因此，借助概念进行的判断是说明性的判断，它没有通过谓词给主词概念增加任何东西，所以不能扩展我们对于这个世界的认识。这就导致封闭的概念对不断变化的生活事实显得无能为力。

从古到今，有无数的立法者穷尽了人类的一切智慧，试图给概念找出一个能永远适应一切生活事实变化的固定不变的定义，但是这种努力均告失败。其原因正如尼采所言：只有那些没有历史的概念才能够被定义。传统的概念虽然是对“事物的本质”的描述，但是这种描述是不完整的。如海德格尔所言，事物中蕴含着的本质的呈现，表现为一种去遮蔽（ἀληθεύειν）的过程，这个过程是历史性的。换句话说，“事物的本质”是在一个历史性进程中如其所是地逐步向我们展开的。谁能做到洞见生活世界的全部生活材料事实呢？“它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”很明显，无论是法官还是法学家都难以遇见到在社会生活中涌现出来的大量错综复杂的情况。我们所洞察到的“事物的本质”，仅仅是从我们的视域（Horizont）出发所看视到的生活材料中所抽象出来的，只是那真正的“事物的本质”的某个方面而已。“事物的本质”随看视者“被抛（Geworfenheit）”入的具体历史情境的不同而呈现出不同的方面，所以它总是处于伽达默尔所称的“效果历史（Wirkungsgechichte）”意识之中。也就是说，“事物的本质”总是在看视者的理解中显示出它的历史实在性。因此，各种法律概念必然是不完全、不清晰的，任何一种用最终的、权威性的解释定义概念的企图，都会过早地吞噬概念的生命。

解释者尝试尽可能精确地在法律概念中把握典型的生活事实，但判决则必须重新去定义这些概念，以便能正确评价新涌现出的生活事实。然而，这个定义本身又因为生活现象的复杂多样，也只能多多少少满足一段时间，而又立刻开始一个重新循环的过程。例如，刑法典第275条中的“故意毁坏公私财物”中的“毁坏”的含义就可能随着生活事实的变化而变动：，甲将他人的电视机从楼上摔至楼下，导致电视机不仅物理上毁损，而且丧失其本来用途时，法官可能将“毁坏”解释为：“通过对财物的全部或者一部分进行物质性破坏、毁损，以致全部或者部分不能遵从该财物的本来用途进行使用”；但是，在乙故意将他人价值1万元的戒指扔入大海中时，上述“毁坏”的定义会导致乙的行为无罪。于是，当法官认为他人戒指值得刑法保护、乙的行为值得科处刑罚时，可能将“毁坏”解释为：“对财物行使有形力，毁损财物或者损害财物的价值、效用的行为”；可是，在丙故意将他人的鱼池的闸门打开，导致他人价值万余元的鱼游入大河时，上述两种“毁坏”定义都将导致丙的行为无罪，当法官认为他人的鱼值得刑法保护，丙的行为值得科处刑罚时，必然再次重新解释“毁坏”：“导致财物的效用减少或者丧失的一切行为”，法官面临的不同的生活事实导致其反复地定义“毁坏”。

这种封闭—再定义—封闭—再定义的过程是永无止境的。就这样，整个法学就变成了堆满着死去的概念定义的骨骼的战场。这就招致了严厉的批评和尖刻的嘲讽：这种概念定义的方法完全背离了科学对判决的“客观性”要求；法律概念沦为了法官造法的工具，法律解释与法官造法的界限变得模糊了；法官不声不响地扮演起了立法者的角色，从而在法律解释与法官造法之间“盲目飞行”等等。同时，概念式思维自身也有不易解答的疑问，以刑法解释学为例，在其对法律概念的解释方法中，有语义解释、历史解释、体系解释、目的解释等方法；语义解释本身又包括扩大解释，缩小解释等解释方法。概念解释方法的多样性导致了解释结论的多样性。解释者要寻找最适合的解释方法，就势必要提出这样的问题：在琳琅满目的解释方法中，有无一定的位阶？发生冲突时应如何处理？究竟何者为先？学者们对此问题一直语焉不详，众说纷纭，迄今并无定见。其实，早在古罗马时代，法学家们就已经言简意赅地宣布了概念式思维不可能解答这些疑问：Omnis definitio in jure civili periculosa est（在市民法中，一切定义都是危险的）！

海德格尔：《论真理的本质》，赵卫国译，华夏出版社2008年版

三、类型思维之破题

概念式思维的失败之处在于，它是建立在认知的主体与客体二分的基础之上的：存在一个不依赖于人类意识的认知客体（“事物的本质”），人类作为认知主体，可以对其加以认知；由于人类不可能完全把握认知客体的全部特征，所以对其的认知也必然是残缺不全的。因此，以三段论为推理方法，经由抽象而形成的普遍性的法律概念并不足以胜任法律发现过程的诠释学特征，即：实现法律性、创造性、革新性的功能（但其在法学方法论中绝非不重要）。因此，我们需要突破传统的认知的主体与客体二分法模式，实现认知的主体与客体的统一模式。这种认知模式的范式转换将会为我们带来某种新的思维模式，其一方面能使制定法保持创造性、历史性以及对不断变化的生活事实的适应力，另一方面也能限制法官和学者的肆意，这种思维模式就是类型（Typus）。

（一）类型的涵义

什么是类型？具有讽刺意义的是，类型本身不允许我们对其下定义，因为一旦我们给类型下了定义，就意味抹杀类型与概念的区别，类型本身也就落入了概念式思维的窠臼。所以，类型不能被定义，只能被描述。

对法官与学者而言，只有通过一定的认知和思维模式方可经由纷繁复杂的具体案例事实通达“事物的本质”。这种思维模式就像康德在《纯粹理性批判》中的先验逻辑一章中提出的时间图型（Schema）一样，既是普遍中的特殊者，又是特殊中的普遍者，既借助“事物的本质”形成自己的固定核心，又保持对无尽的生活事实的开放性。因此，这种思维模式就构成了普遍与特殊、共相与殊相、事实与价值、存在与当为之间的中点（Mittelstellung）和连接点，即所谓的“类型”。

类型为我们的经验提供了一个无限开放的视域。在这样的视域内，任何认知对象都被我们当作由多种多样的经验活动加以组织和构成的东西来经验的。就任何一种经验而言，虽然其内容有可能是不确定的，没有完全得到限定的，但是它从来不是空洞无物的。因为，任何一种经验都始终包含着某种历史性的、指涉将来的无限可能性的视域。认识者不仅能够通过实际的认知过程，一步步地对认知对象做出说明，而且能够通过各种各样的额外经验活动而获得对此认知对象的不断更新的补充性限定。类型由此又体现为一种主客观相统一的经验结构。

按照上述的认知理论，类型不仅是具体案例事实与“事物的本质”的中间连接点，还籍着具体案例事实形塑着我们对“事物的本质”的认识。“类型”的古希腊文τύπος ，其本意就是“形塑”。“事物的本质”是在具体案例事实的经验中逐步呈现的，类型为此提供了一种历史性的、指涉将来的可能性的、无限开放的视域。我们一方面通过对过去的具体案例事实的认知形成当前的对“事物的本质”的认识，还通过对现在与将来不断地涌现的新的具体案例事实，不断地丰富这种认识，不断地扩充着“事物的本质”的意义内涵与外延范围。总而言之，类型在一个历史性的视域中不断地形塑着我们对“事物的本质”的认识。这种思维模式扬弃（aufheben）了传统的主客体二元区分的认知模式，实现了主客体相统一的认识论上的哥白尼革命，因此破解了传统的概念式思维的难题。

值得一提的是，不仅类型形塑着“事物的本质”，“事物的本质”也限定着对类型的理解，充当着所谓的“指导形象（Leitbild）”。如前所述，类型是借助具体的生活经验形塑“事物的本质”的，然而，直接经验往往会根据一些虽然众所周知，却实际上并不正确可靠的认知来遮蔽“事物的本质”。例如，鲸“鱼”不是鱼，而是一种哺乳动物。而人们往往根据这种动物与鱼具有共同的生活方式这种类比，错误地把鲸鱼当成“鱼”，从而遮蔽了鲸鱼的本质。按照许茨教授的说法，这种错误的类型属于“非本质类型（außerwesentliche Typen）”，真正的类型应该建立在指涉前科学的、真正地反映了“事物的本质”的“本质类型（wesentliche Typen）”的基础上。

综上所述，法律中的类型，是对“事物的本质”的描绘。它不能像概念那样去定义，而只能尽可能地通过一系列构成要素（Merkmal）去描述“事物的本质”所涵盖的生活领域和生活经验；而且，这些构成要素也既无可能也无必要预先存在，我们完全可以通过一个历史性的认知过程不断发现新的构成要素，将其添加进原有的类型之中，以不断地丰富类型对“事物的本质”的描绘。

按照类型理论，任何一个认知对象不是作为某种认知客体而被给予认知主体的，而是作为具有某种特殊的经验类型的存在者被给予的。因此，类型便是那些预先给予立法与法律塑造的事物。立法者与解释者的任务便是描述各种类型。

此等类型在立法中比比皆是。拉伦茨教授就举了民法典中的“动物占有人”、“事务辅助人”、“占有辅助人”等例子，它们均属类型描述而非法律概念。借助类型，我们可以轻松地解决什么是“合同”的难题。《合同法》第2条似乎给“合同”下了个定义：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此看来，合同似乎是一个法律概念。但是，合同分为有名合同与无名合同。在依据合同法之架构处理社会生活关系时，势必要考虑到在社会生活中不断涌现出的新的调整当事人双方民事权利义务关系的生活事实是否属于合同，以及属于哪一种有名合同，以确定合同法的总则与分则规定是否对之适用。如果将合同理解为概念，那么三段论的归摄推论模式显然不能圆满发挥将无限的生活事实归类于特定有名合同的过程。因此，合同不是概念，而是对那一类生活关系的“事物的本质”的类型描述。它是不确定的，多多少少带有模糊性的，唯有如此，方能开放性地随着经验知识的积累以及所拟处理对象之变迁而演进，从而具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。

（二）类型的特征

类型从其诞生之日开始就遭遇一种不幸（Unbehagen），即人们往往将其理解为“种（Gattung）”和“属（Art）”而与概念相混淆。因此，描述类型的特征的最好办法，就是将其与概念的特征放在一起，比较其异同。

总体而言，类型，相对于概念，具有如下的特征：

（1）开放性（Offenheit）

与概念所特有的不变性、封闭性特征不同，类型总是对无限的生活事实保持开放性，在一个流动不居的历史性视域中，籍着社会经验知识的增长不断地丰富其构成要素与外延，因此：

①类型可视为诸构成要素的组合，这些构成要素是分层化的，类型故而也是层次性（Abstufbarkeit）的，它是富有弹性的构成要素之构造。因此，像“幽暗”、“夜晚”、“噪声”，“变化”这些语词均属类型描述，其本身就带有层次性的特征，只能以比较性的语言加以言说。我们可以完全可以说，这朵花比那朵花红，现在比刚才夜更深，这边的噪声比那边的大，这种层次性、比较性的表述使类型具有不确定性与模糊性。而概念则不同，概念的诸构成要素构成了概念的内涵，这里的每个构成要素都是必不可少的，因此概念是以全有或全无的思维方式作用于认知对象的，它不具备任何层次性。比如，“人”这个概念只可能包括男人和女人，我们不可能说某人更是男人或更是女人，也不可能说男人与女人谁更有层次，否则就是贻笑大方了。因此概念是单义的，没有模糊空间。

②从类型的涵盖范围来看，既然类型具有层次性的特征，那么归属该类型的对象也必然是按照一定的层次加以组织的。对象相互之间是依靠一种“流动性的过渡（fließende Übergänge）”连接在一起的，对象之间的联系并没有提供一种明确的分类界限，而是通过丰富的，事前无法预计到的诸多过渡阶层（Zwischenstufe），在持续性的进程中相互交织在一起。对象的这种交织的过程呈现为根据类型内部的不同层次，队列性（reihenförmig）地加以组织的特征。以前述的合同这一类型为例，它又可以分为有名合同与无名合同两个子类型，有名合同与无名合同下又可分解为若干子类型，每个子类型都构成上位与下位的类型的过渡阶层，子类型之间构成了一种层级结构，每层结构均有其特殊的价值填充过程。作为合同这一类型的外延对象的生活事实都按照其所属的不同子类型而被归类，从而呈现为队列性结构。因此，在考虑某种新的生活事实属于合同后，既要考虑合同的总则规定，又要考虑合同自身以及该生活事实所属的不同的层级等级结构的不同价值规范与当为要求，如此方能形成对该生活事实的“事物的本质”的真正描述。

（2）意义性（Sinnhaftigkeit）

按照通说，概念是由核心领域（Begriffskern）以及边际地带（Begriffshof）组成，处于核心领域内的对象，按照日常语言习惯，不需做任何扩展便可确定；而处于边际地带的对象，根据日常语言习惯则是有疑问的，但是又不是绝不可能的。而类型则大相径庭。如前所述，类型是富有弹性的构成要素之构造，其本身是层次性的，因此具有不确定性与模糊性。那么，此种具备层次性之类型究竟是如何被建构（konstituiert）出来的？也就是说，将诸多构成要素作为类型，按照层级构造的方式连接在一起的构件（Moment）是什么？将处于“流动性的过渡”中的对象领域划出界限的是什么？有无对类型自身的层级构造加以评判的标准？对这些问题的回答只有一个，那就是“事物的本质”。

“事物的本质”要求相同的事物做相同的处理，不同的事物做不同的处理，这体现了正义（Gerechtigkeit）的要求。因此，作为“事物的本质”的思考方式的类型就必然与富有意义的价值基准点（sinnvolle Bezugspunkt der Wertung）发生关联，也就是说，类型必须根据建构性的价值观点（konstitutive Wertgesichtspunkt），即正义的要求，对归类于该类型之下的社会生活现象，按照其内部的层次结构做等置处理（gleichgelagert）。因此，类型表现出“意义性”的特征，即在考虑到建构性的意义与价值基准点的情况下与同义性（Gleichsinnigkeit）的关联。类型作为构成要素之构造，必须就其本身的层次结构形成若干形塑等级，如此方能确保同义性的实现。

以前述的在法律行为以及民事和刑事责任领域对未成年人和不能辨认自己行为的精神病人作不同于常人的处理为例。“法律行为”，“责任”等词语均为类型描述。按照同义性的要求，必须对相同的事物做相同的处理，不同的事物做不同的处理。这就意味着，“法律行为”，“责任”等类型，根据人的社会生活经验和理解力以及心智成熟程度，在内部构成了一定的层次结构，并根据这种层次结构，按照不同的等级塑造对社会生活领域的规制。完全能够辨别自己的行为及其结果者，在法律行为以及民事和刑事责任领域按照一定的标准等置处理，不能完全辨别自己的行为及其结果者，按照另一套标准等置处理，完全不能辨别自己的行为及其结果者，再按照另一套标准等置处理，如此才能确保正义性。

（3）整体性（Ganzheitlichkeit），或者，更确切地说，结构性（Strukturiertheit）

如拉伦茨教授所言，“类型……是一种构造，一种有着丰富意义的结构化的整体，在其中，每个‘要件’都与一定的‘意义中心’与‘精神内核’发生联系，并藉此在其功能与意义中由整体来确定。”在概念式思维中，采用的是三段论式的归摄方法，因此评价某种生活事实是否该当某个构成要件（在概念式思维中，构成要件被当作概念），必须首先确定这种生活事实是否完全具备了该构成要件定义所具备的全部构成要素。而类型则完全不同。类型不仅仅是一种弹性的构成要素之构造，还首先是一种相互依存式的（interdependent）构成要素之构造。在这种构造中，各构成要素相互联系的种类与方式，相互之间的补充与限缩均服务于对整体性的认知。

例如，对刑法典第264条盗窃罪中“财物”的理解就是如此。“财物”不是概念，而是类型，因此对其的理解就不可太过拘泥于前见，而是必须立足于对其进行整体性理解的基础之上。“财物”在刑法学中经常被狭隘地理解为有体物，像财产性利益这样的无体物，只限于法条有特别规定的情况下方可被理解为“财物”。这种观点无视盗窃罪本身的目的在于确保公私财产和经济价值（当然也包括财产性利益）的移转秩序这一整体性，对“财物”做了不当的偏狭理解，因此不足采信。应该认为，“财物”既包括像固体物、液体物和气体物这样的有体物，又包括像财产性利益这样的无体物。有体物与无体物作为“财物”这种类型的构成要素，构成了这一类型的整体，因此是相互依存，不可偏废的，我们必须根据盗窃罪的立法目的，充分把握“财物”这一类型的整体性认知，才能真正弄清其构成要素与外延对象。

（4）直观性（Anschaulichkeit）或图像性（Bildhaftigkeit）

概念式思维要求尽可能地精确判断和掌握其内涵和外延，但是生活事实的多样性早已宣告概念无法对其直观地加以把握，自然就谈不上什么“精确判断和掌握”了。早在古希腊时代，哲学家们就用“累积悖论（σωρείτης）”来质疑概念式思维的精确性：一个沙堆，如果每次从其中取走一颗沙，何时其不再成为“堆”？与之相反，如果每次加上一颗沙，何时其成为“堆”？一个秃头的男子头上长出一根头发,他还是一个秃子吗？如果是的话，在多少根之外再增加一根头发就会使一个秃头不再算秃子呢？因此，概念必然带有模糊性，不确定性，因此不可能达到概念式思维的精确性要求。

类型思维则与之相反。类型不是依靠数学式的精确性对外延对象进行定义，而是依靠建立在对“意义性”的直观（Anschauung）之基础上的价值判断，即，我们无法靠着去看到并数出某事物所包含的必要的构成要素来判断此事物属于某一类型，而是去“直观”到事物及其组合所“散发”、“营造”、“体现”出的某种“意义”，来判别其所应归属的类型。我们的直观乃是一种对“图像”的把握，即某事物的所有构成要素作为一个“有机组织的集合体”，仿佛化为一种“意义的图像”而被直观地把握到。因此，从对类型的认知角度而言，类型具有直观性或图像性的特征。

因此，利用类型思维可以轻松解决前述的“累积悖论”。刑法典第345条规定了滥伐林木罪。可是，究竟多少颗树才能构成“森林”呢？概念在这里诉诸数字推理，因此无法解决“累积悖论”。而类型在这里却诉诸对“森林”这一类型的意义性的直观，即借助一定的价值判断去直观案件的处罚的必要性、社会的危害性等方面，再确定是否将一定的树木集合归属于“森林”这一类型之下。孰优孰劣，一目了然。

（5）循环性（Zyklischkeit）

概念式思维通过下定义的方式，借助三段论的归摄，从普遍推论到特殊，因此体现为一种演绎式的（deductive）思维方式，这种思维方式是单向的。而类型思维则不同。使用类型思维的法解释学只能以如下方式来进行：首先根据以前对某个类型的意义性的理解的沉淀形成某种前理解（Vorverständnis），借助这种前理解去判断具体的案例事实是否能被归属到该类型之下；在判断过程中又不断地修正之前对类型的描述，添加新的构成要素，再形成新的前理解。在这种前理解与具体案例事实之间的“诠释学循环（der hermeneutische Zirkel）”中，类型的描述就变得越来越丰富，越来越接近“事物的本质”。因此，类型具有诠释学上的循环性，对这一点大可不必贸然责难。考夫曼教授对此就有非常精辟的评价：“相对于裁判的字义，法官在案件中有着先前判断与先前理解。法官有这些判断或理解，并不必对其责难，因为所有的理解都是从一个先前理解开始，只是我们必须把它——这是法官们所未作的——开放、反思、带进论证中，而且随时准备作修正。”

从前理解到具体案例事实的推论是演绎式的，而从具体案例事实到前理解的推论则是归纳式的（inductive）。类型思维的循环性就具有演绎与归纳两种思维方式，如果承认类型思维是人类思维的先天结构，既能通过演绎确保认知的可靠性，又能通过归纳不断地扩展对自身的认知，那么类型我们对于类型的知识就具备了综合性、扩展性和可靠性。按照康德的说法，就是先天综合的（synthetisch a priori）。

伊曼努尔·康德：《纯粹理性批判》，邓晓芒译、杨祖陶校，人民出版社2004年版

四、类推适用之合题

长期以来，类推适用一直都是法律逻辑研究的难点与焦点。类推适用意味着，将一个法律条文的法律后果扩展至其并没有规制的案件，前提是两者在多个特征方面相同或是类似。虽然早在罗马法时代，就有对十二表法进行类推适用的例子，但是类推适用在今天却遭遇了尴尬。法官和学者只承认自己的解释结论是法律发现，而不承认是类推适用的结果。不利于行为人的类推适用在刑法领域则遭到了严格的禁止，很多案例由于无法清晰地说明到底是类推适用还是扩大解释而遭到了强烈的批评与质疑。更糟糕的是，现代法学方法论之争中几乎没有提及类推适用。

按照本文的观点，问题不在于应不应该运用类推适用，而在于，我们究竟应当如何去运用类推适用，即弄清楚类推适用中哪些是可行的，哪些是不可行的。在这一问题上，“事物的本质”与类型均给了我们以很好的教益。

（一）类推作为“事物的本质”的奠基

如前所述，所谓“事物的本质”，就是理念、共相。这就带来了一个经典的疑问，共相与殊相、普遍与特殊之间，究竟是按照何种关系加以组织的？

唯名论者，如罗瑟林﹑培根﹑司各特﹑奥卡姆的威廉等，否认共相有真实的存在。“共相后于殊相（universale post rem）”。而柏拉图那样的极端实在论者，则主张共相有其独立不依的真实存在，“共相先于殊相（universale ante rem）”。亚里士多德则主张一种温和的实在论：“共相在殊相之中（universale in re）”。这三种观点相互争论，至今未了。这就是著名的“共相之争”。

维特根斯坦的语言哲学为解决“共相之争”提供了极为有益的见解。在《蓝皮书与褐皮书》中，维特根斯坦注意到“对一般概括的渴求”，并分析这一渴求的原因来自于：我们倾向于认为一些事物之所以归在一个一般语词之下是因为它们具有某种共同的特征。他又以“游戏”为例，指出种种游戏并没有一种共同的特征，而是形成了一个家族，这个家族的成员具有某些“家族相似（family resemblance）”之处。一个家族的有些成员有一样的鼻子，另一些有一样的眉毛，还有一些有一样的步态；这些相似之处重叠交叉。与此相似，一个概念之下的各种对象A、B、C、D并不具有唯一一种或一组共同性质，而是A相似于B，B相似于C，C相似于D，等等。在《哲学研究》中，他进一步将“家族相似”的概念扩展到语言：

我无意提出所有我们称为语言的东西的共同之处何在，我说的倒是：我们根本不是因为这些现象有一个共同点而用同一个词来称谓所有这些现象，——不过它们通过很多不同的方式具有亲缘关系。由于这一亲缘关系，或由于这些亲缘关系，我们才能把它们都称为“语言”。

班波罗夫教授认为，维特根斯坦的“家族相似”理论已经解决了通常所谓的共相问题。根据维特根斯坦的这条思路，我们可以洞见共相，即“事物的本质”的真正结构：以“鸟”这个共相而言，该共相对于所有的成员对象并不是毫无差别的：喜鹊、老鹰是典型的鸟，鸵鸟、企鹅则是非典型的鸟。由此，“事物的本质”在“家族相似”理论下呈现出这样一种结构：世界上没有完全相同的事物，只存在相互类似的事物，它们按照“家族相似”的原则归属在某个共相下。这种归属方式很明显就是类推（Analogie），这也符合类推的古希腊文ἀνάλογος的原意：类似的。因此，“事物的本质”的基础必然是建立在类推之上的。

（二）类推适用作为类型思维的根本思考方式

如果我们承认类型是“事物的本质”的思维方式，而后者又是奠基于基于类似性的类推之上的，那么类推适用也就必然成为类型的根本思考方式，类型思维也就必然是建立在类推适用之上的。

那么，类型根据何种原则进行类推适用呢？答案就是前述的“家族相似”理论，它消解了奠基于案例比较之上的类型如何对外延对象进行分类归属之难题。这种理论假定：已经在法律上做出规定的情形与尚未做出法律规定的情形之间的区别尚未达到可以区别对待的程度。以刑法为例，我们可以将至今不受刑罚处罚（Straflos）的案例A与受刑罚处罚（Strafbar）的案例B相比较，当案例C出现时，可以比较其与A还是B更为类似。如果案例C与案例A比与案例B更为类似，那么就不属于案例B而属于案例A所属的类型，因此不具备可罚性；反之，则不属于案例A而属于案例B所属的类型，因此具有可罚性。

“家族相似”理论不仅适用于类型的外延对象，还适用于类型自身的构成要素。如前所述，类型是构成要素之构造，而类型的构成要素是需要在一个历史性的视域中不断加以填补的。填补的方法之一，就是参照既有的构成要素，根据“家族相似”理论类推出新的构成要素对类型加以填补。因此，“家族相似”理论能够促进类型的自我更新与不断丰富。

通过以上的分析，我们就可以明确类推适用在法律中，特别是在刑法中的地位。不仅传统的刑法解释理论完全拒绝类推适用，很多国家的刑法典也都明文规定禁止类推。但是这只不过是一座“立法者与解释者天真的纪念碑”罢了。正如考夫曼教授所指出的：我们容许法律解释，也容许扩张解释，但却禁止类推，这在本质上就是一种天真。对于可允许的解释与被禁止的类推进行实质上的界定是根本没有可行性的。从根本性质上来说，这二者无法区分。因为，当我们说，解释可以及于“可能的文义”时，其实我们已经处在类推之中了，因为这种“可能的文义”既非单义亦非相当，而只是一种类似。历史经验已告诉我们，没有任何地方可以真正做到禁止类推，所以严格的禁止类推，结果正与禁止解释一样，完全不起任何作用。所以，在一切法律中（当然也包括刑法），不存在应该不应该适用类推的问题，只存在应当在什么样的框架之中适用类推的问题。

我们现在可以明确罪刑法定原则的真实含义了。它不可能禁止一切形式的类推，因为这样必须要有一个先决要件，那就是犯罪在立法的构成要件中，透过单义的概念，总结地被定义，但这是不可能的。罪刑法定原则，是指将可处罚的行为的类型，由一个形式的刑法加以确定，也就是说必须或多或少完整地被描述。因此，刑法类推适用的界限在于立法的构成要件所奠基的不法类型中。

这样的理论当然会招致种种误解和批评。最常见的一种误解批评就是，这样的类推适用取消了立法的构成要件对发动刑罚的限制，刑法对国民而言不再具有预测可能性。这样的观点没有搞清楚，不是立法的构成要件限制发动刑罚，而是“事物的本质”限制发动刑罚。“事物的本质”确定了类型的视域，只有符合“事物的本质”的生活经验材料才能被给予类型。所以，我们可以将财产性利益类推解释为刑法典第264条盗窃罪中的“财物”，因为其符合“财物”的“事物的本质”；但将男人强迫与男人、女人强迫与女人乃至女人强迫与男人发生性关系类推解释为刑法典第236条的强奸罪就是不允许的，因为该条所体现出的“事物的本质”仅限于男人强迫与女人发生性关系的情形。

通过以上的分析，我们可以下这样一个总结：在任何法律中，只要符合“事物的本质”，而且处于立法构成要件所奠基的类型之中，那么类推适用就是被允许的，这也是一切基于类型的法律解释的思考方式。

齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2010年版

五、类型的谱系学

类型自身也有各种分类谱系，即所谓的“类型的类型”。通过上文对类型与类推适用及其相互之间关系的考察，我们很容易就能对类型再作一番分类：

（1）完全自由描述的类型。即，立法的构成要件仅确定了类型的名称，对其构成要素未做任何描述，完全交由法官与学者去填补。刑法典第264条盗窃罪中的“盗窃”、“财物”，266条中的“诈骗”，《侵权责任法》第78条中的“动物饲养人或者管理人”均为此类类型描述。

（2）不完全自由描述的类型。即，立法的构成要件不仅确定了类型的名称，还描述了其部分构成要素，并允许法官与学者通过类推适用来不断填补新的构成要素。例如，刑法典第236条的强奸罪，不仅确定了不法行为的类型的名称，还对其构成要素做了不全面的描述：“违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交”。何谓“其他手段”？这只能参照“暴力、胁迫”，通过类推适用来填补。

（3）伪装成概念定义的类型。即，立法的构成要件从表面上来看是在给概念下定义，实际上却是在描述类型。前述的《合同法》第2条中有关“合同”的规定便是如此。为何将该条的“合同”理解为类型而不是概念的理由已经在前文中充分说明了，兹不赘述。

（4）隐蔽的类型。即，立法的构成要件从表面上来看是仅对几类情形做了规定，既未定义概念又未描述类型，但实际上却是建立了一个类型，立法的构成要件所规定的那几类情形其实是对类型的构成要素的描述而已。《公司法》第34条便是如此。该条规定股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。那么，股东是否有权查阅财务原始凭证呢？从表面上来看，立法的构成要件没有规定，所以股东无权查阅财务原始凭证。但是，这样的理解又会产生严重的不公正：中国公司大多股权集中在少数人手中，大股东往往会利用其优势地位，将小股东边缘化，甚至直接压榨小股东。查阅财务原始凭证是保障小股东知情权，限制大股东肆意的重要手段，若轻率地加以否认，小股东的权益就无法获得充分地保障。在立法没有改变的情况下，我们只能将34条看作是建立了一个股东查阅权的“类型”，前述的股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告的规定仅仅是此类型之部分构成要素，是对类型的不完全描述而已。法官和学者可以通过类推适用，添加新的构成要素到此类型之中，这些新添加的构成要素中，理所当然应该包含股东有权查阅财务原始凭证的情形。

汉斯—格奥尔格·伽达默尔：《诠释学—真理与方法（Ⅰ）》，洪汉鼎译，商务印书馆2007年版

六、结论

通过本文的考察，我们可以明确，“事物的本质”就是事物中隐含的“自然正确”，即理念、共相，也就是事物中所蕴含的价值与秩序，它是法学思考的基础范式；而类型则是具体案例事实与“事物的本质”的中点，体现为“事物的本质”的基本思维形式；类推适用则是一切基于类型的法律解释的根本思考方式。将这三者相结合，可以划分类型的不同谱系。需要指出的是，类型思维均以类推适用为其根本思考方式。这并不是因为本文的作者对类推适用什么偏爱，而是因为，如前所述，类型的根本思考方式就是类推而已。从某种意义上来说，世界上没有完全相同的事物，而只有相互类似的事物，一切存在物都是在它们的类似性中被把握的。类推适用由此也成为了我们认知世界的最重要方式。正如开普勒那句论类推的名言所说的那样：

Plurimum namque amo analogias fidelissimos meos

magistros, omnium naturae arcanorum conscios.

我喜欢类推，因为它们是我最可信赖的导师；

通晓着自然的一切奥秘。

本文系#事物本质#专题第4期

感谢您的阅读，欢迎关注与分享

法律思想 · 往期推荐

#规范逻辑#

Vol.169 熊明辉：论法律逻辑中的推论规则

Vol.171 王洪：法律逻辑研究的主要趋向

Vol.172 陈锐：规范逻辑是否可能

Vol.173.1 雷磊：走出“约根森困境”？（上）