Vol.583 王凌皞：发现、证立与司法想象力——双系统决策理论视角下的法律推理 | 法律发现
发现、证立与司法想象力
——双系统决策理论视角下的法律推理
王凌皞，浙江大学光华法学院副教授。
原文发表于《浙江学刊》2016年01期
为便于阅读略去本文脚注
感谢王凌皞老师授权“法律思想”推送本文
内容提要
传统法律推理模型将法律思维的过程区分为发现与证立两个步骤,以此来调和法律现实主义对法律形式主义的挑战。从当代认知心理学的角度看,发现的过程对应着人类普遍决策模型中的系统1,即非反思的快速直觉决策系统;而证立的过程对应着系统2,即反思的慢速逻辑决策系统。由于动机取向推理的影响,困难案件中系统1很大程度上决定了案件的判决结果,系统2无法在实质上修正最终判决。这就使得法律发现的过程中法官品格和动机的重要性被忽视。孟子的两难实践推理模型提示我们,法官在法律发现过程中应恰当地运用司法想象力等司法美德,以便在困难案件的判决中获得最佳的判决结果。
关键词
法律发现 法律证立 双系统认知理论 法律推理模型
困难案件中的法律推理牵涉到司法判决正当性与可接受性的问题，因此无论是在大陆法系还是英美世界，困难案件中的法律推理都是法理学研讨的重头戏。大陆法系诸多解释方法犹如多功能工具箱，法官尽可自由取用，最后不得不以“理性论辩”程序来解决实体问题；而在美国，形式主义与现实主义之争的硝烟还未散去，政治科学家和法律学者已经就态度模型（attitude model）和法律模型（legal model）展开了新一轮的论辩。无论是解释方法选取的恣意性或规则预测结果的有效性，在上述争议的核心，潜藏着对于法律判决实际推理模型的基本看法：法官实际上是怎么做出决策的？进一步，法官在判决之际究竟是理智严谨地适用法律，还是任由法感、情理甚至情绪、偏见决定结果？
法官判决的心理过程是任何一种法律裁判理论不可回避的经验基础。本文将探究这种经验基础，并在此基础上建构一种基于司法美德的裁判理论。本文将首先回顾法理学上已有的对法律推理模型的基本看法，借助当代认知心理学的最新进展，以双系统认知理论来重新刻画法律裁判模型。在此基础上论证法律发现的重要性，并探讨司法美德，尤其是司法想象力在其中的意义。
一、发现与证立二元推理模型
在困难案件法律推理模型这个问题上，有两种经典的看法：
第一种看法和我们日常的法律观相吻合，也就是形式主义的法律推理模型。在标准的民主法治（liberal democracy）国家中，民选的权力机关保有立法权，法官负责适用法律，是法律而不是法官个人的专断意志决定了案件的结果。即便在传统普通法中，依形式主义的看法，法官也受到来自于上级法院或过往判决中形成原则的拘束，并无多少个人操作的制度空间。以朗戴尔（Christopher C.Lang-dell）为代表，传统的法律学者认为法律推理就是法官以严格的逻辑运用一般性的法律规则或原则。他们坚信是法律，而不是法官的个人偏好构成了法律推理至关重要的因素。朗戴尔个人坚信，法律学问就应该如同自然科学那样，科学家从经验数据导出科学结论，而法官从判例中找到正确判决的依据，二者都富有体系性，严谨而融贯。这一模型多少带有书斋式的理想气息，不但神话了法律决策者的决策能力，同时也将法律推理中理想的一面过多地带入了对法律推理实际过程的理解中来。
相比形式主义法律推理模型的书斋气，现实主义更接地气。现实主义者弗兰克（Jerome Frank）甚至直言不讳地指出，朗戴尔不过是一位“埋首纸堆而不及其余”的书呆子，天真地以为只要在图书馆就可以找到法律。以弗兰克为首的现实主义者认为法律推理中的主导因素是法官个人的直觉，法官从直觉出发来寻找事后的论据和论证，以证实自己先前形成的判断。法官的第一人称报告也佐证了这一点，比如哈奇迅（Jeseph Huteheson）法官就公开宣告司法推理中的主导因素应该是“直觉（hunch）”，而不是对法律材料逻辑谨严的运用。这种直觉论的思路在法律现实主义者弗兰克手中发扬光大，他将同时代心理学上的华生行为主义模型带入了法律研究，指出审判过程中真正决定案件判决结果的最根本因素是外界的刺激和法官个人的性情偏好。沿着哈奇迅的思路，弗兰克大声宣告“那些造就法官直觉的东西就是法律”，包括“律师和被代理人的关系、审判中数不胜数的非理性因素、诉诸陪审团情感的策略、那些造就案件‘氛围’的各种元素”。
公允地说，形式主义的法律观过于理想化，将法官看作是完美的决策主体；而现实主义则滑向了虚无主义，排除了规则的理性约束，造就了司法完全非理性的形象。法律推理中固然有“直觉”或“法感”的成分，但同时，判决书的写作又要求法官公开推理的过程，依赖法律材料来组织论证，证明案件判决。从这个角度来看，法律现实主义和形式主义不过是分别描述了法律推理过程中的两个部分：一个部分负责法律判断的形成，另一个部分则是负责判断结果的论证与说理。为了克服上述两种对法律推理极端单一的看法，学者们尝试着把法律推理的过程分为“发现（discovery）”与“证立（justification）”两个部分。
“发现”对应现实主义的司法推理模型，是法官“实际上”获得司法判决的“内在的心理过程”。犹如弗兰克说的，如果法律包括法官的判决，且如果这些判决建立在法官的直觉之上，那么，法官产生直觉的方式是司法过程的关键。产生直觉的东西制定法律。“证立”暗合形式主义的司法推理模型，是法官在获得某种尝试性的判决答案之后公开地在法庭和判决书上讲道理，援引法律材料来支持他所做判决的“外在的说理过程”。在这个阶段，法官运用逻辑来进行细致、严格的论证，建立法律判决的正当性和客观性基础。就像麦考密克（Neil MacCormick）说的，那些“决定法官向着一方而不是另一方的激发因素”不同于“实际上是否有好的理由向着这一方而不是那一方”。
鉴于发现过程与证立语境的区分，Wasserstorm等学者主张对法律推理的研究应该着重于“证立”的部分，因为只有这一部分体现着法律推理正当、合理和客观等规范性的要求。另一方面，由于法律现实主义者的理论依赖于两个现在已经被验证为错误的心理学范式———华生式行为主义以及弗洛伊德式的心理分析，现实主义者对人类普遍决策的内在结构缺乏足够的了解，无法跟进一步对法律发现的过程进行进一步的科学探究。
这两方面的因素叠加在一起，导致法理学对于“法律发现”的过程缺乏足够的理论关注，对法律发现在困难案件判决中的重要性缺乏足够的认识。
Jerome Frank,Courts on Trial:Myth and Reality in American Justice,Princeton University Press,1973
二、法律推理中的双系统结构
随着过去二十年间认知心理学的长足发展，尤其是双系统认知理论（Dual-Process Cognition）的提出，法理学能够更好地借助认知科学的研究成果来探究法律推理中的这两个核心过程。根据双系统认知理论，人类的认知和决策主要由两个系统构成，一个快速的直觉性认知决策系统（系统１），另一个是慢速的反思性认知决策系统（系统２）。法律推理中的法律发现和证立实际上正对应着人类决策双系统。
法律发现的过程是系统１主导的，法官直觉性地形成某种法律判断的倾向，这个过程是快速、自动的，法官自身缺乏对这一过程的控制；法律证立的过程是系统２主导的，法官在后期说理和论证过程中冷静地运用逻辑的方法来援引法律材料为自己的判断进行辩护。我们可以通过下面这个列表（图表１）来更好地了解系统１和系统２的特征，从而更加全面地理解法律推理中的“发现”与“证立”过程：
借助这个表格，双系统认知模型和法律推理中的“发现”与“证立”两个阶段之间的内在联系就得到了清楚的展现：
首先是在“发现”阶段。以弗兰克为代表的现实主义者们认为，法官首先是困扰于案件的事实和法律结果，形成一些初步的灵感和直觉，这些直觉与灵感是“非理性”的，并且这些初步的看法易受情绪的影响。
从主观感受上看，法官在这个阶段的认知过程是自发而非受控的，并且他们不认为这些初步的看法是“自己推理的结论”，而是作为事实来判断的：比如观察“证人是否撒谎”，法官在做出判断的时候是将是否撒谎的结论作为事实来接受的，而不是自身严格推理的结果。
从处理模式和外部表现上看，法官快速做出决定，通过感官上的样式匹配，而不是符号逻辑的运算。一个典型的例子是“淫秽物品”。什么是淫秽物品？斯图亚特大法官的经典表述堪称精妙，他直言不讳道“什么是淫秽物品？我看了就知道。”所谓的“看了就知道”，就意味着法官对淫秽物品进行判断的过程是非符号逻辑、非语义学的，是一种“默会知识”或者“熟练技艺”。
同样，从调节效应上来看，潜意识和情感唤起对法律发现的过程有着很大的影响。现实主义者对形式主义者的批评也正是在这点上大做文章，个人的偏好、情绪、政治立场正是通过潜意识和情绪（或情感）来影响法官的判决。
通过上面的比较，我们基本可以认定，“法律发现”就是人类认知“系统１”的运作。经由初步的比较，我们也发现“法律证立”的过程基本符合“系统２”的特征：在主观感受上，法官写作判决书的时候是深思熟虑的，并且将判决的结果作为推理的结论来接受，而不看作完全的“事实”；在处理模式和外部表现上，判决书上的说理费时耗力，通过援引大量的法律规则来做出判断，并且是以命题和符号逻辑的方式进行推理；在调节效应上，认知负荷会影响法官的说理，情感唤起抑制法官的推理。
除了这个初步的比较之外，系统１和系统２的差别还在于系统１常常运用启发式判断（heuristics），这种判断建立在典型事例的基础之上，有助于人们迅速作出判断，但在特殊情况下受制于系统性的错误或偏见。Rachlinski等人进行了一系列涉及认知心理学的实验，在法律的语境中设定锚定效应、框架效应、后见之明、自我高估等情境，来测试法官。实验结果显示，在法律推理的语境中，即便是高度职业化的法官同样无法避免系统１中的各种决策偏见效应。这一组实验实际上从侧面证明了系统１在法律推理中的实质性介入，甚至系统２最终也无法纠正系统１的错误。
上述的发现似乎提示我们，法律发现和法律证立之间关系需要进一步的讨论。Wasserstorm等学者所主张的法律推理研究应当围绕着“法律证立”这个阶段来展开，这一主张很可能是一种本末倒置。这种看法忽视了法律推理中“法律发现”（系统１）的重要性，过度信任“法律证立”（系统２）的事后纠错机制。现实主义对法律推理模型的看法（法律发现主导）实际上更贴近司法实践。哈奇迅和弗兰克都做过法官，他们对于司法过程的现象学描述很大程度上表征了真实的司法裁判过程。在司法判断的过程中，弗兰克告诉我们“法官通过感觉而不是推理，也就是那种只出现在判决中的推理，真正地进行判决。”
在这里，主导的过程是法律发现，法官在案件判决中的决策过程如下：
（１）对案件事实以及法律问题的犹豫和困惑；
（２）获得“本案正义何在”的暂时直觉和灵感；
（３）以相关法律材料来检验或验证直觉或灵感；
（４）作出判决或决策；
（５）用法律材料陈述、阐明并论证判决、决策结果。
如果用心理学的术语来概括这个过程，可以称作“动机导向的推理（Motivated Reasoning）的过程中始终为认知主体的动机和目标所推动，从而偏离了理性、客观、中立、开放等认识规范（epistemic norm）。良好的认知过程应当相对独立于认知的目的或动机，但实际上，我们的认知过程很大程度上取决于我们不自觉或自觉的动机。在高度政治意识形态化的议题上，人们的认知与推理不可避免地受到“潜意识倾向”的影响，从而改变对信息的获取、处理和判断。这与法律现实主义的判断不谋而合，在弗兰克看来，预测法官判决结果的因素，除了法律之外，还包括政治、经济与道德判断上的偏见，他认为：“如果法官的个性是司法的核心因素，那么法律就可能取决于碰巧审理案件的法官个性而变。”
实际上，政治科学家们对美国最高法院判决进行描述时运用的“态度模型”就是一种心理学上的动机导向推理。政治科学家们认为最高法院的案件判决基本上是“屁股决定脑袋”的过程，法官的决策过程是受到潜意识中的政治态度驱动的。统计学的经验研究同时也显示，那些决定最高法院法官判决关键性变量，并非是法律材料，而是政治态度。也有学者提出这样的研究不具有典型性，因为美国最高法院接手的都是道德与政治上极富争议的案件，同时最高法院又具有至高无上的司法权威，已有的判例与制定法对其并无太大的拘束力。在这种情况下，法律制约实际上是相当微弱的，这种极端的看法并不适用于大多数的司法审判过程。尽管如此，“态度模型”在描述美国最高法院司法过程中的解释力任然促使我们思考这样的问题：如果说最高法院的司法判决模型代表着“困难案件”的裁判过程，那么这是不是意味着“困难案件”对“证立主导”的司法裁判模式构成了挑战？
B. Anderson,"Discovery" in Legal Decision-Making,Kluwer Academic Publishers,1996
三、困难案件的挑战
人类的决策和认知总是受制于认识能力与实践能力的制约，因此在很多情况下，我们必须在不确定性的约束下做出决策：金融分析师在不确定的市场中决定投资方向，政治家在不确定的国际形势下决定外交政策，应届大学生在不确定的职业前景下选择工作。同样，法庭上的法官也在和法律上的不确定性（indeterminacy in law）打交道。有时候，案件事实扑朔迷离，两造律师呈递上的证据互相冲突，但各自对案件事实的解释看似都能言之成理；另一些时候，案件事实清晰明了，但却是新型案件，已有的法律对此并未有明确的回答。这是两种类型的不确定性。“困难案件”这个概念可以进行进一步分析，把涉及第一种事实上的不确定性的案件称作“疑难案件”，将第二种涉及法律上的不确定性的案件称作“困难案件”。
第一种不确定性是事实认知判断上的不确定性（indeterminacy in cognitive judgment of fact）。这种不确定性来自于法官对案件事实认知能力的有限性。比如，在许霆案中，法官对他取款时的主观心理状态的判断就是一种认知判断，这其中便有不确定的因素。由于人类没有“读心术”，无法直接阅读他人的心灵状态，所以许霆在取钱时真实的心理状态———他是不是具备非法占有的故意———是无法为法官直接认知的。法官只能通过许霆的具体行为方式来推知他的主观心理状态。这种推知的过程就带有相当大的不确定性。
第二种不确定性则是法律规范性判断上的不确定性（indeterminacy in normative judgment in law）。法律规范性判断上的不确定性完全不同于事实认知判断上的不确定性，规范性判断上的不确定性主要针对的问题是案件事实法律效果的确定或法律规范的适用，而不是案件事实的真相。同样，我们也可以用许霆案来作为例子：假设法官完全了解许霆取款的真实过程和主观心理状态，许霆取款的每一细节他都一清二楚，但许霆的行为是否属于“盗窃”，以及，《刑法》第２６４条关于盗窃罪的规定是否可以适用于许霆的恶意取款行为，仍然是悬而未决的问题。对于这样的案件，我们一般称之为“困难案件（hard case）”。
如果进一步追究“困难案件”的源头，我们可以进一步将法律规范性判断上的不确定性分为“本体不确定性（或形而上学的不确定性，metaphysical in indeterminacy）”与“认识不确定性（epistemic indeterminacy）”。造成本体不确定的原因是“法律对此没有给出回答”，而造成认识不确定的原因则是“我们不知道正确的回答”。换言之，前一种不确定性来自于法律本身，也就是现有的法律没有为案件的判决提供唯一的解答。对于这一类不确定性，就算德沃金意义上的理想法官赫拉克勒斯（Hercules）来到法庭上也无能为力。而认识不确定性则和法官的个人品质与能力有关，法官可能没能充分地掌握法律知识，也可能法官具备良好的理论、知识素养，但缺乏在具体案件中做出判决的实践判断能力。具备完美理论理性与实践理性的理想法官可以解决后一个不确定问题，但无法解决前一个不确定问题。当然，上面这些区分仅仅是概念上的，在现实的法律裁判过程中，认知判断上的不确定性往往伴随着事实判断上的不确定性。例如上面谈到的“淫秽物品”问题就涉及到规范性判断与认知性判断这两个方面，法官在思考这类问题的时候这两种判断常常是须臾不可分离的。
之所以要费力地区分“本体不确定性”和“认识的不确定性”，正是为了引出“法律发现”的重要性。在典型的认识不确定的困难案件中，法律上可接受的案件范围可能是Ｄ１、Ｄ２、Ｄ３、……ＤＮ，其中必然有一个判决结果Ｄ是“最佳”（或“最合理”、“最正义”）。但这里真正的挑战在于法官要“找到”或“发现”这个最佳的判决结果，只有在发现这个最佳结果之后，法官可以进行进一步的判决论证，最后做出判断。
在上图中，我们就发现在困难案件中，要做出最佳的判决（或“正确判决”），最关键的一个步骤并不是像Wasserstorm所说的在最终的证立阶段。上图中左边的圆代表法律上可接受的判决，最右边的圆代表法官实际上找到的判决，中间的圆则代表法官最终证立的判决。从图中，我们可以简单地看到，法官要从法律上可接受的判决中找到“正确判决”，先决条件是先在法律发现的阶段找到包含“最佳判决”的法律上可能的判决集合。
在简单案件中，上图中的三个集合基本重叠。简单案件中法律上可接受的判决集很小，法官可以不假思索地运用现成的法律材料来做出案件判决。“证立”主导的司法推理理论和“发现”主导的司法推理理论在此并无分歧，但一旦法官面对困难案件，问题就变得尖锐了。仅仅关注论证过程并无法充分保证判决的质量，原因很简单，困难案件有多项法律上可行的解决方案，法官首先要“发现”最佳方案，才有可能最终正确地判决一个案件。正是在此意义上，我们可以说法律推理是一种“受约束的动机导向推理（Motivated Reasoning with Constraints）”。
法律推理是动机导向的，因为法官实际的推理过程是由动机主导的，主要发生在认知系统１中；但这种动机导向的推理是有制度性约束的，认知系统１中产生的初步结论必须经过法律证立的过滤，在这过程中，必须接受制度上的约束，法官并不能自由选择案件的判决，而必须找到可以“在法律上”被接受的判决。
N.MacCormick,Legal Reasoning and Legal Theory,Oxford University Press,1994
四、动机、品格和司法想象力
如同上文所讨论的，法律推理的过程可以被概括为“受约束的动机导向推理”，我们就必须给予系统１在法律推理中的运作以足够的重视。系统１的特点在于直觉性、无意识性、非反思性和情绪相关性，这就意味着我们必须对法官个人的品性、品格或性情趋向（disposition）予以足够的关注。
首先就在于潜意识中“动机”或“品格”的重要性。上述对困难案件中法律推理过程的分析已经指出，如果一个法官要获得一个正确的司法判决，先决条件就是她能够发现正确的司法判决集合。而这种发现的过程本身是在系统１潜意识中进行的，取决于系统２无法控制的情绪状态。一个不具备适当“动机”的判决就将是一个错误或者“不完全正确”的司法判决。换句话说，法官作出法律判断时候的真实动机和情感触发机制本身就构成了一个判断司法裁判是否正确的必要标准。
其次系统１的特征还提示我们，法律发现的过程是很难以知识的形式来习得。系统１的决策过程是快速的，但这种快速的算法建立在长期的学习基础之上，这种学习的对象是一种非命题形式、非语义学、非符号逻辑的“技艺”。也正是因此，霍姆斯大法官才会提出“法律的生命在于经验，而非逻辑。”霍姆斯在这里并非在主张说法律判断本身无需逻辑，而是在主张，法律推理中最核心的那个步骤是一种长期习得的“技艺”的体现，是某种默会的“know-how”。
除了技艺之外，更重要的一点在于创造性的想象力。Anderson等学者指出过法律推理中“直觉”与“灵感”行程中创造性的侧面，但似乎对这个侧面在困难案件裁判中的重要性没有足够的体认。
为了进一步说明实践推理中想象力的重要性，不妨从《孟子》中的一个道德两难（moral dilemma）事例入手：桃应假设天子舜的父亲瞽瞍杀人并询问舜应当如何处置。作为部落的首领，“忠”要求舜恪守自己对于社群整体利益的承诺，“义”要求他严格遵守部落的公共规则，因此，他有政治道德上的义务配合司法官惩治犯罪。而在另一面，舜与瞽瞍又有着家庭情感上的亲密关系，家庭中儿子的角色和“孝”的美德要求他保护父亲免受刑罚。
舜在此处面临着公共政治道德要求和私人家庭伦理要求冲突的两难选择困境。作为部族首领的舜应当大义灭亲，伸张正义；而作为犯罪者的儿子，他又应当宽恕父亲的罪过。这里有两个可能选项，一个是大义灭亲，一个是徇私枉法，同时这两个选项都是不完美的。
这是一个标准的道德两难。桃应对舜在两难情境的认知似乎仅仅局限于大义灭亲与徇私枉法。然而，孟子对于可能行动的认知则更为开放，他最后推荐的选择并非“禁”与“不禁”，而是“窃负而逃”。不难看出，“窃负而逃”是其中最佳的解决方案。“禁”与“不禁”中的任意一个选择都仅仅满足其中一种道德要求。而第三条道路“窃负而逃”却能最好地兼顾这两种道德要求及其背后的价值：既惩罚了犯罪，“尊海滨而处”类似于流放；又保障了父亲的生命。
此外，相比禁与否的当然选择，“窃负而逃”还有两个额外的优势：首先，孟子还要求舜“弃天下”，降低了政治道德要求的强度。放弃政治职位并不意味着舜可以籍此完全摆脱公共道德的拘束，“弃天下”是在某种程度上来说是一种经济学意义上的次优选择（second best choice）。其次，父亲无法继续危害社会。惩治犯罪的规范性基础还在于对犯罪者形成威慑或使其失去犯罪的能力，以此来保障社会其他成员的权利。“窃负而逃”的优点就是犯罪者瞽瞍不会再继续威胁部落其他成员的利益，从而在最大程度上实践了舜对于部落所有成员利益的承诺。
孟子的解决方式是通过道德想象（moral imagination）来最大化诸多冲突的价值并籍此解决两难中的道德要求冲突问题。通过这种方式，桃应（普通人）眼中的不可解决道德两难在孟子的道德视野中却得到了最大程度的消解。虽然我们不能说孟子将不可解决的道德两难完全转化成了一个可解决的道德两难，但至少在某种程度上，他的建议和缓了两种对立道德要求的冲突，是一个“最佳的解决方案”。
实际上，孟子的解决方案也可以被分解为“道德发现”和“道德证立”两个阶段。在孟子的创造性解决方案中，“证立”并非最关键环节，因为一旦人们看到这个方案，就会被这个方案的巧妙性所折服；但这里最困难的正是如何“得到”或“发现”这样的方案。
我们可以想象现实的司法判决也可能会遭遇类似的两难情境，例如，在权利冲突的案件中，两个宪法原则赋予双方当事人以相互冲突的权利，无法两全其美。法官面对这类困难案件，就必须运用想象力来加以解决。当然，想象力的运用并不限于两难类型的困难案件，就像Anderson所说的，法律发现中直觉与灵感的运用本身就是一个高度依赖想象力的活动，甚至他还进一步主张，即便是在证立的阶段本身也需要创造性的想象力。
想象力的运用是创造性的，因此也是无规则可循的，在某种程度上，想象力类似于一种默会的技艺。这种技艺依赖于系统１的运作，它无法以知识的方式加以传授，但却可以通过训练提高。就像Naussbaum所说，这种想象力“并不仅仅是对命题进行智力上的认知；也不是对个别的事实进行智力上的认知。”当代心理学上的研究也在提示这一点，许多心理学家认为创造力本身是一种技艺，主要的训练方法在于提高认知技艺以及记忆运用时的启发性思维。这就表明，司法想象力也可以被看做是一种技艺，可以通过司法实践的经验来习得。
同时，想象力还同情感状态相关，也就是适当的驱动动机。以“瞽瞍杀人”为例，孟子与桃应在道德想象能力上的差别并不仅仅是二者在纯粹智力认知能力上的差别，他们之间的差别更多地是在感受舜所面对的悲剧性道德困境时所体验到的复杂情感。道德想象来自于对他人苦难的深刻体认和应对具体实践情境所唤起的复杂情感，并最终被这些复杂情感所驱动。在司法的场景中，驱动想象力的适当动机也相当地重要，要得到正确的判决，法官必须在适当动机的驱动之下，运用想象力来“发现”正当的判决。一个（动机与情感上）偏颇的法官———例如过度地将自身潜意识中的政治意识形态带入到法律判断中，是无法做出正确判决的。
Thomas Gilovich, Dale Griffin, and Daniel Kahneman,Heuristics and Biases : The Psychology of Intuitive Judgment,Cambridge University Press,2002
五、结语
实际上，我们这里所谈论的“司法想象力”就是法官的一种“司法美德”。所谓美德，类似于技艺，它可以被学习，但这种学习更多是自身修为和练习，而不是知识性地获取；同时美德还是自发的，是在潜意识中形成适当动机之后在正确动机驱动下做出行动或决策的性情趋向。美德的运用是启发式的，没有一定的规则可以遵循。司法想象力就是如此，创造性地发现法律判决本身也无法通过规则来概括，因为一旦规则化，它就不再是想象力了。
基于此，我们就不得不重新审视已有的法律推理与司法裁判理论，不仅仅关注法律推理中外在制度性约束或法律证立标准（系统２）的这一面，更需要关切司法者的个人品格与素养（系统１），而司法想象力仅仅是这其中的一部分。系统１的合理运作取决于法官的个人品格和美德，这些美德包括司法中立、司法勇敢、司法冷静、司法克制等。就如同诠释学者所说的，法律推理无疑也是一种广义的诠释，解释的“前见”是不可避免的，但这并不意味着“前见”本身不具有合理性标准，而包括司法想象力在内的司法美德就构成了这种合理性标准。当然，这一标准是内在的，涉及到法官个人品格与性情趋向，具备司法美德的法官在系统１运作的时候可以抑制恣意，实现法律上可证立（系统２）的判决结果。
Martha C. Nussbaum,Love's Knowledge : Essays on Philosophy and Literature,Oxford University Press,1992
本文系#法律发现#专题第6期
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