Vol.632 法思读书小组读书札记之《纯粹法理论》（第八章）

法思读书小组读书札记之《纯粹法理论》（第八章）

Hans Kelsen: Introduction to The Problem of Legal Theory, translated by Bonnie Litschewski Paulson & Stanleyl Paulson, Oxford University Press, 1992.

汉斯·凯尔森（1881—1973）

奥地利裔法学家

第八章 法与国家

撰写人：冯艳蓉

目次

第四十六节 法与国家的传统二元论

第四十七节 法与国家二元论的意识形态功能

第四十八节 法与国家的同一性

概要

在本章，凯尔森否定了法与国家的二元论，主张法与国家的同一性。二元论是一种将“认知客体双重化”的错误认识，它发挥着重要的意识形态功能。在传统理论中，国家创造了法律同时又受到法律的约束，这便有利于利用法律来为国家的正当性进行辩护。

凯尔森主张的一元论是指：国家与法律体系是同一个强制秩序。国家法秩序授权的行为被归属为国家的行为，相应的专门机关则构成了官僚体制，是狭义上的国家。将国家与国家法秩序相等同，国家的各个要素也被可被认识为法律秩序的效力范围，而传统理论中的“国家权力”概念也不过是指国家法律秩序的强制内容及其实现。法律科学的任务仅仅在于认知，而无意于像二元论那样进行评价。

第四十六节 法与国家的传统二元论

本节刻画出传统的法与国家二元论，并初步展示出其矛盾。传统法律与政治理论将国家与法律两相区别，但是它同时承认国家是法律上的主体，并且国家先于法律而存在。国家创造出它的法律秩序，再通过国家法律秩序向自身施加义务或赋予权利。国家是法律的逻辑前提，又是法律所调整的主体，这就是传统理论中国家的双边与自律理论。

第四十七节 法与国家二元论的意识形态功能

二元论虽然自相矛盾但是并未被传统理论所抛弃，因为该学说具有无与伦比的意识形态功能，即强化国家的权威性。将国家与法律相区别，才能以法律为既创造法律又受到法律调整的国家作出辩护，才能使法律区别于强权并进而以法治国理论为国家作出辩护。

第四十八节 法与国家的同一性

在本节，凯尔森正面论述了他所主张的法与国家一元论。国家与法律体系是同一强制性秩序，国家即是通过法律规范归属形成的独特体系。但是，唯有当法律体系依分工原则设立专门机关来创制和适用法律时，一种法律体系才可以被称之为国家。因为该法律体系通过授权机关实现了一定程度的集权化，通过法律归属将强制性行为与国家共同体相连。如果不考虑国际法秩序，国家便是至高无上的主权性法律体系，能够任意地扩充它的效力范围。

与其它法律秩序相同，国家也是一个法律秩序中个人行为的归属点。借助于国家法秩序的授权，个人的行为被上升为国家行为。当个人的行为符合了法律规范的构成要件，才可被归属在包含此授权规范的法律体系之中。正因国家被当作“人”，国家这一强制性法律体系也被人格化了。

国家等同于国家法律秩序。然而，狭义的国家通常用于指称特定的官僚体制，后者是体现分工原则的专门的法律创制与适用机关，它们仅仅是国家法律体系的一部分。官僚体制的产生条件为：这些专门机关的职能被规定为其成员的义务及责任，形成了以国家薪俸保障的职业。

国家等同于国家法秩序，因此，国家的各个要素，就涉及国家法律秩序的效力范围。“主权”不过是国家秩序的效力，“领土”和“人民”实则是法律秩序的属地和属人的效力范围。国家领土被再度划分后所生的法律结构问题，实则是中央集权与地方分权问题。

传统理论中的“国家权力”概念即是法律体系的实效。国家权力体现在法律秩序的强制内容及其执行。法与国家的二元论近似于“认知客体的双重化”谬误，凯尔森反对这种错误认知，主张法与国家的一元论，因此法律无法发挥为国家正当性辩护的意识形态功能。法律科学的任务在于认知，而不在于评价。

汉斯·凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版

读书小组信息

指导教师：

雷磊老师

参与成员：

刘雪利、曾立城、吕思远、冯艳蓉、刘敏迪、谢小妍、荣欣欣、路程、杨蕙铭、卢岳、徐子煜、黄顺利、徐辉、杨佳琪、徐程程、王婧、黄欣、何康琪

已读书目：

[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版

[德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版

[德]拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2013年版

往期札记：

法律思想 | 中国政法大学法理学研究所