Vol.643 蔡宏伟：作为限制公权力滥用的比例原则 | 比例原则

作为限制公权力滥用的比例原则

作者：蔡宏伟，吉林大学法学院讲师

原文发表于《法制与社会发展》2019年第6期

为便于阅读略去本文脚注

感谢蔡宏伟老师授权“法律思想”推送本文

内容摘要

面对比例原则在全球范围内广泛传播的现实,有学者极力主张应该普遍接受比例原则,也有学者对普遍化主张提出了质疑。无论是赞成还是反对这一主张,都是对该问题的一个非常有意义的理论探讨;但是,在批判性的论辩过程中,出现了一种关于比例原则的错误甚至是有害的主张,即有中国论者认为"比例原则的普遍性寄生于正当限制基本权利的观念"。这一错误主张主要是受到了德国学者罗伯特·阿列克西的理论误导。本篇论文首先通过澄清比例原则论述中常见的三个混乱(即起源问题、结构问题以及美国是否存在比例原则的问题),为比例原则正本清源,将讨论的对象严格限定于宪法意义上的比例原则;其次集中检讨"比例原则的普遍性寄生于正当限制基本权利的观念"这一错误主张,指出比例原则主要是一种保护个人宪法权利的分析工具和裁判工具,立足于"限制公权力滥用"的观念。

关键词

比例原则  强意义的普遍性  弱意义的普遍性  限制公权力滥用

导言

比例原则在全球范围内广泛传播，并被越来越多的国家所接受，甚至有学者主张把比例原则从传统的公法领域引进到民法这样的私法领域。面对如此情形，有中国论者提出了一个疑问：“比例原则的普遍性存在理论上的根据吗？”基于比例原则在全球范围内广泛传播的现实，有学者极力主张应该普遍接受比例原则，也有学者对普遍化主张提出了质疑。无论是赞成还是反对这一主张，都是对该问题的一个非常有意义的理论探讨；但是，在批判性的论辩过程中，出现了一种关于比例原则的错误甚至是有害的主张，即认为比例原则的普遍性寄生于“正当限制基本权利”的观念；并试图通过批判“正当限制基本权利”之普遍性达到批判比例原则之普遍性的目的。如果关于比例原则之“正当限制基本权利”的理解不是一个事实，那么，希望由此批判比例原则之普遍性的论证目的也将无法实现，甚至会误导那些不太了解西方“比例原则”的读者以为比例原则是“限制基本权利”的法律方法或工具，哪怕加上“正当”两个字。恰恰相反，西方语境下的“比例原则”只能作为“限制公权力滥用”的法律方法或工具来理解。

关于比例原则在世界范围内的广泛传播（spread/diffusion），西方学者提出了各种说明性的理论来解释比例原则得到广泛传播的现实原因；比如，以色列学者莫舍·科恩-伊利亚（Moshe Cohen-Eliya）和伊多·波拉特（Iddo Porat）提出了一种正当文化解释。这种性质的研究并不是本文关注的重点，本文主要关注另一种围绕比例原则的普遍性（universality）而进行的规范性研究。比例原则的普遍性大体可以区分为强意义的普遍性（strong universality/universalism）和弱意义的普遍性（soft universality）两种。所谓“强意义的普遍性”，是指比例原则具有超越时空的性质因而应该被所有国家所接受，明确持有此种观点的学者似乎并不多，至少在西方是这样，加拿大学者戴维·贝蒂（David M. Beatty）和德国学者罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）可以被看作是持有这种极端立场的少数代表。哈佛大学学者维基·杰克逊（Vicki C. Jackson）指出：“在宪法领域，合比例性分析的主要支持者之一是加拿大学者戴维·贝蒂。在过去的十年里，他致力于一个比较宪法研究的视角，揭示全世界宪法裁判中合理性和合比例性的‘永恒’（‘timeless’）理想或‘普遍’（‘universal’）理想。在他的新书《终极法治》（The Ultimate Rule of Law）中，他论证全世界的宪法法院正在并且应该从关注‘解释’转而专注于运用比例原则去衡量受到质疑的政府行为的合宪性。”用贝蒂自己的话说：“合比例性是合宪性的一个普遍（universal）标准。它是每个宪法文本必不可少的（essential）亦即不可避免的（unavoidable）部分。”阿列克西也认为，在法律中权衡（balancing）是普遍存在的（ubiquitous），“权衡能够被看作为比例原则所要求的一个组成部分，比例原则是一个更加综合性的原则”；并且主张，在有关宪法权利的案件中，对权衡的运用是不可避免的，因为没有其他理性方法能够对宪法权利提出限制理由。所谓“弱意义的普遍性”，是指比例原则是一种有用的但不是唯一的和最好的宪法解释工具，大多数比例原则的拥护者持有这种立场。以杰克逊为代表，其主张对比例原则进行一种更合比例的或更适当的运用（a more proportionate use of proportionality）。

中国论者在讨论“比例原则的普遍性”方面，并没有像本文这样区分“强意义的普遍性”和“弱意义的普遍性”，而是笼统地批判比例原则的普遍性。笔者承认，中国论者围绕比例原则的普遍性在规范性意义上所进行的理论反思和批判，是一项很有意义的理论工作；但是，就其在具体论证过程中建构出来的“正当限制基本权利”的观念以及比例原则的普遍性寄生于这种观念的主张而言，笔者认为存在着深入检讨的必要性。如果把中国论者的这种主张适用于“强意义的普遍性”，更严格地说只是适用于阿列克西，那么，它可能是成立的；当把这种主张稍微扩大适用于同样持有极端立场的另一个代表贝蒂，就不成立了；如果把这种主张适用于“弱意义的普遍性”或者适用于所有赞成比例原则的论者，那么，这显然就是一个错误的、具有误导性的理论建构。西方也有很多学者做了和中国论者相同性质的工作，但是从笔者目前掌握的文献来看，还没有哪位西方学者像这位中国论者那样主张比例原则的普遍性寄生于“正当限制基本权利”的观念，他们往往是从一些具体的方面批判以贝蒂和阿列克西的观点为代表的普遍主义立场。比如，杰克逊在评论《终极法治》这本书时指出：贝蒂对比例原则广泛传播的现象所作的理论说明是令人信服的；但是他针对比例原则提出的规范性论证却存在很多问题，他把比例原则视为唯一的和最好的宪法解释工具，以及对比例原则的确定性和客观性所提出的规范性主张，都不能令人满意。理查德·波斯纳（Richard A. Posner）在评论这本书时，从自己一贯的实用主义立场出发，高度赞同贝蒂就宪法解释问题对约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）、罗伯特·博克（Robert Bork）、凯斯·桑斯坦(Cass Sunstein)、尤尔根·哈贝马斯（Jürgen Habermas）、罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）等理论家提出的批评；但是，他并不认同贝蒂将比例原则作为以事实为基础（fact-based）的宪法裁判方法的主张，认为如果完全接受贝蒂的主张，民主程序以及法律的稳定性都将受到损害。波斯纳把贝蒂的理论视作一种极端的法律实用主义，认为这样的理论会使非常多的宪法学生感到吃惊。无论是杰克逊还是波斯纳，尽管他们都对贝蒂关于比例原则的极端主张提出了严厉的批评，但是，他们中的任何一位都没有大胆推测贝蒂关于比例原则的普遍主义立场寄生于“正当限制基本权利”的观念，笔者相信，连贝蒂本人也不会接受这种观念。在贝蒂看来，“……法官几乎完全依靠比例原则构造了一个司法审查的有效运作模式，这个模式将会告诉法官，民选代表及其官员什么时候是在正确地行动以及什么时候没有正确地行动”。显然，贝蒂认为，比例原则是法官用来审查立法权和行政权是否被正确行使的判准，限制基本权利绝非比例原则的指向和初衷。再比如，英国学者格列高利·韦伯（Grégoire C. N. Webber）针对贝蒂和阿列克西尤其是后者提出了更严厉的批判，韦伯认为，特定的比例原则（即阿列克西所主张的那种比例原则）至少存在四个方面的问题。第一，“比例原则企图使权利非政治化，实现这种企图的方式就是声称把界定权利所涉及的道德评价和政治评价转化为有关权衡的技术问题。然而，企图避开那些内在于权利推理过程中的政治问题和道德问题，是徒劳的。”第二，比例原则的拥护者很少认同一个共同的标准可以被用来评价个人利益的权重和与之冲突的共同体利益的权重。评价的相关工作被叫作优化（optimization）而不是最大化（maximization）也许说明了共同标准的缺乏。阿列克西企图用他所谓的“宪法视角”回避承认一个单一标准，甚至试图用他所谓的“三重标准”（the triadic scale）解决宪法权利和与之竞争的原则之间的不可通约的难题。韦伯对此并不认同。第三，“如果宪法至少有一个目标是为了确保国家政治合法性/正当性的话，那么比例原则就违背了这种理念。宪法权利的目的之一就是对可接受的国家行为和不可接受的国家行为进行界分；这个界分对于确保国家政治合法性是必要的。……一旦权利被界定，就应该抵制比例原则的拥护者企图把权利完全变成一个会被优化的原则。一旦被界定，宪法权利就应该被视为一个排他性理由。”也就是说，阿列克西的优化理论使宪法权利丧失了抵制不可接受的国家行为的作用。第四，“比例原则否认权利主张有绝对答案。对权利主张给出的每个回答都将根据对宪法权利的优化视情况而定。……根据阿列克西的解释，比例原则是非常形式化的并且几乎没有实质性的承诺，以至于不能拒绝批准酷刑的可能性，更不用说拒绝批准奴役和故意杀害无辜者的可能性。”笔者完全赞成韦伯对阿列克西的上述批评，但是，对于那些并不认同阿列克西特殊观点的、同时又赞成比例原则的其他论者来说，这些批评可能并不完全适用。更重要的方面在于，也许从阿列克西的特定立场出发，从逻辑上或许可以得出他的普遍性主张寄生于“正当限制基本权利”的观念；但是，对于其他大多数论者来说，无论如何也推论不出这样的观念。特定中国论者的理论归结顶多从逻辑上适用于阿列克西，但是对于其他大多数比例原则论者（无论是支持者还是反对者）来说都不适用。

基于上述认识，本文将从如下几个方面展开具体论证：首先，通过澄清比例原则论述中常见的混乱，达到正本清源、廓清比例原则基本面貌的目的。其次，揭示中国论者的理论建构在什么意义上可能是错误的和误导性的，并分析导致其错误的具体原因。最后，主张比例原则应该寄生于一种“限制公权力滥用”的观念；基于这种观念的比例原则是一种有用的宪法裁判工具，它的广泛适用性是毫无疑问的；就“弱意义的普遍性”而言，我们应该积极探讨它的具体适用条件，而不是简单地否定其普遍性。笔者相信比例原则的众多支持者，并非完全无视该原则的适用条件和限度；而是在对其优势和限度作出双重承诺的前提下，积极主张它对保护公民权利和限制公权力滥用所具有的普遍意义。不仅如此，笔者也像比例原则的众多支持者一样，相信在宪法权利裁判领域，应该还有较之比例原则更好的替代性工具有待探索。

陈新民：《法治国家公法学的理论与实践》，中国政法大学出版社2007年版

一、比例原则的思想起源和实践发端

关于比例原则的起源，众说纷纭；这是笔者试图澄清的第一个混乱，且该混乱现象广泛存在于中外学者当中。中国学者范剑虹把比例原则的思想起源上溯至雅典的立法者梭伦和古希腊的思想家亚里士多德。英国学者托马斯·普尔（Thomas Poole）试图从柏拉图和西塞罗的作品中解读比例原则的思想起源。由此可见，信而好古的做法不论中外。在关于比例原则思想起源和实践发端的问题上，中国台湾学者蔡宗珍和陈新民的做法较为可取。他们虽然也有信而好古的倾向，但是都在严格意义上限缩了比例原则的历史起源。陈新民认为：“比例原则虽然可追溯到英国大宪章（Magna Charta，西元1215年公布）规定——人民不得因为轻罪而受到重罚——，但真正出现在宪法——公法——领域是在上个世纪，也主要集中在警察法内。1802年德国学者von Berg出版的德国警察法手册一书，已经明白的提及，警察之权力惟在‘必要时’可以实行之，是广义比例原则出现之滥觞。”他明确指出：“至于比例原则中的比例性原则，则终威玛之世，尚未面世而起。” “……在50年代之后，成文法内已出现了比例原则，而联邦宪法法院在50年代早期开始，以药房案为始，大量援用比例原则，于是乎，本原则之适用才一如Wolffers所言的——全面展开矣（horizonale Ausbreitung）。”显然，陈新民认为，比例原则真正出现在宪法——公法——领域是在19世纪，且主要集中在德国警察法内；直至魏玛共和国结束（亦即陈新民所言“终威玛之世”），广义比例原则中的“比例性原则”（即“狭义比例原则”）尚未出现，比例原则的真正完备或全面展开是以20世纪50年代德国联邦宪法法院判决“药房案”为标志的。对此，蔡宗珍有更为清楚准确的交代。蔡宗珍首先指出：“……今日广为人知的比例原则，其所本的合比例性思想可解析出针对目的与手段间之关系的‘适合性’、针对诸多手段间关系的‘必要性’，以及针对自由权法益与公益间之关系的‘法益相称性’等三种不同内涵的要求。”她其次指出：“论及权力之合比例性的思想时，其历史源头可上溯至1215年英国的‘自由大宪章’（Magna Charta Libertatum）中关于犯罪与处罚应具有衡平性之规定。……但是，若考虑到合比例性思想所被期待的拘束性功能，亦即非仅是对统治者的道德诉求的话，则必须将焦点集中在能演化为法学上之比例原则的合比例思想的发展上。”她最后明确指出：“在十八世纪以前，根本尚未形成如今日般，以个人利益为实质内涵的自由权概念。明确地要求国家只能选择那些对私人的利益损害最小但却已能达到其合法目的之手段来执行公权力的想法，可说是十九世纪末、二十世纪初才于警察法中发展成形的。然而，在此等‘必要性’主张发展之初，却也无如今日对公共利益与个人利益进行衡量的观念。……基本上合比例性的思想便是针对国家运用权力时，对某些特定领域所可能造成的危害所为的衡平性要求。基此，合比例性思想之发展所不可欠缺的先决条件是完全的‘规范制定权力’——以现代语言而言即是立法权——的存在，以及自由权的全面拘束力的产生——包括能拘束立法者——的要求。在德国，而此两项要素一直到了本世纪之交才渐渐成形，而基本法时代来临后，透过将立法者置于基本权的拘束力之下，方才粲然大备。”综上所述，如果我们采用“比例”最宽泛的意义，把“比例”看作是一种对称、和谐，甚至是一种好、应得或完美，那么，“合比例性”的思想很早就广泛存在于世界各地的人类社会当中，正如有人把比例原则的思想起源追溯至古希腊、古罗马的某种思想，或者有人追溯至古巴比伦的《汉谟拉比法典》或《旧约》中的《摩西律法》。若按此种思想逻辑，恐怕中国古代的“罚当其罪”或者“过犹不及”之类的思想也可能被看作是比例原则的思想渊源。在如此宽泛的意义上追溯比例原则的思想起源，不会有人反对，但也无助于我们集中讨论问题。至少在本文中就笔者所要讨论的问题而言，不赞成此种过度联想。当下各国法学家共同关注的比例原则应该有其明确的、受到严格限定的思想起源和实践发端。在法律领域，我们应该在对比例原则进行严格限定的前提下展开讨论；若论不同的意义，即刑法意义、行政法意义（包括警察法在内）和宪法意义，比例原则的起源问题应该区别对待。若论刑法意义，即在“罚当其罪”的意义上，也许我们可以追溯其起源至1215年英国的《自由大宪章》甚至更早的《汉谟拉比法典》或《摩西律法》。这种刑法意义上的比例原则似乎更直接地提取自“比例”的原始意义。若论行政法意义，即在“限制行政权或警察权滥用”的意义上，亦即以“必要性原则”或“最小损害原则”为已足的意义上，也许我们可以追溯其起源至18世纪末的德国法律思想和法律实践。这种行政法意义上的比例原则开始输入以个人利益为实质内涵的自由权概念，体现了要求国家只能选择那些对私人利益损害最小的手段以达到其合法目的的想法。这主要还是在国家运用公权力采取不同的手段之间进行衡量，“如今日对公共利益与个人利益进行衡量的观念”还没有得到充分发展。若论宪法意义，即在“全面限制包括立法权在内的公权力滥用”的意义上，就以德国为代表的欧陆发展脉络而言，笔者认为，其起源不应早于20世纪50年代德国联邦宪法法院对“药房案”作出的标志性判决。这种宪法意义上的比例原则包含了以个人的自由权全面拘束政府权力（包括立法权）的要求，正如前文引蔡宗珍所言“在德国，……基本法时代来临后，透过将立法者置于基本权的拘束力之下，方才粲然大备”。由此，我们可以看出，合比例性思想在刑法、行政法、宪法领域的发展有个大致的先后顺序，尤其是伴随着个人自由权观念或人权观念的逐渐增强而发展起来的。德国联邦宪法法院前法官迪特尔·格林（Dieter Grimm）指出：“合比例性审查（proportionality test）比德国宪法要更古老。”笔者认为，此处的“合比例性审查”是就行政法意义而言的，这个说法大概佐证了比例原则在宪法领域的发展较为晚出。本文对比例原则（the principle of proportionality）、合比例性分析（proportionality analysis）、合比例性审查（proportionality test/review）、权衡（balancing）等术语不作严格区分，但强调比例原则在刑法意义、行政法意义和宪法意义上的区分。本文主要是在宪法意义上讨论比例原则。

另外，笔者还想补充说明一点，我们不必执着于由谁或由哪个文本最早提出了比例原则的思想。以行政法意义上的比例原则为例，该思想见诸于很多思想家的论述，应该看作是某个特定时代许多法学家的共同创造，而且是法律思想和法律实践互动的结果。通过参考德国文献，中国学者刘权指出：“1791年，普鲁士改革家卡尔·戈特里布·斯瓦雷茨( Carl Gottlieb Svarez)在一次报告中首次提出了必要性原则……”。耶鲁大学学者亚历克·斯通·斯威特（Alec Stone Sweet）和贾德·马修斯（Jud Mathews）也通过参考德国文献，在其论文的一个注释中指出：冈瑟·海因里希·冯·伯格（Günther Heinrich von Berg）是在警察法背景下使用“不合比例的”（disproportionate）这个短语的第一个学者。他们还在正文中给出了一个更为严谨的表述：“当一些学者深思国家干预的新形式（new forms of state intervention），进而深思各种公共目的（public purposes）和各种个人自由（individual freedoms）之间经常发生冲突的前景时，他们在18世纪末提出了合比例性分析的初步想法。”显然，在他们看来，比例原则的思想萌芽是那个特定时代多个学者的集体贡献，而非专属于某个学者；当然，斯瓦雷茨和冯·伯格是那个群体中的突出代表。据说，斯瓦雷茨在对当时还是王储的腓特烈·威廉（即1797年继位成为普鲁士国王的腓特烈·威廉三世）发表演讲时，提出并论证了国家对于自己行为所应采取的原则；他还作为1794年《普鲁士王国一般法》（the Prussian General Law of 1794）的起草者为后来比例原则的教义发展提供了一个重要的文本基础，该法关于警察权的条款有这样的表述：“警察部门应该为维护公共和平、公共安全和公共秩序采取必要措施……”。（此处强调为本文作者所加）这个条款成为早期行政法比例原则的重要基础，从它被提出到后来被新兴的行政法院用于审查行政措施的必要性则差不多还要等上一个世纪的时间。可见，一个法律原则的发展成熟并非一蹴而就，而是漫长的时间积累和实践积累的结果。

二、比例原则的结构

除了比例原则的起源问题之外，另一个在中国法学界经常被混乱表述的基本问题是比例原则的结构问题：比例原则是三阶（stages or steps）的还是四阶的？或者说，比例原则包含三个子原则/成分（sub-principles/components）还是四个子原则/成分？就四阶主张而言，这些子原则或成分主要涉及四个方面：正当/合法目的（legitimate goal）、适当性（suitability）、必要性（necessity）、狭义合比例性（proportionality in its narrow sense）。

有中国学者认为：“从法院的判决与学者的论述中可以发现，传统的‘三阶’比例原则可分为适当性原则、必要性原则与狭义比例原则三个子原则。适当性原则，又称为妥当性原则，它是指公权力行为的手段必须具有适当性，能够促进所追求的目的的实现；必要性原则，又称为最小损害原则，它要求公权力行为者所运用的手段是必要的，手段造成的损害应当最小；均衡性原则，又称为狭义比例原则，它要求公权力行为的手段所增进的公共利益与其所造成的损害成比例。”该学者正确地指出：“我国学者们在引介德国的比例原则时，也基本上都是将其分为类似的三个子原则。”于是他主张，除了前述三个子原则，还应该在比例原则中包含目的正当性原则。如果该学者所说的“传统”或“法院的判决与学者的论述”仅限于德国甚至是德国某些学者的观点的话，那么，他的陈述基本上是真实的；但是，如果不作此限定，那么，就目前的英语文献来看，完整的比例原则或合比例性审查包含正当/合法目的、适当性、必要性、狭义合比例性四个方面应该是理论共识，这是大多数理论家持有的一般理解。

正如笔者在前文所指出的那样：若论宪法意义，就德国—欧陆的发展脉络而言，比例原则的起源不应早于20世纪50年代德国联邦宪法法院对“药房案”作出的标志性判决。如果我们接受这个前提的话，那么，宪法意义上的合比例性审查自始就包含了目的正当性原则。该学者自己也承认：“传统‘三阶’比例原则的形成标志是1958年德国联邦宪法法院作出的药房案判决( Apotheken-Urteil)。”他还说：“在德国，实际上早在1958年的药房案判决中，联邦宪法法院就已经进行了目的正当性审查。”由此，我们就不太清楚，他所谓的“传统比例原则”在什么意义上是“三阶”的，又在什么意义上排除了“目的正当性审查”？关于比例原则是三阶的还是四阶的，总体上来说在西方学术界并不存在分歧；如果说存在分歧的话，顶多是存在于个别学者的论述中或个别司法实践的片面强调中。如果真有这样一个不太重要的分歧，那么，首先是司法实践的不同模式造成的，其次是学者不同的理论抽象造成的。但从完整的理论逻辑来看，目前西方学术界对此并无太大分歧。正如德国学者安德烈亚斯·冯·阿尔诺（Andreas von Arnauld）所言：“我们习惯的三阶比例原则与四阶比例原则在说理上几乎没有实质的标准差别。”

也许格林的相关论述将有助于我们澄清误解。在就比例原则比较德国联邦宪法法院和加拿大最高法院的不同做法的时候，格林指出：在论及限制基本权利的法律的目标是什么的时候，加拿大最高法院在标志性的奥克斯（Oakes）案例中要求有一个充分重要的（sufficient importance）目标或者紧迫且实质性的（pressing and substantial）关切；而德国联邦宪法法院要求一个正当/合法的目的（legitimate purpose），借助“正当”这个术语用以表达“德国联邦宪法法院所要求的这个目的就是不被宪法所禁止的目的”，并不要求“充分重要”或“紧迫需要”这些额外的因素。在合比例性审查的后续步骤中，进行目的—手段分析，确定法律的目的是必不可少的；但是，确定目的并不是合比例性审查的组成部分，而只是作为合比例性审查的基础和起点发挥作用。把确定目的或目的正当性审查排除在合比例性审查之外，但并非可有可无，这是很有代表性的德国观点，这同德国司法实践和法学理论关于“正当”的理解有关，还可能因为把合比例性审查仅仅理解为目的—手段分析。以色列学者（也曾是以色列最高法院首席大法官）阿哈龙·巴拉克（Aharon Barak）指出：“合比例性显然被描述为决定目的和手段之间的适当关系的一个判准。这种描述可能是误导性的。……因此，合比例性要审查手段的目的、宪法权利以及那个手段所追求的目的同宪法权利之间的适当关系。”显然，“合法目的同追求合法目的所使用的手段之间的适当关系”和“使用某种手段追求某种目的同宪法权利之间的适当关系”这二者之间是有本质区别的，仅以前一种关系代替宪法比例原则包含的全部两种关系自然是不准确的甚至是误导性的；也许行政法意义上的比例原则主要是作为前一种关系的判准，而宪法意义上的比例原则侧重于作为后一种关系的判准。

论述至此，笔者希望已经澄清了中国法学界存在的另一个混乱。在世界范围内，大多数研究宪法比例原则的理论家普遍接受合比例性审查包含四个方面：正当/合法目的、适当性、必要性、狭义合比例性。另外，关于正当/合法目的的研究，并非完全像某位中国学者所说“目前国内外学者们对目的正当性原则的研究还不够全面系统”，巴拉克就是这一研究领域的重要代表，他对合比例性审查中的“适当目的”（proper purpose）着实作了非常深入细致的研究。美国学者阿舒托什·巴格瓦特（Ashutosh Bhagwat）结合宪法分析中的“目的审查”（purpose scrutiny）也对目的正当性问题进行了十分有益的探索。

鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，刘权译，法律出版社2019年版

三、比例原则的美国源流

如前文所述，我们大体厘清了宪法比例原则在德国—欧陆的思想起源和实践发端，对以德国为代表的欧陆式比例原则的结构形式也有了较为清楚的认识。在此，笔者想尝试探讨一下，德国起源的比例原则是否在美国还存在着一个独自发展的脉络？如果我们同意比例原则立足于个人自由权或人权“全面限制包括立法权在内的公权力滥用”的宪法意义，那么，笔者倾向于主张，存在一个比例原则的美国源流。首先，美国相比于其他国家更早使用司法权对包括立法权在内的所有公权力进行审查，其开端就是众所周知的马伯里诉麦迪逊案。从马伯里诉麦迪逊案发展出来的一个原则就是：法院应该有权宣告立法机关和行政机关滥用权力的行为是非法的，这是一个健康法律体系所要求的。其次，美国的宪法实践虽然具有多变的色彩，但总体而言，它的个人主义的自由主义传统相比于其他国家更加明显。美国从个人自由权或人权出发对包括立法权在内的所有公权力进行合比例性审查应是顺利成章的事情。

关于美国是否存在或者接受比例原则，西方学术界向来有争论。很多学者在描述由德国发源并四处传播的比例原则的时候，往往把美国排除在外。按照斯威特和马修斯的说法，“合比例性分析由德国发源，在欧洲四处传播，包括进入到一些后共产时代的中东欧国家，还传播到以色列。合比例性分析已经被一些英联邦的成员国（比如加拿大、南非、新西兰）所接受，并经由欧盟法律进入英国。目前正在向中南美洲传播。到20世纪90年代末，除了美国的情况有点例外，世界范围内所有有效运作的宪法司法体系实际上都已经接受了合比例性分析的主要原则。尤其值得注意的是，合比例性分析也被引进到欧盟（EU）、欧洲人权公约（ECHR）和世界贸易组织（WTO）这三个条约体系，在具有深远影响的意义方面这三个条约体系强烈要求被认为具有‘宪法性质’”。杰克逊也认为：“如今，世界各地有许多宪法法院和国际特别法庭都把‘合比例性’接受为一个普遍的法律原则。‘合比例性审查’，亦即一个具有结构形式的教义（a structured form of doctrine），目前正在跨国传播，似乎作为一个共同的方法论被用来评价许多宪法性主张和人权主张。对于宪法比例原则的跨国性接受（transnational embrace），美国经常被看作是一个另类。”科恩-伊利亚和波拉特指出：“尽管最近也有一些把比例原则的某个形式引进到美国宪法中的尝试，但是对于这种现象来说美国最高法院几乎是唯一的例外。”但在美国是否例外的问题上，也有不同看法。阿根廷学者胡安·乔安西亚多（Juan Cianciardo）就认为，比例原则被民法法系和普通法法系的许多国家广泛运用，包括美国在内；只是在普通法法系，比例原则通常被叫作“合理性原则”（principle of reasonableness），而且不仅在有关宪法问题的司法判决中能够发现对该原则的运用，还能在民法、行政法、刑法等领域的司法判决中发现对该原则的运用。贝蒂认为，合比例性经常被以不同的名义运用，在印度和日本以“合理性”（reasonableness）的名义，在以色列以“包容”（toleration）的名义，在美国以“严格审查”（strict scrutiny）的名义。在笔者看来，这种分歧主要源自于是否把德国那种具有结构形式的比例原则视作比例原则的唯一版本；如果从宪法比例原则的实质内涵来判断，那么，美国就不能被看作是采用比例原则的例外情况。

美国到底是不是一个例外，美国的宪法案例研究将有助于我们揭开这个谜团。通过细致的案例分析，美国学者马克·肯德（Mark S. Kende）指出，美国的宪法实践经常是实用主义的（pragmatic）、以目的为导向的（purpose oriented）和背景性的（contextual）；以德国为代表的欧洲式的合比例性分析和美国式的合比例性分析以不同的面貌共同存在于美国的宪制当中。他认为，大法官布莱尔（Breyer）在哥伦比亚特区诉海勒（District of Columbia v. Heller）这个案件中提出的反对意见显然运用了欧洲—以色列这种类型（the European-Israeli type）的合比例性分析。在该案中，关于哥伦比亚特区限制居民持有手枪的立法是否合宪的问题，根据以大法官斯卡利亚（Scalia）为代表的多数意见，最高法院作出了否定性的判决；大法官布莱尔则对法院判决发表了反对意见，并提出如下论述：

在决定这个枪支管制立法是否违反第二修正案的方面，我会问这样一些问题：这个立法以什么方式努力增进它所提供的社会治理的利益？这个立法以什么方式对第二修正案所要保护的那些利益施加了负担？是否有可用的、负担更小的方式去增进那些利益？在依据立法的正当目标看待那个立法所施加的负担时，这些负担是否是不合比例的？

大法官布莱尔的上述分析同我们前文提到的德国—欧陆类型（亦即欧洲—以色列类型）的比例原则显然是完全对应的。在美国当下的宪法实践中，以德国为代表的这种具有结构形式的“合比例性分析”已然被实际应用；即便被运用得还很少，我们也不能说它不存在。肯德还告诉我们，在美国的宪法实践中，更常见的是一种美国式的合比例性分析，即美国法院的很多宪法判例会提及合比例性或合理性这样的术语，但是并不使用德国那种系统的、分步骤的、具有完整结构形式的合比例性分析。对应于德国式的比例原则，美国宪法实践在进行合比例性分析的时候，可能只是侧重使用其中的某些子原则，比如必要性原则或狭义比例原则。比如，根据第八修正案，美国最高法院运用它所谓的“狭义合比例性”审查那些有关惩罚是否“残酷的和不寻常的”案例；最高法院作出裁决，认为对精神病人、未成年人和强奸犯施用死刑是不合法的；最高法院还裁决，未成年人不能被判处不得假释的终身监禁。

上面所引用的美国宪法案例都是比较晚近的，为了能够证明美国法院实际上在更早的时候就已经在独立运用合比例性分析，笔者将详细分析美国最高法院在1926年审理的一个宪法案例，即欧几里得村诉安布勒地产公司案（Village of Euclid v. Ambler Realty Co.）。欧几里得村是位于俄亥俄州克利夫兰市郊的一个村庄，该村庄制定了土地规划的法令，规定了土地的6类用途、3类高度和4类面积。安布勒这个地产公司在欧几里得村拥有68英亩的土地，根据法令，这68英亩土地被划分进三种不同的用途，如果进行土地开发的话，还涉及不同的高度要求和面积要求。于是安布勒公司认为，欧几里得村的这个法令阻碍其土地的工业开发，导致其土地贬值，损害其土地在市场上的可销售性；遂以未经正当程序剥夺其自由和财产为由诉至法院。一审法院认为，欧几里得村的这个法令实际上构成了对安布勒公司持有土地的一个征收（taking），且这个法令隐含了阻止有色人种或某些外来族群进入居住区的目的，相当于实施了种族隔离，所以判定这个法令违宪。欧几里得村不服一审判决，上诉至美国联邦最高法院。最高法院认为，这个土地规划法令并不是欧几里得村对其警察权（police power）的不合理（unreasonable）使用，并不具有专断（arbitrary）法令的特征，因此没有违宪。最高法院在作出裁判时表达了这样的看法：

建筑规划分区的法律是现代化的起点，大约25年前开始在美国出现。直到近些年以前，城市生活相对比较简单；但是随着人口的大量增加和严重集中，各种问题随之而来，而且还在不断发展，这些问题对城市生活共同体中的私有土地的占有和使用提出额外限制的要求，而且将继续提出要求。在被适用于现有条件时，这些管制亦即这些管制的明智性、必要性和有效性是如此得明显，以至于它们现在都会被支持。一个世纪以前，甚至半个世纪以前，这些管制可能会因其专断性和压迫性而被拒绝接受。根据我们当下复杂的条件，这些管制受到支持是因为那些类似于使交通管制获得正当性的理由，在汽车和街头快速轨道交通出现以前，交通管制注定会被指责为专断的和不合理的。在这里没有什么前后矛盾，因为尽管宪法保证的意义从来没有变化，但是宪法保证的应用范围必须扩大或缩小以满足新的不同条件，这些新的不同条件正在不断地进入到宪法保证被应用的领域内。……尽管一定程度的弹性被给予宪法原则的应用，但是新的条件在被给予适当权衡以后，如果发现制定法和法令明显同宪法不一致，那么制定法和法令必然会失去其有效性。

这段话表明，美国最高法院认为，宪法对自由和财产提供基本保证的意义从来不会改变，但是其应用会随着时代的变化而给予一定弹性。该案所处时代的背景条件在被适当权衡以后，法院认为欧几里得村运用警察权制定土地规划分区法令对安布勒公司的自由和财产并没有形成专断的和不合理的限制，这显然是在对欧几里得村土地规划的公共利益和安布勒公司的私有财产和自由进行狭义的合比例性分析，这也是宪法比例原则最核心的内容。我们甚至还能在下级法院的一审判决中发现比例原则中的目的正当性审查。一审法院认为欧几里得村土地规划法令隐含了种族隔离的非法目的，这是法院否定该法令合宪性的重要理由。

综上所述，无论是现在还是过去，美国的宪法实践都呈现出其运用合比例性分析的悠久传统。

德沃金：《法律帝国》，许杨勇译，上海三联书店2016年版

四、中国论者的理论错误及其原因分析

通过澄清比例原则相关论述中所存在的一些理论混乱，我们基本廓清了本文所集中讨论的宪法比例原则。而且，无论是比例原则在德国—欧陆的历史发展，还是比例原则在美国的独特源流，以及比例原则在结构上对狭义合比例性和目的正当性的强调，都在相当程度上说明了比例原则与个人自由权观念或人权观念的内在关系，展现了比例原则与个人基本权利或人权全面拘束公权力的宪法实践的历史伴生性。接下来，笔者将借助德沃金等学者理论论证的力量，深入剖析特定中国论者乃至阿列克西的理论错误，进一步呈现比例原则限制公权力滥用的观念基础。特定中国论者认为，比例原则的普遍性寄生于一种“正当限制基本权利”的观念；这种观念在西方关于比例原则的主流话语中很难找到同路人，无论是在德国式的理论脉络中还是在美国式的理论脉络中。这是中国论者在质疑比例原则普遍性的论证过程中独自建构出来的一个观念，总体上来说，这是一个错误的理论建构，而且是有害的。这个错误的有害性在于：它使那些对基本文献缺少了解的中国读者误以为西方语境下的比例原则是限制基本权利的一种工具或方法，甚至有可能为公权力滥用开启方便之门。这种错误理解同西方比例原则的一般观念背道而驰。

该中国论者否定比例原则普遍性的论证逻辑可以被简单地概括为：比例原则的普遍性寄生于“正当限制基本权利”这个观念，如果后者的普遍性被否定了，那么，前者普遍性被否定的命运也不可避免。是否可以认为比例原则的普遍性寄生于一种“正当限制基本权利”的观念呢？这种论证能否成功呢？该论者认为，“正当限制基本权利”的观念需要两个支点，即承认“基本权利可受限制”与“比例原则是唯一或最佳手段”。他通过基本权利之间相互冲突以及基本权利同以公共福祉为基础的公共利益之间相互冲突这两种情况证立“基本权利可受限制”，通过阿列克西关于比例原则的构成性主张来证立“比例原则是唯一或最佳手段”。他在对这两个支点进行证立的过程中指出了很多理论障碍，但是他仍然要求我们忽略那些论证中的障碍，执意主张“比例原则的普遍化就寄生于‘可正当限制基本权利’这个观念之上”。这是一个很有意思的论证逻辑。既然有这么多理论障碍，很难确立前面提到的两个支点，为什么不断然拒绝“正当限制基本权利”这个观念呢？他为什么还要坚持确立“正当限制基本权利”的观念呢？难道就是为了后面批判自己树立的这个稻草人吗？

导致该中国论者得出“比例原则的普遍性寄生于正当限制基本权利”这个虚假观念甚至有害观念的原因很复杂，但是笔者认为，主要原因来自于阿列克西对比例原则所作论述的误导。而且，阿列克西的理论只是关于比例原则的一种特殊观念，这种观念并没有得到西方其他比例原则论者的广泛认同。该中国论者把阿列克西的特殊观念当作比例原则的一般观念，进而批判比例原则的普遍性，可谓选错了对象，得出错误结论的情况也就不可避免了。对此，笔者将从如下三个方面展开具体论述：

首先，错误结论源自于特定中国论者对逻辑的过分迷信。该论者在论述过程中曾经提出怀疑：“‘限制基本权利’这件事情，从一开始就面临常识的挑战：现代国家的宪法不是为了保障人民的基本权利吗?不以保障基本权利为目的的宪法还是真正的宪法吗?”由此，他本应有机会避免错误结论的发生，但是他错过了。过分相信逻辑的他忽视了直觉在探索真理方面的积极作用；加之对诸多理论障碍的刻意回避以及把阿列克西的特殊观念当成比例原则的一般观念，理论错误就不可避免了。

其次，错误结论源自于特定中国论者对相关论述的不完全理解。他在得出“比例原则的普遍性寄生于正当限制基本权利观念”这个结论时，引用了阿尔诺的相关论述：即“作为基本权利适用方法的比例原则，表明了对基本权利的立场：个人自由不能被强烈侵犯，除非所追求的目的是必要的，并且侵犯影响与所追求的目的是均衡的”。但是，这是一个不完整的和不准确的引用。原文表述为：“虽然比例原则作为权利适用的抽象方法是中立的，但在运用的具体情境中却并不是这样的。作为基本权利适用方法的比例原则表明了对基本权利主体的立场：个人自由不能被强烈侵犯，除非所追求的目的是必要的，并且侵犯影响与所追求的目的是均衡的。比例原则阐明了包含于最终的法治国分配原则( Verteilungsprinzip)中的举证规则：人类自由具有初显性，国家对人类自由的限制必须证明‘在自由民主社会是必要的’”。（此处强调为本文作者所加）作为《加拿大宪法》首要部分的《加拿大的权利和自由宪章》也有类似的文字表述：“《加拿大的权利和自由宪章》保证在宪章中所陈述的权利和自由只服从法律所规定的合理的限制，在一个自由的和民主的社会中（in a free and democratic society）这样的限制能够被证明为正当的。”（此处强调为本文作者所加）显然，阿尔诺在承认比例原则的抽象中立性的同时，强调在运用的具体情境中所持的特定价值立场和偏好，即“人类自由的初显性”以及“自由民主社会”都是非常强的价值预设，并不是价值中立的。不能在对某种观念所作的文字表述和其所表达的观念之间直接划等号，要深入到文字背后、结合上下文对观念作全面的把握。前文所引表述强调的重点不在于“限制基本权利”，哪怕加上“正当”这个限定修饰；而在于表明原则上基本权利所具有的天然正当性和一般不可侵犯性，基本权利是审查国家运用权力的标准，而不是反过来成为被审查或被权衡的对象。正如阿尔诺所言：“通过赋予基本权利高位阶而将其作为所有国家权力直接适用的准则，以及通过事先程序规定的与扩大了的强有力的宪法司法管辖权而实现的全面的法院监督，可以发现德国这种模式是积极有效的。在这种模式中，法院是通过基本权利约束其他国家机关的守卫者。对于德国法而言，法律是优先于政治的。”也许有人会说：既然把基本权利和公共利益放在天平上进行权衡，从天平的这一端看过去是用基本权利限制公共利益，从天平的另一端看过去不就是用公共利益限制基本权利吗？二者没有本质区别。此言谬矣。如果仅仅是一个纯粹形式逻辑的问题，那么，两种表述方式可能没有本质区别；但是这不是一个纯粹形式逻辑的问题，这里涉及到很强的价值预设和实质性的价值判断。“人类自由的初显性”以及“自由民主社会”的基本前提，决定了比例原则把高位阶的基本权利作为所有国家权力直接适用的准则，是基本权利对国家权力的限制，而不是反过来。

最后，导致特定中国论者得出反常识结论的深层理论根源来自于阿列克西。根据阿列克西的观点，规范（norms）区分为规则（rules）和原则（principles）两类，规则性的规范和原则性的规范之间都可能发生冲突，但是两类规范冲突的解决方式不同：规则性规范通过解读出例外情况或者宣布一个规则有效而另一个规则无效的方式解决冲突；而原则性规范发生冲突时，抽象意义上原则都是有效的，要解决它们之间的冲突只能在具体情境中通过权衡或合比例性分析使得利益更大的原则胜过利益更小的原则。阿列克西主张“抽象意义上原则都是有效的”，这是有道理的；但是他把比例原则或合比例性分析仅仅理解为原则之间的权衡，且他所说的原则既可以同个人权利（individual rights）相关，也可以同集体利益（collective interests）相关，这就有问题了。相反，德沃金把同个人权利相关的规范称为原则，把同集体利益或集体目标（collective goals）相关的规范称为政策（policies）。芬兰学者卡洛·图奥里（Kaarlo Tuori）指出：“德沃金作为一个满血的哲学自由主义者和政治自由主义者，他担心立法与日俱增的政策取向（the increasing policy-orientation of legislation）造成对个人权利的威胁。为了能够对工具主义法律规制（instrumentalist legal regulation）所产生的威胁进行概念化处理以及为了说明法院应该如何尽力去防御那个威胁，德沃金需要在原则和政策之间进行区分。就德沃金主要的规范性论点而言，他在规则和原则之间所做的第一个区分仅仅具有准备的性质；对于他的论证真正重要的是在原则和政策之间所做的第二个区分。”图奥里还引用英格伯格·冒斯（Ingeborg Maus）批评阿列克西的话说：“当共同善也能被看作原则的时候，这个进路……有摧毁自由的风险。”或者用德沃金自己的说法，如果大多数人的那个“权利”（the ‘right’ of the majority）也被当作一种和个人权利相竞争的权利（a competing right），并与个人权利相权衡，那么，个人权利的概念（the concept of individual rights）就可能面临被摧毁的危险。只可惜阿列克西忽视了德沃金在原则和政策之间进行区分的重要意义，还误导特定中国论者得出反常识性的结论。

五、结论

关于比例原则的普遍性，明确持有极端的普遍主义立场的学者只是比例原则的支持者中的极少数，贝蒂和阿列克西是这方面的代表，而且已经遭到西方众多学者的批判。大多数如杰克逊这样的比例原则的支持者，主张对比例原则予以适当的运用，同时也主张合比例性审查并不能解决所有有关宪法权利的问题。以美国为例，“言论自由从诸多绝对性的前提假定中受益，但是在这些绝对推定的设计和运用方面合比例性可能是具有相关性的。第四修正案寻求保护免遭不合理搜查和扣押的权利，但是其中充满了保护警察行为不受司法审查的绝对性规则；关于警察行为不合理性或不合比例性的很多案例分析会更好地保护权利和法治。通过更具合比例性的审查标准，平等主张也许能产生完全不同的影响；第八修正案对监禁处罚进行的司法审查，将会受益于更多地使用比例原则。承认合比例性分析的优势和限度，将会使美国宪法更好地保护权利和促进民主自治”。杰克逊的上述言论颇能代表西方大多数比例原则支持者的立场，比例原则主要是一种保护个人宪法权利的分析工具和裁判工具，立足于“限制公权力滥用”的观念；它既有优势也有局限，不排除在宪法权利裁判领域中还可能有较之于比例原则更好的替代性工具。此外，比例原则还在更深层次同怀疑大众民主、警惕民族主义之危险性以及对实证主义法律观进行全面反思等问题相关，限于篇幅原因，这些重要的问题将在另外的论文中进行详细探讨。总而言之，这样一种被许多国家宪法裁判广泛使用的权利保护工具，对于日益强调宪法至上的中国，对于强调把权力关在笼子里的中国，无疑具有重要的借鉴意义。正如德国学者埃里克·恩格尔（Eric Engle）所言：“源自于警察法和行政法的比例原则进而逐渐发展成为宪法原则，今天正在上升为全球法律融合的支配性方法。”身处全球化时代的中国没有理由置身事外，否则就有可能在宪法权利保护领域丧失与他国对话的平台和沟通可能。

本文系#比例原则#专题第2期

感谢您的阅读，欢迎关注与分享

法律思想 · 往期推荐

#司法解释的性质#

更多专题

→2019年推送合辑：Vol.547 『法律思想』2019年推送合辑

→2018年推送合辑：Vol.405 『法律思想』2018年推送合辑

→2017年推送合辑：Vol.263 法思2017推送合辑

→教师节专题：Vol.216 教师节专题 | 法思专题索引

→法思百期精选：Vol 101.2【法思】百期特辑

法律思想 | 中国政法大学法理学研究所