【申达家事评论】360度法律解析“陆家嘴视频”事件
明月律师：2016年5月25日，深圳二木科技有限公司运营的APP（无秘）发布上海陆家嘴四季酒店29秒不雅视频的所谓女主角的个人隐私信息（姓名、工作单位等）。上述视频及信息在网络迅速传开后，有群众提出实名举报。上海市互联网违法和不良信息举报中心迅速作出反应，责令该APP的运营商深圳二木科技有限公司删除不雅视频及相关个人隐私信息。截止目前，视频和信息虽然已在该公司的APP客户端删除，但鉴于网络传播的迅速发散性，已经流传出去的视频和隐私信息却难再难全部删除殆尽。根据笔者观察，该事件仍在不断发酵，给当事人造成的伤害也在日益加深。“陆家嘴视频”在网络大肆传播，在法律层面究竟应当如何定性？涉案当事人责任应当如何界定？且看申达家事律师团队为您答疑解惑。
对于很多人来说，“不雅视频”这个词并不陌生，不论原重庆区长雷政富的12秒视频，还是中国第一车模翟凌（兽兽）视频，从去年北京三里屯优衣库视频，到前几天的陆家嘴四季酒店视频，这些在网络上“热烈”传播的视频无一例外被称为“不雅视频”。
《中华人民共和国刑法》
如上所述，我国《刑法》对淫秽物品有清晰概念，但对“不雅视频”却无明确定义。“不雅视频”是否属于淫秽物品，目前尚无定论。为避免争议，本文所涉及不雅网络视频，仅指非以牟利为目的所传播的不雅视频，不包括基于牟利目而制作、复制、出版、贩卖、传播的网络淫秽视频。
一般而言，不雅视频的传播链条有三个阶段：拍摄、上传网络、传播。其中拍摄又分为自拍（或授权他人拍摄）、他人偷拍。上传网络也分为主动上传（或授权他人上传）以及他人擅自上传。至于传播，一旦上传到网络，就会呈现爆炸式传播的特征，则完全超出上传者的控制能力范围。
本文就“不雅视频”的传播链接各个阶段的法律问题作一番梳理分析，恳请专业人士批评指正：
1自拍“不雅视频”，不违法但风险大；
情侣、夫妻自拍“不雅视频”，若只是出于兴趣、爱好，用于自己收藏，不拿来传播，无可厚非，亦不违法。明月律师认为，自拍行为虽不违法，但却有很大的法律风险（就像借钱给人却不要人打欠条，本身不违法，但法律风险很大），风险主要有：
情侣分手、夫妻离婚等原因导致一方故意泄露“不雅视频”的风险，如“兽兽门”事件（据传系前男友泄露视频），陆家嘴视频的泄露可能也属于此类情形。
手机、电脑丢了、维修等导致“不雅视频”被泄露的风险，如工行女“不雅视频”事件（据说男友手机丢失导致视频泄露）以及早前的陈冠希“艳照门”事件（据说是陈冠希修电脑时数据被泄露）。
原重庆市北碚区区委书记雷政富的不雅视频，该视频只有12秒。时间虽短，导致后果却很严重：雷三日内被下台，政治地震开始，本文不作多论。视频中另一名当事人赵红霞，其实也是受害者，但最终也和背后那些掌控他的人一样，被判敲诈勒索罪。
根据《中华人民共和国刑法》如果拍摄不雅视频的动机是为了非法占有财物的话，则该行为涉嫌构成“敲诈勒索罪”。
近年来，媒体屡曝出与雷政富不雅视频案类似的相关案件，受害者多为官员、企业家。当然也有一些是因为一夜情被拍不雅视频后遭受对方要挟，此类案件重，法院一般都会认定敲诈勒索罪成立。
《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定：敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
3传播“不雅视频”，可能构成“传播淫秽物品罪”；
传播“不雅视频”，即便不以牟利为目的，也是有可能构成“传播淫秽物品罪”的。根据《中华人民共和国刑法》以及最高院相关司法解释，法院认定“制作、复制、出版、贩卖、传播”罪与非罪，一个很重要的标准就是涉案淫秽物品的数量（40个以上文件）、被点击的次数（点击人数2万人以上）以及注册会员数量（有些会员制方式传播的，会员数400人以上）等。随着互联网技术愈加发达，诸如微信群、微信朋友圈等工具呈现爆炸式传播的特点，上传“不雅视频”的人可真的要小心了，因为一不小心就犯罪了。
《中华人民共和国刑法》第三百六十四条规定：传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。
向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：不以牟利为目的，利用互联网或者移动通讯终端传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚：
（一）数量达到第一条第一款第（一）项至第（五）项规定标准二倍以上的；
（二）数量分别达到第一条第一款第（一）项至第（五）项两项以上标准的；
（三）造成严重后果的。
利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。
如上所述，传播“不雅视频”，如果情节严重的，则可能构成传播淫秽物品罪，但如果情节较轻、未达到入刑标准的，也可能遭受治安处罚（不超过15日的治安拘留，和3000元以下的罚款）。当初“兽兽门”事件爆发后，一网友在论坛里通过邮箱方式公布下载链接，被警方抓获并处治安处罚，警方处罚的依据正是下述法条。
《治安管理处罚法》第六十八条规定：制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
需要说明的是，同样是传播，在罪与非罪之间，还要区分“上传、发布”还是“二次转发”，以优衣库视频为例，上传视频的孙某某最终以涉嫌犯传播淫秽物品罪被刑事拘留，另有3人系通过转发方式传播视频，被处理治安拘留的行政处罚。由此可见，在司法实践过程中，也是最先“上传、发布”不雅视频之人的责任最重，也最有可能遭受刑事处罚。
5观看“不雅视频“，也有可能违法？
传播“不雅视频”是违法，甚至可能构成犯罪，但是自己观看“不雅视频”是否违法？2002年，延安新婚夫妇在家看黄碟，结果被警察破门而入执法，引发社会大争论，谴责警方执法过度的呼声尤盛。那么十几年过去了，在家观看“不雅视频”究竟是否违法？
有人认为违法，理由是公安部制定的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第五条规定：任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：……(六)宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的；……
明月律师认为，食色性也，自己“查阅”淫秽物品，完全是个人自由、个人隐私的范畴，并不构成对社会管理秩序的侵害，因此不能视为违法。公安部的上述规定系1997年实施的部门规章，虽然至今尚未被废除，但是2006年实施的位阶更高《治安管理处罚法》并未将“查阅”淫秽物品列为违法范畴。按此立法思路，公安部的前述规定应当自动失效，不再执行。
退而言之，如果“查阅”淫秽物品属于犯法，观看过“艳照门”照片、“兽兽门”视频、“优衣库”视频、陆家嘴视频的人们（或许总有一款你看过），是不是都要抓起来拘留、罚款呢？
6未经同意发布“不雅视频“，侵犯当事人人身权益；
如果不是故意发布自己“不雅视频”以求炒作，上传、发布“不雅视频”，不但可能触发刑律、遭受治安处罚，该行为还有可能严重侵害他人的合法权益。《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对于利用信息网络侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人身权益的行为进行了规定。在陆家嘴视频中，侵权人通过深圳二木科技有限公司运营的APP（无秘）发布了上海陆家嘴四季酒店29秒不雅视频的所谓“女主角”的个人隐私信息（姓名、工作单位等），即构成对该“女主角”人身权益（名誉权、隐私权等）的侵犯，应当承担侵权责任。
被侵权人可以依据《侵权责任法》及相关司法解释的规定，要求侵权人承担下述责任：
《侵权责任法》
在“陆家嘴视频”事件发生后，上海市互联网违法和不良信息举报中心立刻展开行动，要求发布该视频的平台深圳二木科技有限公司立即采取必要措施删除无秘APP平台上相关视频以及所谓女主角的个人隐私信息。
我们注意到，上海市互联网违法和不良信息举报中心正是依据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条“利用信息网络侵害人身权益提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等终端设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。”之规定确定了管辖权。
7发布“不雅视频“，网络平台应承担何种责任？
以上从法律层面讨论了在不雅视频传播链条中相关当事人可能承担的刑事责任、行政责任（治安处罚）和民事责任，那么在不雅视频互联网传播的链条中，互联网平台应当承担何种责任？在陆家嘴视频事件中，视频及相关个人隐私信息最初来源于APP（无秘），系有人通过匿名发布的方式发布涉案信息，那么该平台应当承担何种责任？
刑事责任：根据《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的以下规定，如果网站建立者、管理者明知他人传播淫秽物品的，允许或者放任他人发布的，如造成法定的后果，则也构成传播淫秽物品罪。本案中，作为无秘APP运营主体深圳二木科技有限公司是否构成传播淫秽物品罪，不光要看后果，关键仍需要审查其是否存在“明知”的行为。
《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
民事责任：根据《侵权责任法》的下述规定，网络服务提供者承担侵权责任有两种情形，一是事先明知侵权而未采取措施的，则应承担连带责任。二是事先不知情但接到通知后未及时删除的，则应就损害的扩大部分承担连带责任。本案中，根据现有资料标明，作为无秘APP运营主体深圳二木科技有限公司，事先并不知道有人会发布侵权视频、个人信息，在接到上海市互联网违法和不良信息举报中心通知后，也及时删除了相关信息，因此该APP平台无需承担连带责任。当然，如果有证据证明，该平台事先知情，甚至和信息发布人互相传统，则另当别论，该平台则应当就全部损害承担连带责任。
《侵权责任法》
需要说明的是，即便作为无秘APP运营主体深圳二木科技有限公司无需承担连带责任，其也应当依据《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》的下述相关规定提供侵权人的相关信息（姓名、联系方式、网络地址等）。在网络服务者提供侵权人的相关信息后，被侵权人有权将该侵权人列为被告。
《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》
随着互联网技术的不断发展，信息传播的速度和效率必将日益加强。在此大环境下，各种“不雅视频”因其有激起围观者性、窥探欲望之功能，得以在互联网大肆传播。即便第一时间删除原始链接，但哪怕只剩下一个“种子”，也会很快形成新的传播链接，星星之火又可燎原。互联网的威力，即在于此。本文对于“不雅视频”传播链条各个阶段的法律责任进行粗浅分析，不为其他，只希望有朝一日，当我们可能成为该传播链条之一环时，能够清醒认知自己的法律风险，从而做出正确的选择。
（全文完）
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