沙龙实录：从“李春平案”看财富安全和家族传承中被遗忘的监护制度（下）
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本文续：沙龙实录：从“李春平案”看财富安全和家族传承中被遗忘的监护制度（上）
李辰阳 老师
上海市普陀公证处 公证员
我们在座的各位，不管现在，还是将来，不管在座的各位，还是各位的亲朋好友，都可能遇到监护的问题。联系到刚才介绍的李春平事件的情况，包括高律师讲的几个案子，大家会发现，得了认知症的被监护人毫无决定权，像是一个玩偶，被所有人抢来抢去的，所有人拿他做砝码。
我们讲财富管理，赚钱的目的是什么？为的是个人的幸福和尊严。如果不能幸福地，有尊严地走向终点，那么赚钱还有什么意义？财富保障的前提是人的幸福和尊严如何得到保障。李春平案件就是讲人的尊严的保护的问题，相较于财产，人权永远是第一位的。
在分析整个案件之前，我想跟大家分享一下监护法律制度。
我国现行的监护制度主要体现在1987年的《民法通则》及其司法解释。一个企业也好，个人也好，时至今日都会有所提升，而我们的监护法律制度仍然停留在上世纪八十年代。
我国现有的监护制度，过分注重交易的安全、社会的稳定，可以说我国的监护制度如今还处在监护文明的初始阶段。
大家可以看看最高院的司法解释，该怎样认定一个人为无民事行为能力人或限制行为能力人？根据现行法律规定《民通意见》第7条首先要进行鉴定，在无法鉴定的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定。因为有这条规定的存在，所以夫妻吵架，其中一个被送进精神病院这种情况就会变得理所当然，因为一旦一个人被认定为无民事行为能力，也就被剥夺了所有的民事权利。
现行的监护制度的本质就是剥夺和替代，所以我一直说这是个邪恶的制度，以致于对于一个人的精神、肉体以及财富自由，本人毫无发言权。
因为他被认定为没有行为能力，所以签的协议被认定为无效，所有人都觉得理所应当，可是谁也不会去问他本人是怎样想的，他作为人的尊严也应当受到尊重。
比如有个老太太，孤老，天天捡垃圾放家里。居委会的阿姨很热心，想帮他把家里的垃圾清理出来，再给他装修一下房子。可是她所谓的好心对于老人来说没有任何意义。只要她不在公共空间影响到他人的生活，谁也不能强制她不让她捡垃圾放到自己家里，要尊重个人意志的自我决定权。
有句通俗的话讲，“老人不易搬家”。老年人一旦离开了他熟悉的生活环境，打破了原来的生活规律，他的寿命会受到影响。主要原因是生活规律被打破。
我们做公证，经常和长寿老人打交道，我认为这是职业带给我的荣幸。我问那些老人有什么长寿秘诀？他们跟我们一样，也有不良嗜好，他们每天早上4点醒，每天晚上看完新闻联播就睡觉。无论一个人生活如何，邋遢或者他做出了超出常人理解范围内的行为，只要这是他自我意志决定的，我们就该尊重他，这就是现代监护制度的进步——尊重自我决定权。联系到这个案子，我们可以看到，妹妹说我为你好啊，李春平工作人员说两个妹妹抢钱，可是谁也没有问过李春平的想法。
监护制度，主要针对两种人设立，成年人和未成年人。是因为其年龄、智力、精神、身体存在障碍，不能处理自己的事务，为其人身和财产权益而设置的民事法律制度。这里人身放在财产权益前面，监护制度首先是针对人身。人是最重要的，财富是次要的。我们法律界经常讲交易安全，却极少考虑到人身利益优先。我们今天讲的监护，是将人身监护放在首位的。
我国目前对监护的立法停留在1987年的民法通则及其司法解释。如今时代在进步，2016年12月26号，《民法总则》立法建议稿已经是第三稿了，不出意外地话今年的三月份，会经全国人大表决通过。民法总则里面，有12条内容有关监护，其中有10条是有关成年监护的。可是相对于发达国家，还是比较落后的。比如德国关于成年监护的规定有30条，日本有60条，韩国也有将近50条的内容。我国的民法通则，修改到第三稿，也才有10条规定。
立法部门向全社会征集立法建议稿，反响最大的内容是监护这部分，这是立法部门始料未及的。
这次监护制度反响这么大，原因是什么呢？
第一是我国人口众多。第二个原因是少子化，高龄化造成的城市化，结果就是父母和子女的分离，结果导致独居老人越来越多。这个不仅仅是中国的现象，是任何高龄化城市、国家都会面临的问题。日本也存在同样的问题。日本很早就进入了老龄化社会，每一任首相上台都解决不了养老金的问题。第三个原因是社会上有一批失独家庭，以及心智残障者家长联合会，他们的小孩从小就是痴呆，成年之后仍然是痴呆，这些家长现在也开始进入老龄化，60岁至70岁，随时会失忆，或者得认知症。结果是孩子需要监护，家长本人也需要监护，这个问题该如何解决呢？
综合这几个方面来看，这次《民法总则》关于成年人监护的内容仅有10条的规定是远远不符合社会发展的现状的，是不够的。
因为《民法总则》中的有关监护的条款太少，于是立法机关把对成年人的法定监护和意定监护的细节条款放在了“民法分则-婚姻家庭编-成年监护制度”里面，据我所知，该立法建议稿目前有36条，有9条讲意定监护，其他的讲法定监护。
监护要尊重自我，剥夺民事行为能力要循序渐进，并且需要有多元化的措施。
比如在认知症的初期，经我本人同意，法院可以帮我挑一个辅助人，比如高律师，协助我签合同等。等到认知症发展到中期，可以设置一个保佐人，监护的力度更加全面；再到认知症的晚期，我像个婴儿一样，全部失去控制，变成无民事行为能力人，则需要设置监护人，剥夺和替代我的民事行为能力。
监护的分类，以年龄为依据，分为未成年人监护和成年人监护，这里我主要讲成年监护。
未成年人监护特点是：亲权＋监护；成年人监护，是剥夺+替代。
未成年人父母是亲权人，有血缘关系，是法定代理人和法定监护人，毋庸置疑，无需选定指定，只有在他不能行使（死亡，丧失行为能力）时才会被替代。更重要的分类是法定监护和意定监护。
这里主要以三月份要通过的《民法总则》中监护制度的内容为依据来讲这两项内容。
首先看法定监护。
未成年人的法定监护人当然是父母，当父母死亡或者没有监护能力了，该由谁担任监护人呢？以前的《民法通则》第17条上没有讲按顺序，只在司法解释第14条中提到按顺序指定监护人，这次明确了按顺序。
成年人的法定监护人，首先是配偶，其次是父母、成年子女，第三是其他近亲属，这里近亲属范围扩大了，超出原来司法解释第12条中三代的规定了，第四“其他愿意担任监护人的个人或者有关组织经同意的，也可以担任监护人”，大家熟悉的成年人所在的单位被删去了。当初立法时，大家都是在国营企业上班，单位从生包到死，现在人都社会化了，公司也不再管这个了。并且范围扩大到了有关组织，这里可以是公益组织、商业组织、律师事务所等。
未成年人监护的产生方式有三种，比如说协议，父母是当然的监护人，倘若父与母争监护权，双方可以协议确定，并且还要尊重被监护的未成年人的意愿。被监护人的父母也可以通过遗嘱的形式指定在他去世之后由谁担任该被监护人的监护人。很多人在死后把财产都留给自己的孩子，可事实上，如果孩子是未成年人，谁是孩子的监护人，谁也就相当于掌控着这份财产。通过这条规定，被监护人的父母可以通过遗嘱的方式为其未成年子女指定监护人，这是很大的进步，也和信托有些关系。另外，被监护人的父母也可以将监护职责委托给他人，也就是委托监护。
比如小孩去参加夏令营，通常需要父母签一个声明书，这是什么意思？其实这就是委托监护，小孩在国外生病或者发生民事争议，家长一时之间赶不到现场，这时相关的事务都由带队老师代理，联合国关于未成年人保护有条约规定的，这个也叫部分和有期限的监护。
接下来讲成年监护。
成年人一样，协议、遗嘱或者委托确定监护人。但是成年人的监护人和未成年人的监护人在遗嘱指定监护和委托监护这二个方面是有所区别的。这是因为成年人的监护人的顺序和未成年人是不一样的。民法通则第16、第17条，成年人的第一顺位监护人是配偶，父母作为法定监护人如果想通过遗嘱的方式为其指定或委托监护人，前提应该是该成年人未婚或者配偶死亡，法条在这部分是没有明确的，应该会在后续的司法解释中进行阐述，否则这将会存在法条冲突。
在我国，行为能力和监护是密切联系的，在裁定或者指定监护人之前，是必须要法院宣布该被监护人是无或者限制行为能力人。
目前先进国家立法在两者之间是不划等号的，监护和无或限制行为能力并不是完全挂钩的，即在监护设置后，被监护人的行为能力并不被剥夺或限制。李春平在没有被法院宣告为无民事行为能力人之前还是完全民事行为能力人，而一旦被宣告为无或限制民事行为能力人，李春平则不能叫出租车，不能在网上下单，这样他将会无法正常融入这个社会。
试想一下，如果某一天有些人绑架了你，说你是无民事行为能力人，你本人是很孤立无助的，由此也可以看出这个法律是很落后的。
按照现在的法律规定，像李春平的案子，被法院认定为无或限制民事行为能力之后，需要先由居委会指定监护人，无法指定的才能经法院裁定，兜来兜去需要几个月甚至更长的时间，按照新的《民法总则》的规定，可以直接到法院申请裁定，会省去很多麻烦。
新法又增加了“临时监护人”的概念，未成年人或成年人在宣告或者裁定期间，所在地的居委会等可以担任临时监护人，这里也只是规定，尚需要实施细则来具体规定怎样担任，不担任怎么办？无具有监护资格的人的，监护人直接由民政部门等担任，这里直接明确了，没有选择的余地。
这次《民法总则》尽管立法条款上有欠缺，但是有一个非常大的进步，体现在意定监护上，意定监护优于法定监护。
意定监护并不是新出现的名词，其实早在2012年修订的《老年人权益保障法》中就有规定。意定监护是外来名词，目前法学界都这么用，但是也有人称它为任意监护、委任监护，英美法上叫持续性代理权授予，法国称为未来生效委托，德国称之为预先照管委托，香港地区叫“持久性授权书”，其本质是一个委托关系。
意定监护的前提是委托人签署协议时是具有完全民事行为能力的成年人。
意定监护在一定程度上解决了中国未来养老靠国家的问题。同时法院案多人少，意定监护的存在一定程度上减轻了法院的负担，法院系统是很支持的。
上海地区去年在《上海市老年人权益保障条例》第18条中加了意定监护的内容，开全国之先河。
意定监护的发生首先需要有个契约，或者授权书。这个授权书，需要受托人（监护人）同意。受托人可以是自然人、法人或者NGO组织。与遗嘱只需单方签署不同的是，意定监护的设立具体可以以协议的方式，或者按照香港地区的做法，签署持久性授权书经双方签字确认（特区政府网站有模板）。
我们现在做委托监护、意定监护协议公证时，会问被监护人是否有信任的人，他们能否找到监督这个监护人的人，这也类似信托中的监察人。否则造成监护人权限过大，侵犯被监护人的权利。但是绝大多数客户找不到这样的监督人，其实律师恰恰可以拓展这方面的业务。
监护人承担的责任范围大于信托受托人，有时信托解决不了的问题，监护可以解决，信托所涉及的财产管理其实是监护里的一个子项目。
监护人需要在生活、医疗、护理、财产等方面对被监护人承担职责。被监护人被送到医院里动手术，需要监护人来签字；养老院不愿接受独身老人住养老院，一来怕老人生病，贸然救治，怕承担责任，二来怕老人一旦糊涂起来，没人支付费用，有很多老人住在养老院里很多年也没搬出去，一个重要原因是没人接他出去。监护人的另一个重要职能就是管理被监护人的财产，这也就是为什么李春平案子里所有人争着做监护人的一个重要原因。
有些保险公司目前设计了一些新的险种，可以解决一部分独居老人、孤老的问题，他们可以事先买好保险，约定死后如何处理遗体、安排丧葬等问题。在意定监护协议里，很多老人现在也会和监护人约定由监护人处理他生前及死后的所有事务，包括死后按约定的方式丧葬，遗体捐献，缓和医疗等。这些内容都是可以自由组合的。
意定监护为什么需要公证？因为公证机构是个公权机构，行使公共职权，代表国家间接干预私人生活，起到沟通、服务、证明、监督的作用。
公证是将私人意志的文书通过公证行为达到公式文书的效果，化私为公。律师呢，则属于化公为私的人，用其对国家法律的理解帮助维护私人的权益，国家如此安排也是很有意义的。
在意定监护制度成熟的日本、德国、法国等国，法律规定这些授权书、监护协议书经过公证的，达到公示、真实、证据对抗的效果，以保障当事人内心意思的充分表达。
公证是中立的，程序上一般是分开对话，可以了解他的真实的想法，看他是否糊涂。在法院没有裁定之前，他就是完全民事行为能力人，你要尊重他，但是作为一个职业公证人，觉得他表达有点含糊，可能意思能力会存在某些问题，需要请求医疗介入，由鉴定机构对此进行鉴定。鉴定机构有各种技术工具来判断被鉴定人是否具有行为能力。
意定监护协议、或者持久性授权委托书和其他形式的合同不同在于，可以随时单方面解除。目前对于如何撤销此种协议，法律并没有明文规定。在实践中，我们会选择由当事人拟制的方式。在起草协议的时候，写明单方面撤销的情形。在相应情形发生时，双方都可以以公证方式——发表声明的方式撤销此协议，而不论送达与否。这主要是参照遗嘱公证的方式。
意定监护协议并不是签字即生效，双方可以约定生效条件。比如约定在被监护人得认知症的初期，或者鉴定机构鉴定、法院裁定他为无民事行为能力人时，受托人即成为他的监护人。
在发生委托人或受托人死亡或受托人丧失行为能力等法定事由发生之后，监护终止，或者是法院裁定该协议无效。
《上海市老年人权益保障法》规定意定监护需要进行公证，可目前还没有具体的公证措施出台，什么叫具体的意定监护的公证措施呢？
第一就是“中国意定监护登记查询平台”的建立。在现在中国公证遗嘱查询平台上嵌入一个功能即可，该平台目前只是设想，还未具体实施，具体如何查询以及哪些人可以查询需要通过具体的办法出台之后才能确定，但是保密程度、查询规则和遗嘱查询肯定是不一样的，可以确定一定是有限查询。
意定监护协议可公证也可不公证，登记的方式包括——到公证处由公证员登记或者参照德国，由本人寄信至公证协会，由公证协会登记至该系统，还可以是网络登记。网络登记会开放两个端口，机构或者自然人，登记信息主要是表明自己是委托人是何人受托人是谁，意定监护协议或授权书原件保存在哪里等内容。机构包括律师或者公证机构，内容大抵相当。这么做的目的主要是争议产生之后，法院可以在一个集中的地方查到一个信息的汇总点，以及协议或授权委托书的存放地。有人会疑惑这个信息有假怎么办？那这就要辅以一些必要的技术手段，由法官来判断了。
要推广此种意定监护协议，首先就需要制作简单易行的版本，推出示范性文本。网上下载之后，签订该协议之后，由自己在网上登记即可。
如果某监护人凭授权委托书处理被监护人事务，在银行、房产部门等机构处处碰壁，可以通过在公证处进行监护资格公证。以前这项业务主要用于涉外领域，证明某父母是某未成年人的法定监护人。签订意定监护协议的受托人凭公证部门出具“监护资格公证证书”，即可证明自己的监护人身份，代为领取退休工资或者送至养老院。德国关于意定监护预先授权的登记数量在几年时间就远远超过遗嘱登记的数量，达到300万条，可见这方面的社会需求比较大，越是发达国家，大家对自我决定权的尊重和行使程度会越高。
针对很多老人找不到监督人，为防止监护人损害被监护人利益的情况，在实践中，可以在意定监护协议作出约定予以防范。比如现在大多数的意定监护协议里都会有一些选择性条款，约定监护人在处分被监护人重大财产、修改保单、签订买卖合同、抵押合同以及监护解除的时候需要以公证形式做出，由公证机构来行使事实上的监督权。这种做法与台湾地区的做法相似，台湾地区的监护人在行使监护权的时候，一般需要由法院发出指令，监护人凭着该指令才能转移被监护人财产或者为其他行为。
一般老人和公证处也会签订一个协议，约定监护人处分被监护人的不动产或者保险资金，卖掉或取出的钱必须转入公证处的提存账户，像信托一样，监护人凭付款指令、入院通知等可以要求公证处将提存账户里的钱划入养老院等。这是通过对于财产的控制来监督监护人。
现在我们来看李春平的案件，首先需要明确，在法院宣告他为无或限制民事行为能力之前，他就是正常人，我们都要尊重他的意愿，即使事实上他作出了很荒唐的行为。
韩琳对外宣布自己是李春平的“家属代表”，这是媒体的称谓，其实在法律上是没有任何意义的。如果李春平被法院宣告为无民事行为能力人，指定李春平的两个妹妹为监护人，两个妹妹以自己远在瑞典，无法履行监护职责为由，委托韩琳为李春平一定期限内的监护人，这就是委托监护，韩琳也就会成为李春平的受托监护人。
韩琳说自己手上有一份授权委托书，假设这是真实的，没有被撤销，那么韩林就有可能是他的意定监护人，当然这还要根据该委托书的具体内容判断。
李春平是美国人，按照《涉外民事关系法律适用法》的规定，李春平是否有行为能力需要通过其经常居所地法律或者行为地法律来判断，依行为地法律为有民事行为能力则依行为地法律；假设他被法院裁定为无民事行为能力人，对于他的监护的问题，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。如此就会有可能涉及到美国的法律。如果法院宣告他为无民事行为能力人，那么按照原来的规定，需要先到居委会指定监护人，居委会是否能为作为美国人的李春平指定监护人呢？如果能指定，考虑到李春平有很多的房产，哪个居委会有权指定呢？新法通过之后，居委会指定不是必经程序，也就不用纠结这个问题了。
韩琳出示的委托书真实性是存疑的，是否是本人所签？本人签的时候意思表达能力是否正常？所以委托书或者通过协议预先指定监护人需要进行公证，由一个中立的，行使公共职能的机构来代表国家干预保护私人的生活。85% 的德国人会选择通过公证的方式来确保委托书的效力。如果当初李春平患病之前签署委托书时进行了公证，则韩琳的委托书就很难受到挑战了。
将来立法的趋势是什么？能力推定原则将成为趋势。在法院宣告之前我们每个人都是完全民事行为能力人。有无行为能力不是监护宣告的开始，这是什么意思？我们现在的做法是在指定监护之前先宣告某人为无民事行为能力，其实是没有必要的，二者没有必然联系。
监护措施需要变得多元化，辅助、保佐、监护等都是可行的方法。监护的本质是剥夺和替代，手段是最严厉的，我们可以通过保佐人、辅助人等的设置渐进性地来推进，残存的意思表达能力需要获得支持、尊重。
监护制度在实务中的作用，首先是应用在人身照顾，将个人家庭财富和人的生前幸福联系在一起，目前大量应用在老年人养老方面。
曾有个居委会阿姨过来咨询时，表示过去居委会为未成年人、精神病人指定监护人，现在经常有一些年纪比较大的，精神没有问题的人跑来让居委会指定监护人，他们不知道该怎么办，查询法律的时候发现好像公证处可以处理，就来咨询，我们跟他讲可以做意定监护。这之后不久就有个老人过来咨询，离婚，婚内有个儿子，随前夫生活，身边只有一个侄女跟他关系很好。他想要以房养老，把房子卖掉去住养老院，可是养老院不收，要他指定好监护人之后才收。
最后公证处是这样处理的：他和侄女到公证处签订意定监护协议，在他糊涂之后指定侄女为自己的监护人，糊涂之前协议不生效。房子卖掉之后80%的房款放到公证处，20%放在自己身边，做一个五年期的规划，每年定期给养老院交费。这样可以预防自己糊涂了，日后取不出来钱。第二也可以预防别人将卡的密码破译，将钱取出来。还可以预防侄女发生意外的风险。另外又让他签了一个公证遗嘱，处理好自己死后财产的分配。
其实有时我也会指导老人，可以选择监护人有偿履行监护职责，受托人可以是其他组织，包括将来法院裁定或民政部门指定的公共监护人来作为自己未来的监护人，这也都是可行的。
未成年子女保护也是存在这个问题，有个案子是孩子的父母死了，单位捐了50万，留给一个8岁的孩子，孩子的监护人是他的奶奶，奶奶年龄已经很大了，为了防止该财产在奶奶去世后落到其他子女名下，于是单位和公证处签了一份协议，约定将钱放到公证处，满足条件时可以取出。离婚案件也是如此，在年龄较大的老年人或患疾病当事人的离婚案件中，作为律师，除了搜集证据之外，还需要准备两个文件，一份是遗嘱，另一个是意定监护协议，将监护权指定给自己信任的人，以防止诉讼程序拖的时间过长，自己反倒先糊涂了。像李春平这样有认知症家族病史的人，预先签订意定监护委托也是除医学预防之外另一种预防手段。
我们现在做财富管理或人身照顾，不是一个单一的文件能够解决的，保险、或者信托，需要有一个组合性的文件。比如年轻人结婚，夫妻财产约定要写好，财产进行清晰地分割。在婚后和去世之前这一段期间，意定监护要写好，防止认知症障碍或其他意外事件，使得家庭或企业无法正常运转。怎么死，怎么治（缓和医疗）要先安排好，授权一个人帮助到我，最后设立遗嘱信托，在我去世之后把财产分割好。
我大概就分享到这里，感谢大家的聆听。
高明月 律师
观韬中茂（上海）律师事务所高级合伙人
我先讲讲我的感想，非常感谢李老师干货满满的讲座，从立法到实践、到案例最后还有一个延伸拓展，让人受益匪浅。我个人感觉今年三月份即将通过的《民法总则》的出台将会带来私人财富管理领域相关法律的一次大洗牌。原来我们在给客户做离婚案件规划的时候，只会从法律的角度来提出相关的建议，听过李老师的讲述之后，我发现视野被拓宽了，对于年老的客户的财富规划，家族病史、民事行为能力以及更深层面上的关于人本身的问题都是需要考虑到的。按照现行的制度，关于对成年的无民事行为能力人指定监护人的问题，子女之间有争议，本来是想通过法院认定他为无或限制民事行为能力人，同时指定监护人，解决子女之间的争议，但是法院在鉴定完毕，认定为无或限制民事行为能力人之后，法院又把这个问题留给居委会来解决，到最后结果可能是子女之间折腾了一年之后纠纷还是没解决。
Q
意定监护的发生并不意味着被监护人丧失民事行为能力？如果约定意定监护的发生条件，是否需要第三方机构认定？
A
行为能力和监护并不一定划等号。意定监护的发生并不一定以无民事行为能力为前提，在协议里可以事先约定好条件，条件设定最好足够具体，忌太过宽泛，否则容易产生纠纷。条件中可以约定，在我经瑞金医院确定为骨折的时候，指定**为监护人，或者是约定在经某机构鉴定我为无民事行为能力、诊断报告作出时，指定韩琳为我的监护人。判断条件是否生效需要医疗技术做辅助。
Q
在您做的20多个案例中，碰到的最大的问题是什么呢？找不到信任的人是否问题很突出？
A
对于找不到受托人或者监督人问题不是很麻烦，我们通常会给客户推荐一些公益组织。并且通常情况下，也可以通过一系列的技术手段实现对财产的限制，来防止监护人肆意挥霍被监护人的财产。
现在最大的问题一个是鉴定机构出具的结论会有冲突，所以实践中会直接在协议中指定明确的鉴定机构，以防发生各家鉴定机构得出的结论相互矛盾的问题。目前来说上海地区能做这种鉴定的机构不是很多。
第二个是未成年子女的监护权问题。很多女性客户来咨询，因为和孩子的父亲关系不好，双方没有结婚，希望在自己去世之后为未成年子女指定监护人，但问题在于法定监护优于父母以遗嘱形式确定的未成年人的监护。
对于这种情况，我们会先让客户指定好监护人，之后采取一些法律工具、技术手段等对财产进行控制。比如可以设立遗嘱信托，写清楚遗嘱执行人，增加遗嘱执行的条件。这样即使不会百分之百确定能够达到预期的效果，但至少可以最大程度地防止风险的发生。
Q
案例：某客户有一个非常要好的同事因病去世，去世时是离异状态，留有一个孩子。同事之间关系很好，想捐款给孩子。孩子由舅舅和外公、外婆抚养，年纪很大，舅舅是监护人，担心有什么道德风险发生，想问是否可以通过什么方式防止孩子的监护人肆意挥霍财产？
A
和刚才提到的案例一样，捐款人可以和公证处签订一个类似于资金的托管协议，受益人为孩子，监护人在条件成就时到公证处拿钱，比如约定孩子成年以后一次性取出。
Q
您在遗嘱信托中碰到的最大的问题是？
A
我国以记名财产为主。遗嘱信托中会约定在委托人死亡后，转移财产给受托人，也叫死后生效委托书，在【民法通则司法解释第82条】里也有相关规定，但相对来说比较落后。
《法国民法典》中有规定“死后生效委托书”，死亡为生效要件。信托是普通法下的产物，在大陆法系，信托是行不通的。于是就有这种委托书就应运而生。
在实践中会产生记名财产过户的问题，限购措施以及所得税带来的各种各样的问题。
在操作上我们可以做一些特别的安排。比如，房子可以先不去过户，受托人可以把房子出租，将租金按时定期存进公证机构的指定账户或信托公司（取决于遗产大小），给受益人交学费。其实这时候你会发现同一个人，可能又是未成年人监护人，遗嘱信托的受托人，又是遗嘱执行人。主要的原因就是我国的法律同时借鉴了英美法系和大陆法系，会有些相互冲突或者重复的内容。
对于上述问题，可以通过强制性资金监管来解决。从定金到首付严格的资金监管，受托人只能做具体的事宜，而不能去收取一分一厘，所以在具体起草协议的时候，律师和我们公证员也会尽量穷尽所有的情况，把这些可能的情形都写上去，包括协议有效与否。
Q
最近有个离婚案件，子女才1-2岁，一方取得了抚养权，另一方担心万一哪一天自己去世了，把财产留给孩子，可到时候前夫作为孩子的法定监护人侵吞了自己的这份财产。他们想到要做一个遗嘱信托，受益人写孩子，我的建议是先立个公证遗嘱，把遗产给自己的父母，这样一来前夫就拿不到任何的遗产了。外公外婆之后就那份财产设立一个信托，与遗嘱同时生效，受益人写孩子。当然这是以前的做法，从监护制度的角度，想问以下李老师有没有什么其他的办法？
A——李辰阳老师
监护制度事实上会破坏她的想法，因为法定监护优于遗嘱指定监护。
刚才也说未成年子女的监护权优先的问题，是最大的问题，按目前的法律规定，只有父亲去世，或者无民事行为能力了，才能开始第二顺位，亲权优于协议方式确定的监护。
第一种方法是通过立遗嘱设定限制条件的方式，将财产隔离。可以设立条件小孩18岁以后由遗嘱执行人将遗产给到孩子。
第二种是与父母签订死后生效委托书，父母届时把房子卖掉，将财产放在公证处保险或信托公司，等到某些条件成就时取出给孩子。
我也跟一些法官沟通过，如果存在上述的遗嘱，如果孩子的父亲起诉要求强制要求拿回属于孩子的遗产，通常法官不会支持父亲的诉请。
第三种是把不动产转化成股权，成立一个控股公司，但是省不了税，也比较麻烦。
目前大抵有这几种解法，其实实践中，在这种情况下，法定监护人与遗嘱执行人对簿公堂的情形很少。
A——李丹律师
涉及到未成年人的问题一定要去法院解决，届时由法院来判断如何处理会更有利于孩子的利益，同时也应当尊重孩子的自由意志。
相关法条
《民法通则》NO.14
人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中（一）、（二）、（三）项或第十七条第一款中的（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项规定视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。
监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。
《民法通则》NO.16
对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。
《民法通则》NO.17
有关组织依照民法通则规定指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。
《民法通则司法解释》NO.12
民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。
《民法通则司法解释》NO.82
被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：
（1）代理人不知道被代理人死亡的；
（2）被代理人的继承人均予承认的；
（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；
（4）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。
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