中国的银行如何在境外辩护洗钱罪？

按：陈立彤律师是中国律师、美国纽约州律师、国际标准化组织《ISO19600合规管理体系——指南》中国代表团成员、财新国际智库风险合规官、香港国际仲裁中心仲裁员，著有《商业贿赂风险管理》一书。

中国的银行如何在境外辩护洗钱罪？

陈立彤

中国的银行在境外因为洗钱问题屡屡被查处。不幸中的大幸是中国的银行还没有因此被追查刑责，但这并不是说，我们就可以对银行在洗钱下的刑事责任掉以轻心。我们合规官们一方面应当对合规风险（特别是合规风险中的刑事风险）予以关注，但仅仅做到这一点还不够；另一方面，我们还应当关注先进的风控方法和措施，来不断提高我们的风险管理水平。最近发生在瑞士的一起有关银行洗钱的刑事案件就值得我们学习参考，也许能够帮助我们的银行在中国境外（甚至中国境内）减轻甚至消除洗钱的刑事责任。

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当前我国“走出去”企业跨国经营中发生概率最高的风险是合同风险。究其原因，主要是“走出去”的经营大环境与国内大不相同，涉外合同的环节较多，以及企业跨国经营经验不足，抗风险意识和能力有限。要保证我国企业更好地“走出去”，企业必须加强涉外风险意识，健全涉外合同风险管理体系，努力提高跨国经营管理能力。

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在看这个刑事案件之前，让我们看一看瑞士这个银行大国对于银行涉及到洗钱的刑事责任是怎样规定的？

瑞士刑法第102条规定，如果一个企业包括银行在经济活动当中产生了犯罪行为，那么这个企业应当承担刑事责任，企业可能因此被罚款高达500万瑞士法郎。企业承担刑责又分为两种情况：一种企业刑责叫做二级责任（second-degree liability）（见瑞士刑法第102.1条），是指一个企业如果在其组织架构上有缺陷，而导致它没有能够发现违法犯罪行为，如果该违法犯罪行为不能归责于一个特定的自然人（specific natural person），那么，该企业要为该违法犯罪行为承担刑事责任。

另外一个刑事责任，叫做真实、累积或者是同时责任（genuine, cumulative or concurrent liability）（见瑞士刑法第102.2条）。如果一个企业包括银行没有能够在组织层面上采取所有的合理的措施来防止一个白领犯罪（包括洗钱）的发生，那么该企业应当承担刑事责任。

对这两个条款的正常解读应当这样：如果一个银行没有采取所有的合理措施来防止其银行有洗钱的白领犯罪的发生，那么这个银行就应当承担真实或累积或同时的刑事责任；如果一个银行没有采取措施来发现洗钱行为，那么这个银行就应当承担二级刑事责任。从这个角度来说，二级刑事责任在法律上叫做严格责任（strict liability），也就是说，只要银行发生了洗钱，而银行没有发现，那么银行就应当承担责任，但是，在瑞士最近发生的一件案子，颠覆了人们对这个严格责任的理解。

案子的发生是这样的：有一个人在一个银行的柜台领取了460万瑞士法郎的存款，后来有证据表明该存款是赃款。检察机关认为，银行的职员（包括出纳和合规官）没有触犯刑事责任，因为他们没有洗钱的主观故意。但是，检察机关仍然以洗钱罪对银行提起了刑事检控。第一审法院判银行有罪，但是第二审法院推翻了第一审的刑事判决，认为银行无罪。瑞士联邦最高法院在2016年10月11日支持了二审法院的无罪判决。

如果说该银行没有触犯瑞士刑法第102.2条，从而应当承担真实、累积或者同时责任刑事责任，似乎比较容易理解，毕竟银行的职员（包括出纳和合规官）没有犯有关洗钱的白领犯罪。

但如果说该企业不用承担二级刑事责任（second-degreeliability）似乎有点说不过去，因为根据瑞士刑法第102.1条，一个企业如果在其组织架构上有缺陷，而导致它没有能够发现违法犯罪行为，如果该违法犯罪行为不能归责于一个特定的自然人（specific natural person），那么，该企业要为该违法犯罪行为承担刑事责任。根据这个条款，我们来看本案，银行没有能够发现洗钱行为，该行为的确也没有能够归责于哪一个特定的自然人（specific natural person），银行当然要承担责任了，最起码是二级刑事责任！但律师的辩护意见是，洗钱行为有可能归责于一个非特定的自然人（generic natural person）。换言之，银行没有发现该洗钱的行为，同时该疏忽是归责于一个非特定的自然人，那么银行才能承担责任！既然检方没有能够证明该疏忽归责于一个非特定的自然人，那么银行不应当承担二级刑事责任！最后这个意见被法院所采纳！

这个案子告诉我们这样一个道理，我们有时候要大开脑洞，跳出规则去看问题，有时候也许能够想出一些意想不到的方法来帮助我们解决一些看似根深蒂固的难题。这个案子还告诉我们一个道理，风险在变化，同时风险管控的方法也在不断地更新，我们不仅要关注风险的变化，同时也要关注风险管控措施的更新，唯有此，我们才能做好合规工作！

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