《日内瓦第二公约评注》修订版： 揭秘海上武装冲突法（下）

“观点”栏目旨在介绍红十字国际委员会和相关学者对于国际人道法以及人道政策与实践等问题的立场与观点。本栏目中的署名文章仅代表作者个人观点，而与红十字国际委员会的立场无关。

文 | 布鲁诺·德迈耶、让-马里·亨克尔茨、
海伦·西姆斯特拉、艾伦·诺尔
译| 李尊然

前言

自1949年四部日内瓦公约的评注和《1977年附加议定书评注》分别于20世纪50年代和80年代出版以来，它们已经成为适用和解释这些公约的重要参考。

为记录其发展并对条约文本提供最新解释，红十字国际委员会与一个著名专家团队一道对这些《评注》进行了修订。

上周的“观点”栏目为大家介绍了修订方法和程序以及《日内瓦第二公约》的历史背景进行概述，随后阐述了该公约的适用范围、它所保护的船舶类型以及《公约》与保护海上受难者之其他国际人道法和国际法渊源之间的关系。

今天的推送为大家带来文章的下半部分。

《日内瓦第一公约》和《日内瓦第二公约》
的共同点和差异

《第二公约》设法保护海上武装冲突的伤者、病者和遇船难者。与其他几个《日内瓦公约》类似，该公约以一基本原则为前提——即便（特别是）在武装冲突期间，也要尊重人的生命和尊严。这意味着武装冲突受难者必须在一切情况下受到尊重和保护；他们必须享有人道待遇且所受照顾也不因性别、种族、国籍、宗教信仰、政治观点或任何其他类似标准而有任何不利区别。

四个《日内瓦公约》的某些共同条款对于《公约》的适用及其提供的保护极为重要。比如，共同第1条涉及在一切情况下尊重和确保尊重《公约》的义务。共同第2和第3条涉及《公约》的适用范围，分别涉及国际性和非国际性武装冲突。《〈日内瓦第一公约〉评注》修订版之所以是一个重要里程碑，在一定程度上也是因为它包含对四公约所有共同条款的最新评注。不过，由于各个《公约》适用的情境不同，因此，即便是共同条款也需要做相应调整，《〈日内瓦第二公约〉评注》修订版则根据海战的具体情境进行了调整。

《评注》修订版对共同条款的情境化处理

除国际人道法外，国际法中还有一些作为补充的规制海上活动的国际法规则，这些规则有时引出了情境化问题。

比如，《第一公约》第2条的新版评注指出，触发一场国际性武装冲突的门槛较低：“即便是武装部队之间十分小规模的冲突，无论是陆军、空军还是海军，都会引发国际性武装冲突并导致人道法的适用。”这意味着对一个国家领土或主权的任何武装干涉，无论是在陆上、空中还是海上，都可能构成第2条意义上的国际性武装冲突。这一段保留到了《第二公约》第2条的新版评注当中。但是，它还阐述了《海洋法公约》中规定外国船只在他国领海的无害通过制度是可以包括军舰的。《评注》修订版明确指出，此类通过不构成国际性武装冲突。

在对调整非国际性武装冲突的共同第3条的新版评注中，根据情境做出调整也是必要的。《第二公约》适用于海上这一事实带来一些实际的挑战，并产生有关如何适用某些规定的问题。

比如，《评注》修订版涉及的问题之一是，在非国际性武装冲突中，是否可以在海上进行拘禁。第三公约》第22条要求将战俘拘禁于陆地上的场所。这适用于国际性武装冲突，而对于非国际性武装冲突而言，并没有具体涉及这一问题的规则。不过，关于第3条的最新评注得出结论认为，原则上，非国际性武装冲突中的拘禁也应于陆地上。

的确，“在《日内瓦公约》规定的拘禁制度中，ICRC起到监督作用，其整个制度依托的理念是，必须对被拘留者进行登记，并将其关押在官方认可的，（特别是ICRC）可以探视的拘留场所。” 而且，如果非国际性武装冲突中的拘禁发生在海上，这种拘禁的条件可能违反人道待遇的要求，尤其是在长期拘禁的情况下。

还有一个例子是陆战与海战的不同情境要求在《第二公约》关于共同第3条的新版评注中对有关公平审判权的内容进行情景化处理。共同第3条禁止“未经具有文明人类所认为必需之司法保障的正规组织之法庭之宣判，而遽行判罪及执行死刑”。

在实践中，海上审判似乎不太可能满足这种最低公平审判的保证。因此，一般应将受审者转移到陆上进行审判。不过，在评估由公平审判权引申而来的更为具体的权利时，还应结合海上的特殊情况。更具体地说，比如，在合理时间內接受审判的权利在非国际性武装冲突中也会涉及，这可能就要求考虑到海上的特殊情况。 

《第二公约》保护范围的显著特点

除了《〈日内瓦第二公约〉评注》修订版中涉及共同条款适用和解释的例子之外，《第一公约》和《第二公约》之间还存在某些实质性的差异。这些差异则涉及到各《公约》下受保护的人员和物体。

保护遇船难者

尽管两个《公约》提供的基本保护相同，但《第二公约》所保护的人员范围是适应于海战的。该《公约》不仅保护伤者和病者，还保护遇船难者。因此，共同第3条文本的措辞在《第二公约》中相对于其他三个《公约》来说有轻微的变动，这也被反映到了《评注》修订版中。在《第一公约》、《第三公约》和《第四公约》中仅使用“伤者和病者”，而在《第二公约》中却始终提及的是“伤者、病者和遇船难者”。就共同第3条而言，“遇船难者”是指由于敌对行动或其直接影响，在海上或其他水域遇险并需要救助的人员。比如，如果敌对行动事实上对在正常情况下本可进行营救之人员的能力造成了不利影响，那么，等待救援的人也可被视为遇船难者。必须指出的是，在此情况下，这些人不得从事任何敌对行为。

同样，《第一公约》第12条确立了“受伤或患病”的武装部队人员，在一切情况下，应受各国尊重和保护的一般义务；而《第二公约》第12条提到的是“受伤、患病或遇船难”。 

保护医院船与沿岸救护艇

根据逻辑，《第一公约》和《第二公约》之间的差别还体现在受保护的物体上。在救护车和其他陆地医疗运输工具受《第一公约》保护的同时，水上使用的医疗运输工具受《第二公约》同等程度的保护。《第二公约》对医院船和沿岸救护艇，还有为运输医疗设备而租来的船只以及医疗飞机提供保护，因为这些物体是《第二公约》项下义务得以履行的重要途径。

医院船是冲突各方履行其保护海上伤者、病者和遇船难者义务的一种方法。为了能够履行这一职能，医院船“随时”享有特别保护，且不受攻击和拿捕。医院船的工作人员及其船员，由于他们在船上履行其人道职能中所起的重要作用，也享有特别保护。

为了受到《第二公约》的特别保护，医院船必须是“特别并专用以救助、医治并运送伤者、病者及遇船难者而建造或装备”。同时，医院船不得服务于除上述人道目的之外的其他用途。因此，如果医院船被用于实施伤害敌方的行为，它们就会失去保护。正如第22条的新版评注所指出的，正是医院船专用于向受保护人员公正地提供救助的人道职能才使其得以享有特别保护，但是冲突各方有权为核实其用途是否符合《第二公约》的规定而管理和搜寻医院船。这一影响深远的权利被各国写入《日内瓦公约》，以防敌方医院船被滥用于帮助军事行动。 

目前，只有少数国家拥有军用医院船，原因是它不仅运行和维护费用高，而且还难以保护其不受攻击。关于第33条以及第18和22条的新版评注均指出，冲突各方若想设法遵守其尊重和保护遇船难者、伤者和病者的义务，有一个办法就是将商船改成医院船。需要重点指出的是，一旦商船被冲突一方改成医院船，它“在全部战事期间不能移作他用”。

《第二公约》调整与医院船有关的各个方面的问题。自1949年以来，有两个问题尤其受到关注。

第一，第34条第2款规定了一种（可能导致失去保护的）“有害于敌方之行为”的例子，即要求“医院船不得备有或使用密码，为无线电或其他通讯方法之用”。因此，原则上，发往或来自医院船的所有通讯绝不可加密而且必须公开发送。但是，由于通讯技术的发展，最为显著的是卫星的使用，使得当今加密变得非常普遍，加密作为一种现有技术，已经变得不可避免。因此，这条规则受到许多军事手册的挑战。这一发展致使《评注》修订版认为，“因此，在国际实践中已经形成一种趋势，即使用卫星通讯不构成对第2款的违反，即使信息和数据的传输使用了加密技术”。

第二个备受关注的问题是医院船是否可以配备武器，尤其是它们是否可以武装至有能力针对来袭进行自卫的程度（相对于依靠其他船只， 特别是军舰，来保护）。原则上，除了纯自卫手段（如箔条和照明弹）或单兵轻型武器外，医院船配备其他武器可被视为有害于敌方的行为，从而导致丧失保护。因此，为维护其根据国际人道法所享有的特别保护地位，《评注》认为，冲突一方不得在医院船上装备此类武器。

此外，《第二公约》对政府或官方承认的搜救组织所使用的小型船只给予保护。要获得第27条项下的保护资格，沿岸救护艇必须由作为冲突一方的国家或者冲突一方的救生机构使用。在后一种情况下，救生艇要获得保护，这些机构必须得到“官方承认”。这意味着该机构必须已经由政府机关或其它公共团体批准或授权履行海岸救生职能。 

沿岸救护艇长期为遇海难中者提供救助，这些船艇可能是大多数没有医院船的国家进行营救的唯一手段。不过，由于其体积和速度都比较小，在《第二公约》通过的时候，救生艇被认为难以辨别，因此通常被怀疑参与对敌情报搜集行动。正如在关于第27条的最新评注中所解释的，这使各国对授予其特别保护地位产生迟疑态度。《第二公约》中的折中做法是给予小型救护艇特别保护，但要比给医院船的保护少的多。相比11个涉及医院船的条款，却只有1条涉及救护艇，即第27条。

满足保护条件的沿岸救护艇不受攻击、拿捕且不得妨碍其履行人道任务。这一保护延伸到“行动需要之许可范围内”。相比来说，赋予医院船的保护要更强。对他们“不得加以攻击或拿捕，而应随时予以尊重与保护”。

因此，一名理智的指挥官基于军事行动的考虑，可能有理由证明其通过阻止救护挺在特定海域执行人道任务等方式对其进行干预是正当的。当然，由于这种合理性取决于当时的各种情况，不可能以抽象的方式对这些术语进行定义。在这种情况下，重要的是强调不能脱离《第一议定书》中规制敌对行为的规则来解读这一条款。因此，沿岸救护艇如果被认为符合国际人道法意义上的“军事目标”，就有可能成为攻击的目标。

最后，《第二公约》中并未提及沿岸救护艇船员的地位。关于医院船和沿岸救护艇的标记，其本身并不构成保护，而只是向冲突各方传递其保护地位的信号。根据第43条，医院船或救生艇一切外表应为白色，在船身之两侧及其平面，应涂漆而显露可能最大之深红十字一个或多个。但是，这些传统标记方法是以近距离视觉确认为前提的，而鉴于当代海军技术的发展（比如远程火力和潜艇打击能力），这种标记可能已经不能确保对受保护船只的正确辨别了。因此，第43条鼓励冲突各方就“其所有之最现代化方法”达成特别协议，“以便利各医院船之辨别”。正如关于第43条的最新评注所指出的，没有理由认为无法就沿岸救护艇也达成此类协议。此类协议对于确保冲突各方有效辨别受保护船只并赋予其为开展人道工作而有权享有的保护至关重要。

《日内瓦第二公约》
中的实体义务

除了海上武装冲突各方在一切情况下尊重和保护伤者、病者和遇船难者，并给予其人道待遇这一核心义务之外，《第二公约》还规定了许多旨在确保实现该核心义务的附加义务。这包括采取一切可能的措施搜寻并收集海上伤者、病者、遇船难者和死者的义务。

为达到《第二公约》的这一保护目的，最重要的是武装冲突各方在战斗后应采取一切可能的措施搜寻和收集伤亡人员。冲突各方可能是唯一能够充分接近受难者并搜寻和收集他们的人。因此，第18条要求各方在战斗后，采取一切可能的措施搜寻和收集海上伤者、病者、遇船难者和死者，而不得差别对待敌方和己方人员。善意解释和执行这一规定对于实现《第二公约》的目标至关重要。

“采取一切可能之措施”的义务是一种应当以适当勤勉的方式履行的行为义务。必须“在战斗之后”并且“立即”采取所有可能的措施。在这一点上，第18条不同于《第一公约》的类似条款，后者要求其义务应当“随时，且尤其是在每次战斗之后”得到实施。正如关于第18条的新版评注所解释的，不同的措辞反映了这样一个事实，即海战的条件与陆战相比，可能使其无法“随时”完成其搜寻和救生行动。

在某一情形下何为“可能之措施”则需要具体情况具体分析。“冲突方”的每一个机构——应该履行义务的部门——都有义务在其自身范围内，善意评估哪些措施是可能的。

另外，关于第18条的新版评注考虑到了科技进步会影响到冲突方在某一情形下实际上能够采取的措施。自从1949年以来，海战方法的改进带来了前所未有的远程攻击能力。从远距离向敌人军舰或飞机发射武器的船只可能无法“立即”履行第18条项下的义务，因为这些船只并不在伤亡人员附近。

不过，该船只仍然有义务按照实际情况去考虑哪些措施是可能的。这包括考虑是否可能采取诸如尽可能准确地公开受攻击船只或飞机的地理位置等措施，不仅要向其陆基当局公开，还包括向敌方和有能力从事搜寻和救生行动的中立船只或公正的人道组织公开。在这方面，卫星和无人机平台等新技术能够更加准确地确定遇船难者、伤者和病者的数量和位置，而无需实际接近被攻击船只或飞机。

第18条的评注还描述了一些与搜寻海上死者义务相关的科技进步。自1949年以来，水下技术领域有了长足的发展，使得在海上定位和收回死者遗体成为可能，包括远程操作带有摄像头的船只。另外，在海葬学方面的科学研究也使人们更加了解了水中浸泡对人类遗体的各种影响因素。战斗后肉眼无法立即看见尸体不再意味着再也无法找到。因此，冲突方掌握这种技术和知识的程度，可能会影响该方对于搜寻死者所采取的“可能之措施”的解释。

当修订《评注》进行到海上死者问题进行的研究时发现了一个潜在的困境，即：一旦载有武装冲突敌方成员的军舰沉没，敌方是否还有义务采取一切可能的措施来搜寻和收集他们呢？或者说该船是否恢复其主权豁免，即只有船旗国才有权收回死者遗体？

在这一问题上，《评注》认为，与其船员一起沉没的军舰和其他船只相当于战地坟墓，必须受到尊重。这些船只一旦沉没便重获主权豁免。

作为遵守第12和18条的措施，根据第21条的规定，冲突一方“得呼吁中立国船只以慈善精神”帮助开展救援行动。关于第21条的新版评注指出，在有些情况下，中立船只提供的帮助，可能是确保收集尽量多的伤者、病者、遇船难者或死者的最好或唯一办法。第21条中使用“得”一词意味着提出此类呼吁是可选择的。但是，可能在有些情况下，一方为了遵守自身的义务而必须提出呼吁，比如在该方自身无法开展救生行动时。

一旦收集完成，伤者、病者和遇船难者必须尽可能得到“适宜之照顾”。这包括提供其自身状况所需的医疗照顾与护理，以及其他形式的非医疗照顾，比如提供食物、饮用水、避难所、衣服以及卫生用品。各方还要求应记录有助于辨别伤者、病者、遇船难者和死者身份的信息，并将此信息转交其所属国。这对于家人获悉亲人的命运至关重要。与死者有关的特定义务包括尊重和荣誉待遇、葬礼以及对其安息地的尊重。

关于中立国家（即没有参与国际性武装冲突的国家）的地位，《第二公约》包含不少条款规制它们针对受《公约》保护人员的义务。

首先，当中立国家在其领土内接收或拘禁此类人员时，应当类推适用《第二公约》的相关规定。其次，当此类人员被收容于中立国军舰或军用飞机时，或者当他们经地方当局许可在某中立国港口登陆时，《公约》规定“遇国际法有此要求时”应当将他们看守起来使其不能再参加战争行动。

鉴于在这一主题上的国家实践和文献均极少且相互冲突，对“遇国际法有此要求时”这一术语的准确范围进行解释，被证明是《评注》修订版必须加以解决的最为复杂的问题之一。从法律确定性方面来看，情况并不理想，最终，在这一问题上国家仍然保有解释的自由。 

结论

在四个《日内瓦公约》当中，《第二公约》可能一向是人们了解最少的，而且被普遍认为是“技术性最强的”。《〈日内瓦第二公约〉评注》修订版的撰写得益于原《评注》发表以来近70年的经验和知识积累。这些经验和知识既来自于战场环境下的真实生活，也来自于出版的军事手册和学者的文章。因此，新版《评注》试图通过填补该法律领域的重要空白阐明了《公约》中的难题。由此，《评注》修订版为包括海军及其指挥官和军队律师、国际和国内法院、政府以及学术界在内的广大读者提供了一个重要的指导工具。

与陆上武装冲突相比，过去几十年间发生在海上（或其他水域）的武装冲突并不多。但这并不是自满的理由。如果武装冲突完全或部分发生在海上，那么交战各方必须已经了解《第二公约》的内容及其在当代的含义。而且必须在平时就通过对武装力量特别是海军力量进行培训等预防活动来确保这种理解。《评注》是一本唾手可得的工具书，有助于人们更好地理解保护海上武装部队伤者、病者及遇船难成员的义务。

红十字国际委员会在未来几年计划出版一系列评注修订版，《〈第二公约〉评注》修订版则是这个系列的第二本。目前，正在进行关于保护战俘（《日内瓦第三公约》）和战时保护平民（《日内瓦第四公约》）的相关研究。未来几年，对这两个《公约》以及《第一附加议定书》和《第二附加议定书》的评注修订版也将陆续出版。

作者简介

布鲁诺·德梅耶尔是红十字国际委员会瑞士日内瓦总部法律处法律顾问，也是红十字国际委员会《〈日内瓦公约及其附加议定书〉评注》修订组成员。布鲁诺在《〈日内瓦第二公约〉评注》（关于保护海上武装部队伤者病者及遇船难者）的修订工作中发挥了重要协调作用。此外，他的研究领域还涉及规范人道活动的国际法、武装冲突中医疗活动的保护以及中立法等方面。

布鲁诺于2011年加入红十字国际委员会。此前，他曾担任美国哈佛大学人道政策与冲突研究项目的国际人道法顾问。在此期间，他协调推动了《空战和导弹战国际人道法手册》的出版；同时，他还是起草《关于网络战国际法适用的塔林手册》（《塔林手册1.0》）的专家组成员之一。

他拥有比利时鲁汶大学的法学学士学位以及美国哈佛法学院的法律硕士学位。  

让-马里·亨克尔茨和艾伦·诺尔是ICRC法律部《评注》修订组法律顾问，海伦·西姆斯特拉是该组助理。

译者简介

李尊然，中原工学院法学院副教授，
中国社会科学院国际法博士。

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