职务犯罪精解丨如何区别为亲友非法牟利罪与非法经营同类营业罪
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一、犯罪客体
为亲友非法牟利罪侵犯的是复杂客体，包括国有公司、企业的正常管理秩序和合法的财产利益。
二、犯罪客观方面
为亲友非法牟利罪在客观方面表现为，国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，在经营管理活动中为亲友非法牟利，致使国家利益遭受重大损失的行为。本罪的本质在于，国有单位工作人员所实施的利益冲突的行为，即行为人背弃其基本的职业信用与竞业义务而实施损害其本人职务公共利益的行为。
三、犯罪主体
为亲友非法牟利罪的犯罪主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员。
四、犯罪主观方面
为亲友非法牟利罪是故意犯罪，表现为行为人明知自己利用职务便利为亲友进行经营活动提供便利条件是一种背信经营行为，将导致其所在的国有单位的财产或者利益损失，仍希望或者放任这种结果的发生。
一、犯罪客体
非法经营同类营业罪所侵犯的是复杂客体，包括国有公司、企业的正常管理秩序与财产利益。
二、犯罪客观方面
非法经营同类营业罪在客观方面表现为，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。
三、犯罪主体
非法经营同类营业罪的犯罪主体是国有公司、企业的董事、经理。
四、犯罪主观方面
非法经营同类营业罪是故意犯罪，表现为明知自己或者为他人所经营的业务与自己所任职公司、企业经营的业务属于同类业务会侵害国有单位的经济利益，并且希望或者放任这一结果的发生。
为亲友非法牟利罪与非法经营同类营业罪的区别在于以下3点：
一是犯罪主体范围不同。本罪的主体是国有公司、企业、事业单位的工作人员，而非法经营同类营业罪的主体是国有公司、企业的董事和经理。
二是犯罪客观行为不同。前者在客观上表现为，利用职务便利，将本单位的盈利业务交由自己的亲友经营，或者以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品，或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，或者向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品，而使国家利益遭受重大损失或特别重大损失。而后者在客观方面则表现为行为人利用职务便利，为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。显然，非法经营同类营业罪必须有亲自经营同类营业的行为，而为亲友非法牟利罪不要求有亲自经营行为，也没有同类营业的要求。
三是犯罪结果的要求不同。前者以行为给国家造成重大损失为构成条件；后者以行为人非法获利数额巨大为构成条件。在行为人是其亲友公司的股东，并将本单位的同类盈利业务交由亲友进行经营的情形下，行为人的行为同时符合为亲友非法牟利罪和非法经营同类营业罪，此时，应当进一步具体区分：若行为人获利不大，但已给国家造成重大损失的，只成立为亲友非法牟利罪；若行为人获取非法利益数额巨大，但未给国家造成重大损失的，只成立非法经营同类营业罪；若行为人既获取非法利益数额巨大，又给国家造成重大损失的，构成为亲友非法牟利罪和非法经营同类营业罪的想象竞合，应择一重罪处罚。但由于两罪的法定刑相同，可根据行为人主要的主观目的进行定罪：以获取非法利益为主要目的，则以非法经营同类营业罪论处，将致使国家利益遭受重大损失作为量刑情节；以为亲友牟利为主要目的，则以为亲友非法牟利罪论处，将获取数额巨大的非法利益作为量刑情节。
⭐本文节选自中国方正出版社出版的《职务犯罪常见罪名精解》。
本书以实务适用为导向，根据国家监察委员会管辖规定，以监察机关管辖的37个常见职务犯罪为索引，对每个罪名从“内涵解析”“相关司法解释”“典型案例判解”三个维度进行了详细解析，对每种犯罪涉及的犯罪构成、立案标准、罪与非罪、共同犯罪、罪数认定、此罪与彼罪认定、刑罚适用、追诉时效、溯及力等问题中的重点、疑点、难点、热点进行了深入研究和全面阐释。同时，对两高指导性案例以及最高人民法院《刑事审判参考》中的典型案例根据适法规则进行了选择性的归纳与分类，为监察机关、司法机关工作人员准确理解适用监察法、刑法及相关法律法规，准确把握监察委员会管辖的职务犯罪规范提供了直观、全面、权威的指导。
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