稼轩分享｜对经济犯罪案件捕前辩护的深思（一）

文｜陕西稼轩律师事务所 张岩

预计阅读时间｜6分钟

2019年即将收尾，虽然还有不到两个月的尾声，但已经可以给今年加上一个非常大的标签，那就是今年是团队完成“检察院不予批准逮捕”最多的一年，已经超过50%的不捕率。因为这是个专业问题的思考，就不再赘述双引号里面内容的概念，若有不了解且感兴趣的朋友可以百度一下。做律师也有小十年了，频繁的不批准逮捕绝不是我或者团队能力的真实体现，虽然我承认我们足够认真也足够专业，但我们只负责态度和方法，根本原因是整个国家法治环境和人权保障体系的逐渐成熟。在此，思考法治大环境以及经济犯罪（传统犯罪可参照）捕前辩护的方法总结一些重要问题，希望对大家都有所帮助。

一、捕前辩护在不同时期的定义及内容

（一）法治建设初期

1.法律规定及背景

1949年-2011年被我界定为法治建设初期阶段。这一时期从新中国成立到2012年《刑事诉讼法》的修订之前，陆续颁布了各类法律法规，直到2011年10月，国务院发布《中国特色社会主义法律体系》白皮书，正式宣告中国特色社会主义法律体系的形成。

国人对何谓“逮捕”可谓家喻户晓，这是从古至今都不陌生的画面。任何人任何时间都有可能会被一群人以各种理由带走，有的称之为绑架，有的称之为缉拿，统称为被抓走。合法性和违法性的区分只能在《宪法》与《刑事诉讼法》中寻找依据，所以《刑事诉讼法》也被称为“小宪法”，体现了国家人权保障的级别和趋势。新中国成立后第一部宪法，即“54宪法”中就明确规定了“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕”。当时规定了逮捕可以由法院或检察院批准，结合现在已经失效的《中华人民共和国逮捕拘留条例》（1954）以及《中华人民共和国逮捕拘留条例》（1979）两部规定，可知最早的逮捕执行主体是公安、检察院以及法院，到79年时已经修改为只有公安机关可以执行。

在2012年《刑事诉讼法》修订之前，对于批准逮捕的条件都没有明确规定，只需要把握“犯罪事实”以及“不足以防止发生社会危险性”两个关键定义。甚至在2010年《人民检察院审查逮捕质量标准》发布前，对如何把握“有证据证明有犯罪事实”都没有明确规定，即使该规定已经发布，也未得到严格适用。因此，彼时检察院对犯罪嫌疑人是否应当批准逮捕只能根据具体案情判断。当然，因为有罪推定的固有思维，没有特殊理由的不予批准逮捕是难以想象的。

那个时期的犯罪还是以传统犯罪为主，毕竟国家经济发展还在初期，很多现代行业那时还未出现。整个法律实务体系中，犯罪嫌疑人往往就是最后的被告人，被告人往往都被判处刑罚，那时的逮捕几乎等同于提前判刑。

2.捕前辩护的定义与内容

2011年，恰巧是我进入律师行业开始从事刑事辩护工作的时间， 那时我对于侦查阶段的工作更多时候体会到一种无力感，再努力也没有获得过不捕的结果，似乎逮捕成为了必然趋势，让我产生逮捕才是刑事诉讼的正常状态。那时的捕前辩护只是会见当事人，安抚情绪以及提供法律咨询，的确只能体现为法律帮助者。实际上，当时的确有不少逮存在一定问题的案件，因批准逮捕后嫌疑人被长期羁押，最终被法院以综合全案证据为理由判决有罪。因此，那时的自己总有种错觉，批准逮捕后就是准备量刑的时候了。

所以，法治建设初期阶段的捕前辩护应该定义为：在检察院批准逮捕前，根据法律规定，结合当事人的陈述，为审查起诉以及审判阶段的辩护工作做准备的辩护活动。

（二）法治建设取得成效时期

1.法律规定及背景

这一时期是从2012年到2018年，之所以自2012年起算，是因为2012年对《刑事诉讼法》的修改是我国逮捕制度发展历程中非常重要的里程碑。这次修订，刑事诉讼法第一次明确规定了逮捕的条件、逮捕审查中对犯罪嫌疑人的讯问以及询问证人等诉讼参与人，最重要的是增加了审查中听取律师意见的规定，正式允许律师以辩护人的身份介入侦查阶段。这对各类刑事案件，尤其是经济犯罪案件意义重大。2012年到2013年，我们因此创造了一种新的产品——《不予批准逮捕建议书》。虽然那时的内容还不够有针对性，毕竟直到今天我们还无法在侦查阶段查阅案件材料，加之长期以来律师都不得介入侦查阶段造成的“侦查阶段律师无用论”观念已经深入人心，就连律师自身都认为这个阶段可以做的工作很少。因此，侦查阶段的工作成为律师的良心活，积极的律师多见多沟通，不积极的就此走个流程。

尽管如此，至少我们通过会见犯罪嫌疑人后可以将意见和观点通过口头以及书面形式传达给侦查监督科的主办人员，因此那时基本上还是几乎全部批准逮捕。虽然2012年《刑事诉讼法》中规定的逮捕条件是：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”

这一规定较之于1996年《刑事诉讼法》的规定，将社会危害性进行了细化，但这些条文均是以可能性为表述方式，导致在实践中难以确定嫌疑人或被告人是否存在这种可能性，或者说几乎所有案件都存在这些可能性中的一项，检察院侦查监督科的办案人员在无法完全排除可能性的情况下依然只得以批准逮捕为原则，以不批准逮捕为例外。

2.捕前辩护的定义与内容

经过上述描述，彼时的捕前辩护应当定义为：以会见嫌疑人以及询问侦查机关案件情况确定嫌疑人是否实施涉案行为的辩护活动。那时的捕前辩护其实是批准逮捕前的辩护工作，如果犯罪嫌疑人的确实施了涉案行为则没有多少辩护空间，辩护内容主要是完成会见工作，了解公安机关的办案思路，针对不予批准逮捕发表意见，然后领取逮捕通知书。

(三)“捕诉合一”实施之后

1、法律规定及背景

2018年7月，最高人民检察院检察长张军指出检察机关机构改革的方向是“捕诉合一”，终结了批捕权与公诉权是否应当由一个部门行使的争议。全国试点之后，捕诉合一的机构设置开始在全国范围的检察机关实施。这一改革，直接影响了刑事诉讼的运行，推进了法治进程，加强了人权保障。

改革后，批准逮捕与提起公诉两项重要工作由一个部门的检察官行使，不仅让检察官审查逮捕时更加慎重负责，而且让检察官在审查起诉时对案件的事实和证据更加熟悉，对决定是否提起公诉以及制定庭审方案都非常有利。在这样的批准逮捕程序中，办案人员会更加细致地考虑案件是否应当批准逮捕，非常明显的效果就是逮捕率与羁押率的大幅度下降。

2018年10月26日，《刑事诉讼法》再次“升级”，将逮捕条件再次细化，创造性地将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考量因素。结合2010年《人民检察院审查逮捕质量标准》以及2019年10月实施的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，整个逮捕审查阶段的法律法规体系建立起来，辩护人在捕前辩护中，除了案件事实外，主要依据这一法律体系。

当前时期，经济犯罪高发，除了刑法第三章规定的破坏社会主义经济秩序犯罪之外，职务犯罪俨然成为各个领域的常见犯罪，互联网犯罪的发案率也在不断提升。在这样的背景下，法律的滞后性也会表现出来，很多新型犯罪还缺少刑法的明文规定，导致难以定性。即使法律有明确规定，很多具体案件中是否构成犯罪依然难以统一。同时，公安机关报送审查逮捕的案件是否应当被批准逮捕将具有越来越多的辩护空间。

2、捕前辩护的定义与内容

在这个法治步伐越发加快的时代，捕前辩护真正体现出律师辩护工作的价值。这一时期的捕前辩护应当定义为：通过会见当事人与事实法律的分析，向检察机关提出不应当批准逮捕的专业法律意见，确保刑事诉讼启动的正确性和羁押的必要性。在这样的定义下，事实及法律分析以及会见沟通就成了目的性与重要性非常明显的辩护工作。

捕前辩护的内容可以概括为七步：收集-还原-交流-筛选-制作-交付-校正。具体内容在随后的捕前辩护工作流程部分详述。

编辑｜稼轩文编社

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