✎ 第 394篇原创
文 | 稼轩律师 朱媛媛 、 李帅
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引言建筑业是国民经济的重要物质生产部门，为规范建设工程市场秩序，改善竞争环境，2000 年 1月 1日，全国人大常委会颁布了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”），引入了招投标这一竞争机制，以期节约成本、提高工程质量、并预防腐败。《招标投标法》作为招标投标领域的基础性法律，与其后相继颁布的一系列法规、规章等一同，为我国建设工程领域的规范发展提供了坚实的法律基础。但实践中，围标、串标、先定后招、泄露招投标信息等情形仍然屡禁不止，严重影响公平竞争。前述情形中，“先定后招” 作为一种招标人与投标人相互串通以规避招投标，严重损害其他投标人合法权益及正常的招投标秩序，并可能危及建设工程施工质量的违法行为，亟待纠正。2019年 12月3日，国家发展改革委发布《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》（以下简称“招标投标法修订草案”）向社会公开征求意见， 修订草案对于该“先定后招”行为亦进行了相应的明确，此一并探讨。
关于“先定后招”，《招标投标法》及相关法律法规并无明确界定，实践中对此的认定仍存在争议。具体就责任而言，若“先定后招”行为被依法认定，则对于招标人而言，将根据具体情形承担警告、罚款等行政处罚，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员也将面临相应的行政处分；情形严重的，甚至可能构成刑事犯罪。本文在此仅就该“先定后招”行为在民事领域的认定及该情形下建设工程价款的结算等问题进行探讨。
招投标之完整流程主要包括招标、投标、开标、评标、定标、中标六大环节，先定后招，无疑是将上述环节中决定招投标结果的定标环节前置，从而导致招标、投标、开标、评标乃至中标环节形同虚设，影响投标人之间的公平竞争，扰乱市场秩序。现行《招标投标法》中对“先定后招”无明确定义，各级法院案例涉及“先定后招”之认定时往往以《招标投标法》第四十三条规定为法律依据。《招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，然而，该规定仅对中标前招标人与投标人的行为方式进行了一定的限定，并不涉及对该等行为及其后果的具体认定，实践中仍缺乏明确、具体的指引。为此，笔者检索相关建设工程施工合同纠纷案例并进行梳理后，将司法实践中“先定后招”之认定考量因素归纳如下：（一）案涉项目需为必须招标的工程项目
《招标投标法》第四十三条规定对应的行为后果在该法第五十五条中有所明确，即“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”从该法定后果的适用条件中分析可知，若认定先定后招，除满足《招标投标法》第四十三条之行为要件外，还需具备“依法必须进行招标的项目”之前提。而关于何为必须招标的工程建设项目，《招标投标法》第三条亦有明确规定。具体为：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。而其中各类项目的具体范围、规模标准等则以国务院批准、发改委公布的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中相关规定为判断依据。当然，对于依法非必须招标的工程项目，实践中亦存在发包人与承包人确定承包事宜后，发包人与承包人又履行招投标手续并签订中标合同之情形，根据《招标投标法》，该种情形并不受第五十五条规定的约束，但其是否仍属于《招标投标法》第四十三条规定的情形及是否适用相应的价款结算规定，目前尚存争议。有观点认为，对于非必须招标的建设工程，因其本身不需要进行招投标程序，所以在发包人与承包人对施工的相关事宜达成合意时，施工合同即成立并生效，至于嗣后发包人基于其他原因又进行招投标并签订招投标合同则并不影响标前合同的效力及其履行。但由于该观点对非必须招标工程施工合同的评价完全游离于《招标投标法》之外，部分学者及司法实践对此颇有微词。对此笔者将另行探讨，本文不作展开。（二）“先定”行为应发生于中标之前
以“先定后招”之字面含义理解，容易将“先定”行为的时间节点划定于招标开始前，但根据《招标投标法》第四十三条，对所禁止行为的进行限定的时间节点为“在确定中标人前”，即定标前。经检索司法实践相关案例，确有部分“先定”行为发生在招标开始前，但若需认定“先定后招”之情形，“先定”行为最迟可出现于中标之前，而不囿于招标开始之前。如最高人民法院在固原市建筑工程有限公司、甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案再审程序（案号（2020）最高法民申 1238 号）之《民事裁定书》中载“本案中，固建公司中标之前，其实际施工人已经与景园公司签订《施工合同补充协议》，就案涉工程的价格、取费标准、付款方式等施工实质内容进行了磋商，并作出明确约定。根据前述规定，该中标无效，签订的相关建设工程施工合同亦无效。”（三）招标人与中标人在中标前已签订具有实质性内容的文件或中标人已进场施工即招标人已以书面方式或由中标人实际参与施工方式事实上确定了中标人。若双方以书面文件形式预先确定中标人的，其所形成之文件需包含工程价款及支付、工程质量、工期等实质性内容，并体现招标人据此确定中标人的意思表示。若中标人在中标前已进场施工的，则须满足《中华人民共和国合同法》关于事实合同关系认定之条件，即“当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”司法实践中往往佐以施工过程资料、中标人对案涉工程的参与程度等证据材料进行综合考量。二、
“先定后招”情形下招标人与投标人订立的合同效力问题
“先定后招”情形下，招标人与中标人之间往往存在多份合同，就各份合同的效力认定问题，笔者结合相关法律法规梳理如下：
（一）中标前订立的合同的效力
由本文前述分析可知，必须招标的工程建设项目，若中标人与招标人在未经招标的情况下即订立了建设工程施工合同或形成了建设工程施工的事实合同关系，则其构成建设工程必须招标而未招标之情形，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程司法解释一》”）第一条第一款第三项之规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定”，认定合同无效。（二）中标后备案合同的效力
即使招标人与中标人经过招投标程序并最终完成了合同的签订及备案，但若存在招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判等先定后招之情形，仍得依据《招标投标法》第四十三条、第五十五条及上述《建设工程司法解释一》第一条第一款第三项之规定，认定无效。根据以上分析，“先定后招”情形下招标人与投标人订立的建设工程施工合同均为无效合同。然而，实践中仍多存在合同虽无效，但相应建设工程或已进入施工阶段，甚或已完工并进入结算阶段之情形。在该等情形下，承包人（中标人） 是否有权要求发包人（招标人）支付工程款则不可避免地成为了争议的焦点。
首先，确认承包人要求发包人支付工程价款的请求权基础
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（以下简称“《建设工程司法解释二》”）第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。以及，《建设工程司法解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，（但）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。在建设工程施工合同无效的情形下，虽然施工合同无效，但随着施工行为的进行，施工方已将其人力、财力、物力等物化入建筑工程之中。这种情形下，对于发包人一方因该无效合同取得的财产（建筑工程），已事实上不能返还，只能折价补偿。
其次，确认结算参考依据
当事人就同一建设工程分别签订多份施工合同，且均被认定无效后，应当综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济成本等因素，参照反映当事人真实意思并实际履行的合同进行工程价款的结算。若实际履行的合同难以确定，法院可依据当事人请求参照最后签订的合同进行结算。再次，承包人要求发包人支付工程价款的前提是建设工程经竣工验收合格根据上述《建设工程司法解释一》第二条之规定，在建设工程施工合同无效的情形下，若建设工程经竣工验收合格，则承包人有权请求发包人支付工程价款；若建设工程经竣工验收不合格，则承包人是否有权请求发包人支付工程价款则应视工程修复情况而定。即，承包人将建设工程修复至合格的，有权主张工程价款；反之，则无权主张。
招标投标法修订草案第四十九条的表述为“除法律、行政法规另有规定外，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；但是在不影响公平的前提下，招标人可以与投标人就投标方案的实施细节进行谈判。”同时，第七十五条的表述为“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，可以处项目合同金额或者项目估算金额千分之五以上千分之十以下的罚款。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”
就上述修订内容对“先定后招”之认定及后果的影响而言，一方面，仍明确否定招标人与投标人在确定中标人之前的实质性谈判行为，以维护正常的市场交易秩序及公开公平公正的招投标规则；另一方面，赋予招标人与投标人就投标方案实施细节进行谈判的权利，以确保招标人实质上选出真正契合项目建设要求的中标人，促进招标投标行为的实质公平，并提高效率。建设工程合同多存在周期长、金额大、主体及法律关系复杂等特征，在目前建设工程领域“先定后招”等行为仍广泛存在的情形下，此类合同亦不免引发磕绊及争议。实践中结合合同法及建设工程司法解释等基本可以对此类合同争议进行处置，而此次招标投标法修订草案除对“先定后招”之认定作出了更为明晰的指引外，另照顾到了招标投标工作的实际开展，并增加了标准较高的行政处罚额度，这将更有利于招标投标工作的规范化开展，同时一定程度上提高投标人之间竞争的公开化、高质化。