油气能源 | 油气企业投标文件中的标底降幅是否属于商业秘密

✎  第 513篇 原创

文 | 稼轩能源中心

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 引言 

由陕西稼轩律师事务所能源中心主编的《油气行业纠纷裁判规则解读与法律风险防控指引》由法律出版社正式出版并公开销售。陕西稼轩律师事务所能源中心结合本所多年来积累的油气行业上下游企业法律顾问及诉讼服务经验，对最高人民法院近年来作出涉及油气行业纠纷的生效裁判文书进行系统研究，梳理、归纳、总结了19个油气行业经典裁判案例，10种常见法律风险，本书可为企业法务及律师等法律工作者解决油气行业纠纷、建立风险防控机制提供参考。为了业界同仁更加便捷地获取书籍信息，本书编委将典型案例裁判规则、风险防范策略等关键内容整理发表，以期抛砖引玉，欢迎业界同仁交流咨询。

实务问题

1.司法实践中判断是否商业秘密的基于什么样的裁判逻辑？
2.油气企业投标文件中的标底降幅是否属于商业秘密？
3.商业秘密侵权的举证责任如何分配?

经典案例

克拉玛依金驼运输服务有限公司、克拉玛依市凯隆油田技术服务有限公司不正当竞争纠纷再审案[（2018）最高法民再389号]

案情简介

克拉玛依金驼运输服务有限公司（以下简称“金驼公司”）成立于2014年1月2日，经营范围为道路普通货物运输、汽车租赁等。谭勇于2014年1月15日至2015年3月26日任金驼公司执行董事兼经理、法定代表人，陈亮任该公司车辆调度。谭勇、陈亮2014年11月26日与尚优杰、刘婷共同发起成立了克拉玛依市凯隆油田技术服务有限公司（以下简称“凯隆公司”)，陈亮担任凯隆公司监事；经营范围亦为普通货物运输、汽车租赁等。谭勇、陈亮2015年7月不再担任金驼公司职务，离开金驼公司。2015年8、9月，二人先后返回金驼公司工作。2015年10月金驼公司经理解旻安排谭勇、陈亮办理本公司在新疆石油工程建设监理有限公司（以下简称“石油建设监理公司”）的投标工作，三人在投标前商定标底下浮8％的幅度。凯隆公司亦派法定代表人廖万朋参加了此次招投标，并以标底下浮10％取得石油建设监理公司越野车服务合同评标审查第一名。
2016年5月，金驼公司向新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院提起诉讼，金驼公司认为凯隆公司能够在石油建设监理公司招标中标获得第一名，是因为作为金驼公司经理并同为凯隆公司股东的谭某、陈某将其投标书标底降幅的内容泄露给了凯隆公司，金驼供暖公司以凯隆公司、谭某、陈某侵犯了金驼公司的商业秘密，要求判令凯隆公司、谭某、陈某赔偿经济损失1539500元。
一审法院经审理认为，金驼公司的投标文件中标底降幅符合商业秘密应有的实用性、秘密性和保密性，属于商业秘密。谭勇、陈亮作为金驼公司经理，通过正当手段获得金驼公司标书中标底降幅为8%的商业秘密后，为了投资的凯隆公司能够顺利中标，获取较大的利益，将凯隆公司投标标底降幅确定为10%，使凯隆公司获得招标单位新疆石油工程建设监理有限公司评标第一名、中标第一标段。凯隆公司、谭勇及陈亮的行为共同侵犯了金驼公司的商业秘密、应当赔偿金驼公司的经济损失。
金驼公司、凯隆公司、谭勇、陈亮均不服一审判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉。
二审法院审理认为：标底降幅在最终的评审结果中不一定会为投标单位带来竞争优势，标底降幅不具有法律规定意义上的实用性，且金驼公司现有证据不能证明其主张的涉案投标文件和标底降幅符合商业秘密的法定构成要件，标底降幅不属于商业秘密，故，金驼公司主张的凯隆公司、谭勇侵犯其商业秘密不成立。由于金驼公司要求赔偿损失的诉求，其诉请的基础系侵害商业秘密的不正当竞争行为，其主张的凯隆公司、谭勇侵犯其商业秘密不成立，赔偿损失的诉求亦不成立。
二审法院判决：撤销一审法院克拉玛依市中级人民法院（2016）新02民初87号民事判决。
金驼公司不服新疆维吾尔自治区高级人民法院二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院对本案进行了提审。
最高人民法院再审对原审查明的事实予以确认。另查明：涉案招标文件的评审标准分为技术部分和商务部分两部分，共包含九项评审项目。商务部分中的商务报价作为九项中的其中一项，占总评审分值构成的30%。报价420元/天的，得基本分10分，每下浮1%，加2分，直至满分。《综合评估比较表》显示：凯隆公司报价结算时下浮10%，获得综合评分86.43分评标第一名、中标第一标段。克拉玛依友联实业有限责任公司报价结算时下浮5%，获得综合评分85.71,第二名。金驼公司报价结算时下浮8%，获得综合评分82分第三名、中标第三标段。
最高人民法院审理认为：（一）凯隆公司、谭勇是否侵害了金驼公司的商业秘密。（二）谭勇与凯隆公司共同侵害了金驼公司的商业秘密，应当就金驼公司的经济损失承担赔偿责任。最高院再审判决：撤销二审法院新疆维吾尔自治区高级人民法院（2017）新民终53号民事判决。

裁判规则解读

一、商业秘密“三性”的裁判逻辑
商业秘密是一种技术信息或经营信息，其具有不为公众所知悉、能为权利人带来经济效益、具有实用性并经权利人采取保密措施等特性。在司法实践中，判断一项技术信息或经营信息是否属于商业秘密，需要认定其是否具同时具有秘密性、保密性及实用性。
（一）秘密性
商业秘密的秘密性是一种客观标准，旨在衡量特定信息所处的实际状态，即“不为公众所知悉”。对于如何认定“不为公众所知悉”，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第九条规定，信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得应当认定为不为公众所知悉。第九条列明不符合秘密性的情形包括：1.该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；2.该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；3.该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；4.该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；5.该信息从其他公开渠道可以获得；6.该信息无需付出一定的代价而容易获得。
我国部分地方法院对秘密性的裁判逻辑也有思考。如江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》规定：“公众所知悉一般包括：已由国内外公开媒体所公开;已为国内所公开使用;已为相关领域技术人员所普遍掌握。通过对公开产品进行直观或简单的测绘、拆卸等方法即可获得的技术信息，视为公众所知悉”，“权利人导致商业秘密公开、使秘密性丧失的的方式有：(一)自愿公之于众；(二)申请专利并经公告；(三)公开销售含有商业秘密，且他人可以通过观察等手段轻易获取该商业秘密的产品；(四)保密措施明显不当。第三人导致商业秘密公开的方式为：(一)侵权公开；(二)通过独立开发、反向工程等合法手段获得后公开”。
河南省高级人民法院《商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》规定：“商业秘密应是处于秘密状态的技术信息和经营信息。即信息未被任何人向社会公开，不为公众所知悉，未向不特定的人员透露。审查商业秘密的秘密性应考虑以下几点：(1)审查确定技术、经营信息的公开程度。对于完全未公开过的信息，应认定其具有秘密性，一项完整的信息，如仅被部分公开，则未公开的部分仍应为处于秘密状态的信息。(2)审查确定技术、经营信息的公开范围。信息已在特定范围内公开，不特定其他人没有得知，可根据具体情况确定该信息未丧失秘密性。单位职工因业务需要掌握了该信息，不能认定向社会公开，仍认定其秘密性。(3)他人窃取权利人的技术、经营信息，但尚未向外扩散的，仍认定该信息的秘密性，侵权人公开披漏该信息后.其秘密性丧失。(4)权利人使用其技术、经营信息制造的产品公开出售，不能因此认为该信息已被公开，信息的秘密性仍然存在”。
（二）保密性
商业秘密的保密性包括主、客观两方面的内容，主观方面表现为当事人有保护商业秘密的意愿；客观方面表现为当事人已采取了合理的保密措施。关于采取合理保密措施，《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十一条进行了集中规定：
1.权利人为防止信息泄露所采取的措施与商业价值等具体情况相适应，可认定为采取了合理措施；
2.权利人为防止信息泄露所采取的措施在正常情况下足以防止涉密信息泄露，才可认定为采取了保密措施；
3.权利人为防止信息泄露所采取的下列措施，可认定为保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（5）签订保密协议；
（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（7）确保信息秘密的其他合理措施。
（三）实用性
实用性是商业秘密的重要的特性，指具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的信息。
在司法实践中，实用性认定主要围绕是否能应用于生产实践及经营管理，以及是否能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或市场竞争的优势。具体主要有以下几点：1.具有确定的可应用性，能够被投入使用，是商业信息的价值所在；2.能为权利人带来经济利益，包括现实的，也包括潜在的经济利益；3.能为权利人带来竞争优势，即失去该商业秘密价值将会给权利人带来丧失竞争优势的后果。
二、标底降幅符合三性标准，属于商业秘密
标底是招标人依据特定方法计算出的一个项目合理的基本价格，是招标人的期望价格并以此作为招标人衡量投标人的投标价尺度。标底降幅是指投标人在采购文件中投保的标底下降比例。本案裁判过程中，就金驼公司投标文件中的标底降幅是否属于商业秘密，一二审、再审法院围绕商业秘密三性标准进行审查。
（一）标的降幅的秘密性
一审、二审及再审最高人民法院均认为驼公司投标文件中的标底降幅在开标之前不为公众所知晓，具有商业秘密应具有的秘密性的特征。
（二）标的降幅的实用性
一审法院认为金驼公司标书在拆封之前就具有一定的竞争优势，一旦中标就能给投标人带来经济利益，具有实用性；二审法院认为标书降幅属于的商务部分中的商务报价，该部分分值尽管占据较大的比例，但仍非决定投标单位是否中标的决定性因素，因此标底降幅在最终的评审结果中不一定会为投标单位带来竞争优势，不具有实用性。最高法认为尽管中标取决于竞标者综合得分，但是不能据此否认标底降幅在竞标能力中的贡献，竞标者的标底降幅能使其保有一定的竞争优势，一旦中标就能给所有人带来经济利益，标底降幅具有实用性。可见，最高法对标底降幅是否存在实用性的判断，强调标底降幅是否会带来竞争优势。如果信息能带来竞争优势就具备实用性，至于信息给竞争优势的贡献值，是量的判断，不影响质的认定。
（三）标的降幅的保密性
一审法院认为标书天然属性就具有秘密性，参与制作的人员当然的具有保密义务，金驼公司对标书进行了封存即对标书采取了保密措施，具有保密性。而二审法院认为金驼公司为与员工签订保密协议，没有明确的证据证明其采取了保密措施，案涉标底降幅不具有保密性。最高院的审判意见是，标书的天然秘密属性要求任何知道标书内容的人都应负有保密的义务，标书所有人对标书进行封存即可看作是对标书采取了保密措施，而且这种保密措施也达到了法律要求的标准，标底降幅具有保密性。
可见，最高院在标底降幅保密性的判断上，是根据标底载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度等因素，如权利人为防止信息泄漏采取与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，即认定权利人是采取了保密措施，具有保密性。判断标底降幅是否法律法规规定的保密措施时，关键是要判断保密措施是否达到以下要求：
第一，该措施表明了权利人保密的主观愿望，并明确了作为商业秘密保护的信息的范围，使义务人能够知悉权利人的保密愿望及保密客体。需要明确的是，这并非要求商业秘密权利人与参与制作每份投标文件的人员订立一份保密协议，只要保密措施针对的保密客体是具体、明确的即可。
第二，保密措施在正常情况下足以防止涉密信息泄漏。如果单纯在标书标明“保密”字样，而不做其他合理措施不得认定为采取了合理的保密措施。
三、商业秘密侵权的举证责任分配规则。
商业秘密侵权举证责任分配适用民事诉讼中“谁主张，谁举证”的一般规则。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人诉称他人侵犯了其商业秘密的，需要对其拥有的经营信息或者技术信息符合商业秘密符合法定条件；对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同；对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。
本案中，金驼公司应对谭勇泄露标底降幅给凯隆公司的事实承担举证责任，但其提供证据材料仅能证明谭勇系凯隆公司的发起人、金驼公司投标经办人。在缺少直接证据的情况下，最高院裁判认为，“作为金驼公司参与投标的直接经办人员，理应尽到忠诚和保密义务，其作为凯隆公司的发起人，在明知金驼公司参与了此次招投标活动还让凯隆公司参与竞标，难谓善意。金驼公司10%的标底降幅为谭勇知悉，考虑到谭勇的双重身份，凯隆公司设定8%标底降幅，难谓巧合。”
该裁判逻辑系民事诉讼高度盖然性证明标准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（法释〔2015〕5号）第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。在基于直接证据不能就案件客观真实形成唯一性、必然性的判断下，法官根据证据取得的方式、证据形成的原因、证据的形式以及证据提供者的情况及其与本案的关系，综合全案情况对证据的证明力进行审查判断，权衡双方当事人提供的证据的证明力大小，作出最接近客观真实的法律真实判断。
高度盖然性是我国民事诉讼从客观真实证明标准向法律真实证明标准的转变。本案裁判规则表明，掌握公司商业秘密的公司员工需恪尽保秘义务；若公司员工股权出资的其他公司与本公司存在商业竞争，公司员工应主动回避竞争项目，否则，若其股权出资的其他公司知悉本公司商业秘密，即使无直接证据证明公司员工泄密，根据高度盖然性证明标准，仍可判定构成侵犯商业秘密的不正当竞争。

风险提示

企业要生存和发展就必须有自己的核心竞争力，核心竞争力除了资金实力、人员团队、专利技术外，也可以工业配方、工艺方法、机械设计等专有技术，或客户情报、采购计划、定价策略等经营信息。专有技术和经营信息都能给企业带来竞争优势，但因为信息的无形性、易扩散性，信息的商业价值维护只能通过保密来实现。律师建议：
一、完善企业的组织架，建立有效的商业秘密管理制度
企业可以通过构建一定的组织架构，建立有效的商业秘密管理制度，对商业秘密保护有较高的需求的企业，可以考虑设立知识产权部门或专门负责管理商业秘密的部门；对商业秘密保护没有特别需求的企业，可以委任相关负责人管理商业秘密。
建立企业从以下方面构建企业的商业秘密管理制度：
1. 泄密风险管理制度。明确规定针对商业秘密的泄密风险评估和针对企业的泄密风险测评的程序和要求。
2.建立商业秘密载体保密管理制度。其中主要规定商业秘密密级划分标准、商业秘密标识方法、密级和保密期限确定的职责部门；商业秘密资料制作、发放、使用、保管、存档和销毁的要求等。
3.建立人员保密方面的管理制度。提出岗前、在职、离职时的保密管理要求，例如规定聘用前人员涉密背景的审查、在职时保密协议的签订、保密意识的培训、应遵守的保密行为准则、离职时保密资料的收回、保密的承诺要求和竞业禁止协议的签订等内容。
4.建立涉密会议、涉密活动管理规定。提出涉密会议的地点、环境要求、参加涉密会议、活动人员的资格审查和所携带物品的要求、相关资料的发放、使用和回收要求、活动后清理会场的要求等。
5.建立商业秘密保护管理核查制度。明确规定对商业秘密保护管理工作进行核查的职责、方法以及时间、保密核查内容，规定保密核查数据分析汇总和保密核查记录报告以及规定保密核查结果进行通报并采取的改进措施以及验证要求。
二、提高侵犯企业商业秘密维权有效性
企业需要证明涉嫌侵权方获取商业秘密手段的非法性，但由于商业秘密本身的隐蔽性，该条证明条件企业往往最难达成，企业可以证明对方接触的可能性，使举证责任则发生转移，此时涉嫌侵权方需要证明其所使用的信息并非使用该企业的商业秘密。
三、防止维权时商业秘密的二次泄露
仲裁在解决商业秘密纠纷中具备的保密性、专家断案、灵活高效以及域外执行力等方面优势，特别是仲裁的保密性，因此，企业在侵犯商业秘密的维权中建议优先采用仲裁方式，减少商业秘密被二次泄露的风险。

END

编辑｜稼轩文编社

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