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油气能源 | 使用自有资金建设油气基础设施的发包方式
由陕西稼轩律师事务所能源中心主编的《油气行业纠纷裁判规则解读与法律风险防控指引》由法律出版社正式出版并公开销售。陕西稼轩律师事务所能源中心结合本所多年来积累的油气行业上下游企业法律顾问及诉讼服务经验，对最高人民法院近年来作出涉及油气行业纠纷的生效裁判文书进行系统研究，梳理、归纳、总结了19个油气行业经典裁判案例，10种常见法律风险，本书可为企业法务及律师等法律工作者解决油气行业纠纷、建立风险防控机制提供参考。为了业界同仁更加便捷地获取书籍信息，本书编委将典型案例裁判规则、风险防范策略等关键内容整理发表，以期抛砖引玉，欢迎业界同仁交流咨询。
实务问题
1. 企业使用自有资金建设的能源建设工程项目是否属于强制招标项目？
2. 能源项目强制招标的必要条件有哪些?
3. 应当招标但未招标的建设工程施工合同法律效力为何？
经典案例
新疆金晖兆丰能源股份有限公司、河北省第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷[（2018）最高法民终342号]
案情简介
一审法院作出的（2016）新民初73号民事判决书中归纳的双方争议焦点为：（一）本案建设工程施工合同是否有效；（二）金晖兆丰公司是否拖欠工程款；（三）欠付工程款的具体数额；（四）欠付工程款是否应当计算利息及计算方式。
一审判决为：（一）金晖兆丰公司于判决生效之日起十五日内向河北四建支付工程款140742519.01元；（二）金晖兆丰公司于判决生效之日起十五日内向河北四建支付上述第一项工程款自2015年10月31日至2016年10月11日期间的利息6209872.70元以及2016年10月12日之后的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至款项给付之日）；（三）驳回河北四建的其它诉讼请求.兆丰公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉。
最高人民法院二审判决认为，根据国家发展改革委员会2018年3月30日印发的《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委令第16号）第四条规定，除全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目外，关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业项目，其招标范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订并报国务院批准。也即使用自有资金进行的有关大型基础设施等项目是否招标、招标的范围目前确实尚待确定。本案施工作为大型能源项目，其发生时间是该规定颁布实施之前且目前是否属于非必须招标范围不清，原审据此认定双方所签建设施工合同无效，有法律依据；金晖兆丰公司认为双方所签建设施工合同有效，没有法律依据。
二审最高人民法院作出（2018）最高法民终342号判决：兆丰公司于本判决生效之日起十五日内向河北四建公司支付工程款139012824.89元；兆丰公司于本判决生效之日起十五日内向河北四建公司支付利息5959306.04元及2016年10月12日起至款项实际付清之日的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
裁判规则解读
建设工程施工过程中可能存在因工程设计变更、工程量变更、实际工程量与施工图纸不一致而导致工程量无法达成一致引发结算纠纷的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。该规则确定人民法院在当事人对工程量发生争议时，应以书面文件或其他能证明实际工程量的证据作为确定依据。本案中，双方争议焦点在实际工程量的确定依据是合同约定还是施工图。本案裁判规则就类似争议给出指引。
建设工程的发包方式包括直接发包和招标投标两种。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。关于必须招标的工程范围，2000年颁布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号，已失效）明确了必须招标的工程项目的具体范围和规模标准。此后，我国以第3号令为基础形成了较为完善的强制招标制度。
上述案例的争议焦点在于企业使用自有资金建设的能源项目，是否也必须强制招标。该案特殊性在于，该案审判时，发改委第3号令已失效。虽然替代发改委第3号令的《必须招标的工程项目规定》（发改委令第16号）规定使用财政资金的建设项目强制招标，关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业项目，其招标范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订并报国务院批准。但本案判决时，国务院尚未批准《应当招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号），自有资金建设的关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业项目是否强制招标，当时处于法律适用空白。本案根据“法不溯及既往原则”，即使新政策对自有资金建设能源项目的规定有所不同，也不得溯及已经发生的行为，依据发改委第3号令判定招标程序违规合同无效，合法合理。《应当招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号）于2018年6月6日起施行，明确规定石油、天然气等能源基础设施项目不论建设资金来源均属于强制招标范围。 一、能源基础设施项目不论资金来源，只要合同金额达到招标标准，发包必须采用招标方式
结合《必须招标的工程项目规定》（发改委令第16号令）和《应当招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号）文件规定，必须采用招标方式发包的建设工程合同，需同时满足项目类型和合同金额两项标准。
（一）强制招标的必备条件之一：属于下列工程项目
1. 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目：（1）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（2）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
2. 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目：（1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（2）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
3. 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目：（1）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（2）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；（3）电信
表 1：关系社会公共安全公共利益的项目范围对比
（二）强制招标的必备条件之二：合同金额达到下列规模
勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
1. 施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
2. 重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
3. 勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上；
4. 同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
表 2：必须招标的合同金额对比
对比发改委第3号令、发改委第16号令及发改法规〔2018〕843号文，2018年6月6日以后，应当招标的工程合同范围有以下改变：1.从项目范围来看，民营企业使用自有资金投资建设污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场、园林绿化、生态环境保、供水、供电、供气、供热、科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利、商品住宅等项目，不再属于应当招标的项目范围；2.从合同金额来看，第16号令将勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购合同估算值的标准提高了一倍。这些改变，在一定程度上，反映了国家对民营企业使用自有资金投资建设上述项目的监督、管理、履约及偿付能力的认可，对于鼓励民营企业投资、维护合同关系、加快建设效率有巨大推动作用。
二、应当招标而未招标的合同被认定有效的可能性
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十六条、第五十七条、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第三项的规定，应当招标的项目未经招标，发包人与承包人签订的工程合同自始无效，对双方均没有法律约束力，因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
按照该规定，违反强制招标规定的合同绝对无效。但最高院在中建三局第一建设工程有限责任公司、中建三局第一建设工程有限责任公司广西分公司建设工程施工合同纠纷再审一案[最高人民法院（2018）最高法民再163号]，针对双方争议焦点之一涉案《建设工程施工合同》是否有效这一问题，最高院基于发包方和中标人无主观过错，认可了施工合同效力。“因南宁市发改委在《关于“龙胤·凤凰城二期”房地产项目核准的批复》中明确：由项目法人自主决定项目工程是否招投标以及选择何种招标方式，且南宁市建设工程招标投标监督管理办公室已对案涉发承包关系进行审核，并在《发承包审核通知书》备案单位处加盖“南宁市建设工程招标投标监督管理办公室建设工程备案专用章，体现了当地行政主管部门对案涉发承包关系的认许，故金胤公司邀请中建三局等公司参与项目投标，系依据行政主管部门的行政批复实施，案涉《建设工程施工合同》未经公开招投标程序而签订，不可简单归责于金胤公司。……从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉《建设工程施工合同》现应认定有效。”
根据该案例的裁判思路，若发包人和中标人都没有主观过错，且发包行为得到当地行政主管部门认可，应当招标而未招标的合同存在有效可能。
三、油气基础设施项目应优先采用公开招标方式
我国法律意义上的招标包括公开招标和邀请招标两种形式。《招标投标法》第十条规定，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标；邀请招标是指招标人以招标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。《必须招标的工程项目规定》（发改委令第16号令）和《应当招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）仅仅规定能源基础设施项目必须招标，但必须是公开招标，还是也可以邀请招标，并没有明确说明。
《招标投标法》第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”，《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定：“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；…...公开招标应作为政府采购的主要采购方式”。由此可见，公开招标是我国招投标法、政府采购法的法定首选方式。
除公开招标是法定优先采用的招标方式外，司法实践也倾向于公开招标：
1. 邀请招标存在招标程序不合规导致合同无效的风险。肖春佑、临泉县人民政府建设工程施工合同纠纷[最高人民法院[（2019）最高法民申1218号]，最高院判决认为，“依据《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，涉案工程作为使用国有资金、关系社会公共利益的大型基础设施项目，应当公开招标，而临泉县教育局却采用邀请招标的形式确定盐城二建公司为涉案工程的中标单位，且对肖春佑实际施工的三号宿舍楼未依法进行招标，原判认定盐城二建公司与临泉县教育局签订的《建设工程施工合同》无效，并无不当”。
2. 竞争性谈判不是招标方式，采用竞争性谈判程序签订的工程合同无效。重庆市智翔铺道技术工程有限公司与重庆市沙坪坝区市政园林管理局建设工程施工合同纠纷案[最高人民法院（2014）民一终字第302号]中，重庆市沙坪坝区园林局委托西恒招标公司于2011年3月17日至2011年3月23日在重庆市建设工程信息网上发布的是竞争性谈判公告，智翔公司亦是在西恒招标公司组织的竞争性谈判中，经过两轮报价（谈判）被有关专家推荐为候选人，尔后沙区园林局向智翔公司发出《重庆市建设工程中标通知书》，双方签订了《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》。最高院认为，政府采购工程建设项目，尤其是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须采取公开招标的方式。而沙区园林局系采取竞争性谈判而非公开招标方式确定智翔公司为施工人。对此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…...；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，一审法院判决《2标段工程合同》及《2标段融资建设协议书》无效并无不当。
风险提示
1. 虽然民营能源类企业使用自有资金投资建设商品住宅、市政工程、科教文卫体、旅游、生态环保、园林绿化项目，不必须招标。但若上述项目资金来源并非全部使用民营企业自有资金，或存在部分使用国有资金投资、国家融资、国际组织贷款援助资金的项目（如PPP模式建设项目），且该项目范围、合同预估金额达到了发改委令第16号、发改法规规〔2018〕843号的要求标准，应当采用公开招标方式签订工程合同。
2. 能源企业，特别是民营能源类企业使用非财政性自有资金投资建设的有关煤炭、石油、天然气、电力、新能源等属于发改委令第16号、发改法规规〔2018〕843号中关系社会公共利益、公众安全的基础设施的项目，且项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购合同估算值达到规范标准的，应当招标。
3. 若投资人综合项目资金来源、项目范围、合同预估金额等因素，仍无法判断是否属于应当招标的工程项目，应向当地建设工程主管部门或招投标主管部门请示，并获得书面批复予以明确。
END
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