刑事视野｜如何以经济犯罪思维助攻民商事诉讼
前 言
在笔者已过去的十年执业生涯中，频繁遇到民刑交叉案件，更加频繁遇到当事人希望借助刑事诉讼强化民商事诉讼得以快速、高效甚至逆转的胜诉效果的情况。近年来民刑交叉案件数量的快速增长，加之经济发展的速度与企业诉讼管理意识的不匹配，造成民商诉讼进入“民事不行就走刑事”的怪圈。最高检与最高院针对民刑交叉案件发布了各类司法解释与会议纪要，公安部也发文强调不得以经济犯罪为由干涉经济纠纷。
笔者虽然同意经济犯罪思维是可以助攻民商事案件的，但绝不认同滥用经济犯罪解决民商事案件的困境。具体如何以经济犯罪思维助攻民商事诉讼，笔者在本文陈述以下拙见。
"一、明确经济犯罪程序并非民商事诉讼困境之万能解法。
（一）争议解决进入“民事不行就走刑事”的怪圈
在部分案件因为涉嫌刑事犯罪而改变了民商事诉讼的走向后，我国的争议解决方式开始流行证据不行的话就通过刑事手段解决的解决方式。这样的现象在资金追索性案件中表现的尤为明显，几乎成为了证据不足型资金追索当事人的锦囊妙计。
事实上，这样的思维方式如果没有法律法规依据支撑和对案件的入罪标准及可行性分析，大概率会适得其反。很多案件当事人不仅无法启动刑事诉讼，而且没有深入研究民商事诉讼陷入困境的原因以及解法。不仅对于解决当下的案件没有意义，而且对于未来的风险防范没有任何价值。很多时候，败诉就像疾病，如果没有引起养生的意识那或许疾病仅仅是一次疾病。
（二）刑法谦抑性的实务要求
虽然笔者的职业角色属性希望涉刑案件尽可能多一些，但笔者的学术思维上始终支持刑法谦抑性的原则，务必严格控制刑事法律规制的实体与程序标准。
在民商事领域，更加应该保持刑法谦抑性的实务把握，保持经济活力的同时严惩违法犯罪。当前的民商事诉讼中，转入刑事诉讼或接入刑事诉讼的法律依据更多是原则性的，包括全案涉嫌经济犯罪、部分事实或法律关系涉嫌经济犯罪以及案件相关人员涉嫌犯罪之。这样一来涉嫌犯罪的标准除了法律与司法解释规定，就得靠民商事案件办案法官以及公安机关把控。虽然很多民商事案件的主审法官都具有刑庭办案的履历和经验，但确定民商事案件中的刑事问题更多还是依靠公安机关的意见以及律师的法律意见是否有理有据，相对而言肯定是谨慎而为。
（三）各级公安机关资源限制刑事案件立案
无论犯罪在一个社会中是否存在饱和，但侦查犯罪的社会成本和时间成本肯定是很容易饱和的。在这样的前提下，有法可依有法必依或许可以实现，但有罪必罚有违法必究或许只是理想状态下的法律规制状态。在经济快速发展与疫情持续之间难以调和的矛盾刺激下，原本就频现“越线”型商业模式与“诈骗”型交易模式的商业世界更是草木皆兵，稍有疏忽就可能涉嫌刑事犯罪，如此一来公安机关将面临大量的报案或救济需求。
在大量的涉嫌刑事违法的案件中，必然只有少部分会启动刑事诉讼追究责任，大部分会因为入罪标准模糊或公安机关人力物力资源限制无法进行刑事诉讼程序。这个对于大多数当事人或许难以理解，认为凡是涉嫌犯罪就应当立案侦查，但不同人口数量的城市以及不同经济犯罪情况的公安机关的人员数量差距非常大，而且经济犯罪案件愈发呈现跨地区（国家）和隐蔽性强的特点，每个案件的侦办都需要大量的时间和警力投入才有可能完成侦查工作。
（四）企业合规管理缺失造成捷径思维流行
企业合规管理虽成为近年来的商业热词，但多年来的企业合规管理缺失积累了大量的难解之题。而且，在实践中至今尚未形成普适化的合规管理方法。所以，合规意识与合规方法的缺失直接导致大量民商事争议因证据不足或风控不力陷入困境。在困境中，人性会很自觉的选择捷径破局，于是不约而同的选择了看似立竿见影的刑事诉讼。
当大家都选择捷径后，就进入了前述怪圈——不行就走刑事。因为大家都选择走捷径，于是造成大量案件拥堵在刑事诉讼入口，因为刑法谦抑性的要求以及公安机关资源有限大量案件无法进入刑事诉讼，其中包括不少明显触犯刑事法律而应当追究刑事责任的案件。民商事诉讼困局虽然很难进入刑事诉讼，但似乎这个难度比起布局合规管理和认真研究案件民商事破局之法要容易很多，这又导致大家都将精力都投入到了解决相对简单问题的状态下，企业合规管理和诉讼管理问题依然鲜有关注，最终继续本能性选择捷径。
长此以往，周而复始，刑将不刑。
二、民事诉讼中困境产生原因
在笔者接触与关注的刑民交叉案件中，民商事诉讼出现困境基本可以总结为三项：
第一项：交易模式流程漏洞导致证据不足
民商事诉讼陷入困境，大多数人第一反应肯定是因为证据不足。这也没有错，但证据不足其实只是结果，并不是原因。导致证据不足的原因包括但不限于：丢失、疏忽、自信。但真正的原因其实是交易模式流程存在漏洞以及诉讼管理意识缺失。
所有的证据其实都是交易模式的设计思路有形化，如果交易模式自身设计不到位，过程中缺少应有的痕迹则必然导致证据不足。诉讼管理这个概念不确定是否属于通用词语，笔者对这个概念非常重视。个人观点：诉讼管理应该从交易模式设计到合同签订，再到合同履行以及可能发生的诉讼流程以及诉讼人设都需要诉讼管理思维。
本文的重点不是探讨交易模式设计以及诉讼管理，不再赘述，日后在商业法律服务文章中详细分享。本文重要的问题是，如果是因为这样的原因造成的民商事诉讼困境，则不建议甚至可以说不应该考虑刑事诉讼，大概率不会涉嫌经济犯罪。
第二项：交易模式与交易痕迹经过设计
民商事交易中，往往是有人掌控全局，有人蒙眼前行。那个蒙眼前行的很有可能就是那个最终在诉讼中陷入困境的一方，而那个掌控全局的人，大概率是交易模式的设计者。设计交易模式本来是非常正常的行为，甚至应该是非常必要的行为。
实践中，交易模式是分等级的，笔者这样分类：一等交易模式可以实现交易双方（多方）的共赢；二等交易模式则只能依赖于交易各方的履约能力和契约精神；三等交易模式大概率违背市场规律和人性选择，一开始就可以预见到违约和纠纷；四等交易模式则存在欺骗和隐瞒，其中一方会被动的走向无解的败诉。存在虚构事实或隐瞒真相极端情况下，交易就会涉嫌合同诈骗，在下一个原因详细分析。
对于这样的情况，同样不建议考虑经济犯罪。交易模式的设计本来就是商业常态，只是设计的模式等级有所区分，而且大多数模式设计也进行了刑事合规改造，本身并不会明显触犯刑事法律。
第三项：存在涉嫌经济犯罪的情形
在民商事诉讼陷入困境的原因中，这一项应该是最少见，但也是最“致命”的。如果存在经济犯罪，那么民事诉讼必将陷入困境。而且，由于原告往往涉嫌经济犯罪或参与经济犯罪，大多数陷入困境的往往还是被告一方。经济犯罪会造成民商事诉讼出现各种各样的问题，比较常见的是证据难以收集、关系难以明确以及判决难以接受。
不少民商事案件在分析策略的时候会有很多不符合商业逻辑的交易模式，还有莫名其妙的证据不足，商业设计过度变成了商业算计，这样的情况往往都指向一个最不可能的结果——涉嫌经济犯罪。在这种情况下，经过刑事论证后如果具有刑事违法性则应当坚定的启动刑事诉讼程序。当然，在进行刑事论证前应当了解常见的导致民商事诉讼陷入困局的罪名都有哪些。就像要寻找一个人起码得知道对方的外貌特征，否则站在他面前我们也会毫无察觉。
三、民商事诉讼困境中常见的经济犯罪
罪名的专业概念网络上可以分秒获取，这里将罪名翻译为商业行为予以介绍，同时将该罪名对民商事诉讼的影响以及“临床表现”进行罗列。
（一）困境产生内部原因罪名
1. 职务侵占罪/贪污罪
【商业行为】
企业内部人员为谋取私利，将企业财物以违规交易或其他方式非法占为己有，这时就会涉嫌职务侵占罪，如果是国有企业或国有资金则涉嫌贪污罪。
【不良影响】
这样的情况会造成证据缺失、交易对象违规以及违法付款。因为当前很多企业财物都是通过负责人的关联企业交易的方式占为己有的，为了规避检查和制造企业败诉，必然需要减少证据保存或毁灭证据。
【客观表现】
a. 交易相对方与企业人员有利益关系或控制关系；
b. 诉讼证据缺失原因明显违反公司诉讼管理规定；
c. 企业人员通过各种方式试图阻止相关诉讼胜诉。
2.非国家工作人员受贿罪/受贿罪
【商业行为】
企业人员利用职务便利，主动或被动收受交易相对方或诉讼相对方财物，为对方谋取利益。商业贿赂中最常见的就是这个罪名，根据企业和资金性质分别构成国家工作人员受贿罪与受贿罪。根据最新的规定，职务侵占罪的入罪标准降为三万元，可见商业贿赂打击力度依然趋严。
【不良影响】
与职务侵占罪相似，这样的情况会造成证据缺失、交易对象违规以及违法付款。除此以外，还会造成无法识别各类诈骗行为从而成为合同诈骗罪的被害人，很多国有企业就是因为这个原因造成国有资产流失，相关负责人还会涉嫌签订、履行合同失职被骗罪。
【客观表现】
a. 业务人员存在违规签字或其他违反业务合规要求的情形；
b. 业务人员与交易相对方存在非业务性质的资金往来；
c. 诉讼证据缺失原因明显违反公司诉讼管理规定；
d. 企业人员通过各种方式试图阻止相关诉讼胜诉。
（二）困境产生的商业模式原因罪名
1. 合同诈骗罪
【商业行为】
很多企业或经营者，在不具有合同履行能力或履行意图的情况下，虚构事实或隐瞒了关键事实签订合同，企图“空手套白狼”获取非法商业利益，则很有可能构成合同诈骗罪。当然，根据交易的特殊性还可能构成特别的合同诈骗罪，比如金融诈骗犯罪。
随着所谓的商业模式创新成为热潮，大量的涉嫌合同诈骗案件如雨后春笋一般出现在商业市场中。前述原因造成了大量的案件无法进行刑事诉讼程序，也让越来越多的人勇于铤而走险。因为合同诈骗往往造成被骗方证据不足，虚假诉讼成为兜底骗局获利的常见方式。
【不良影响】
这个罪名很多时候是造成民商事诉讼困局的罪魁祸首，如果坚持通过民商事诉讼处理，可以预见到败诉在所难免，最多可以适当减少损失。很多案件当事人都是被欺骗后，无法通过民商事诉讼维权但也不愿意继续被骗，但同时也无法阻止法院的强制执行，本来是被害人反倒是成了失信人。
【客观表现】
a. 合同条款与实际履行情况差距较大；
b. 交易相对方不具有合同义务的履行能力；
c. 交易相对方提供的主体、手段、目的、文件存在伪造或虚假；
d. 业务交易模式存在关键性的欺骗和隐瞒。
2.非法集资犯罪
【商业行为】
不具有揽储资质的企业，以宣传或默认他人宣传的方式吸收不特定群体的资金，承诺或变相承诺还本付息的模式几乎可以统一定性为非法集资。在金融强监管的状态下，融资方式多元化的反面一定是越来越多“普惠金融”会被定性为非法集资，P2P的寄予厚望最终变成了全面取缔。
很多企业的融资方式都存在违规，同样很多企业的投资也过于草率。如果商业模式的融资方式违规，但终端的获利方式与利润率可观则大概率不会出现涉刑的问题；反之则必然出现资金链断裂、政府强势接管的后果，启动刑事诉讼程序也是必然上演的情节。
【不良影响】
对于认真的进行项目的企业，如果仅仅因为融资方式涉刑或理想崩塌或许让人唏嘘，但如果商业模式终端盈利模式堪忧则难以改变“庞氏骗局”的结局。这样的情况，对于融资企业是致命打击，对于投资者同样是海市蜃楼的权利状态，最终大概率会诉讼中止或不予立案。民商事诉讼无法改变进入僵局的方式，而且这种情况损失规避的概率非常低。
【客观表现】
a. 投资模式中存在承诺还本付息或变相还本付息；
b. 同样模式的资金投入主体超过10人；
c. 资金回报率明显高过同期贷款利率；
d. 资金回报方式过度依赖某项产业运营盈利。
（三）困境产生的诉讼行为原因罪名
1. 伪造印章罪
【商业行为】
企业的公章意义重大，大到很多企业都有严格的公章管理制度。但，更多的企业并没有很重视公章管理，企业不止一枚公章的情况早已不是新鲜事情。但如果为了谋取非法利益，伪造印章并使用，则涉嫌伪造印章罪。
【不良影响】
在具体案件中，很难区分恶意伪造和公司自有，所以无论是否涉刑，印章的管理缺失都会造成民商事诉讼出现困难甚至陷入困境。若案件存在伪造印章谋取非法利益的情形，则很可能中止诉讼甚至驳回起诉。伪造印章往往还和合同诈骗罪互为手段与目的，决定着合同诈骗罪的认定。
【客观表现】
a. 合同加盖的印章与备案印章肉眼比对明显不同；
b. 印章管理流程无相关用印审核记录；
c. 案件材料中存在多枚印章无法确定真实性。
2.虚假诉讼罪
【商业行为】
以虚构的事实或伪造的证据提起诉讼，单方或多方以诉讼的方式获取非法利益。这样的行为似乎越来越成为民商事诉讼陷入困境的原因，最高院多次强调要严厉禁止和打击虚假诉讼的行为，本来就是紧张的司法资源不能成为违法犯罪的工具。
【不良影响】
可以很直观的想到，虚假诉讼对于常规诉讼而言必然是直接影响程序和实体审理，如果没有将案件移送公安机关而直接判决，一定会损害对方或第三方利益，更会影响司法审判的公信力。
【客观表现】
a. 诉讼一方以伪造的证据或虚构的事实提起诉讼；
b. 诉讼双方或诉讼参与人捏造法律关系提起诉讼；
c. 虚假诉讼造成侵害他人合法权益被严重侵害。
3.帮助毁灭、伪造证据罪
【商业行为】
在民商事诉讼中，为了改变诉讼程序或判决结果，帮助当事人伪造毁灭或伪造证据，造成了严重的诉讼后果。
【不良影响】
帮助他人伪造证据，往往会影响案件公正审理或造成侵害他人权益，社会危害性明显。
【客观表现】
a. 诉讼中存在涉嫌伪造的证据；
b. 诉讼中的证据存在明显毁损痕迹。
四、以经济犯罪思维助攻民商事诉讼方法论
（一）案件涉嫌刑性论证
1. 涉案交易商业模式分析
在未尽可能全面了解交易模式和各方权利义务的情况下，可以说是无法透彻的理解各方的交易动机、交易设计以及交易痕迹的真实含义以及民商事诉讼陷入困境的根本原因是什么。
为了了解商业模式的真实情况，往往需要与各方当事人以及行业专家进行深入交流与研究。笔者个人认为相关工作人员及主办律师平时还需要积累各个行业的常规模式与创新模式，这样或许可以对违规设计或涉刑情形更好的予以识别。
2. 诉讼证据缺失原因分析
诉讼的内核其实并不是证据，当然这只是个人意见。证据缺失的原因是更为重要的，因为证据缺失的如果是因为交易流程过程缺少对证据保存的设计，大概率是无意之举 ；反之，若证据缺失是因为交易一方（多方）有意造成证据漏洞从而造成诉讼优势，甚至于存在毁灭或伪造证据的情况，则涉嫌犯罪的可能性会增大。
3. 还原案件完整事实经过
无论是基于什么法律关系的诉讼，其实都是在还原事实和放大事实。虽然尼采认为世间并没有真相，只有阐释，但阐释还是基于基本框架进行。每个人都有自己的阐释，如果希望判断一个交易的背景和性质，还是需要有属于自己的还原。最重要的是，还原的过程本来就是思考与推理的过程，我们要的不是真相，而是真相的画像。
现有证据、经办人访谈、常规商业模式比对、专业人员指导等方法都是还原事实的重要手段，脑图和幕布等工具也是还原事实的工具。人物关系图、交易模式图以及证据摘录表等都是还原的助手。
4. 推断涉案人员主观目的
基于前面的分析和研究，通过所有客观的呈现实现相对可信的行为动机与目的。没有客观情况与客观行为的主观分析没有任何意义，更加没有说服力。在很多罪名的主观要件已经被司法解释和最高院判例明确的情况下，我们可以做的要么是验证，要么是反证。
在相对明确的涉案人员主观目的结论基础上才可以对涉刑与否进行更深层次的论证。尤其是对于诈骗类犯罪，非法占有目的必然成为最终“兵家必争之地”。
（二）模拟侦查思路与可行性研究
1. 初步确定涉案罪名
在前面涉刑性论证的基础上，可以初步确定涉案罪名，如果不是非常确定的话可以设定三个罪名进行比对和探讨。罪名确定后，才可以进行具体的可行性研判。
2. 论证案件入罪核心问题
既定的罪名需要明确入罪的核心问题，包括法律和司法解释规定的入罪标准、判断是否符合入罪标准的核心证据是否具备，还有案件的入罪的核心事实是否明确等“案眼”等关键问题。
比如合同诈骗罪案件中，合同诈骗与合同欺诈的核心问题在于非法占有目的，判断是否具有非法占有目的处理看是否具有司法解释规定的判断情形，还要看具体案件中的涉案人员行为是否可以反映出具有非法占有目的。
3. 经济犯罪程序诉讼的必要性分析
如果罪名难以确定或核心问题难以满足条件，那大概率是无法以经济犯罪思维助攻民商事诉讼的，最好全力以赴应对民商事诉讼。个别案件，对经济犯罪程序的依赖性非常高，巨额损失即将发生或存在较为明显的犯罪嫌疑，那么则有必要再次对案件进行梳理并形成初步方案，寻求公安机关的救助。
4. 经济犯罪程序启动的可行性分析
确定了涉刑性、必要性后，还是需要对可行性进行研判的。很多案件在证据方面与管辖等方面可行性较低，比如整个交易的证据根本无法查明，或者管辖法院在外地因为疫情等原因暂时无法推动，还有些案件会引发更大的风险与危机。如果不谈判可行性，有可能诉讼决策过于表面和草率。
（三）确定助攻民商事诉讼目标
1. 表达意见抗辩对方诉讼请求
在助攻民商事诉讼目标中，最常见的一定是在诉讼中以涉嫌经济犯罪为由抗辩对方的诉讼请求。当然，在公安机关没有认定的情况下法院很难决定将案件移送公安机关，尽管司法解释与会议纪要都明确了如果全案涉嫌经济犯罪则驳回起诉移送公安机关，部分法律关系涉嫌经济犯罪的可以中止诉讼，移送侦查。
在民商事诉讼中以经济犯罪思维进行抗辩，可以让案件事实更加清晰，还可以让对方慎重对待刑事风险。同时，这样的抗辩可以让合议庭对存在疑虑的诉讼请求更理性判断，更谨慎裁判。
2. 收集核心证据解决诉讼困境
因为很多民商事诉讼陷入困境的原因是因为涉嫌经济犯罪而造成证据不足，这样的情况下可以将收集核心证据作为核心目标进行助攻。如果可以通过经济犯罪案件的刑事侦查程序收集到案件的核心证据，或许可以帮助解决民商事诉讼困境。
3. 中止诉讼同时查明案件事实
民商事诉讼陷入困境有的是因为案件事实无法全部查明，如果仅仅以部分事实起诉确实可以用高度盖然性的民事诉讼证明标准来结案，但如果对案件事实更加深入的调查会有截然相反的结论。如果无法证明全案涉嫌经济犯罪，可以先努力中止诉讼移送公安机关查明事实。
4. 全案移送公安机关彻底破局
对于涉案交易整体属于经济犯罪，或仅仅查明部分事实无法解决民商事诉讼的困境，则可以努力将诉讼程序终结，将案件全部转移至刑事诉讼领域处理。这样的目标常见于交易的基础法律关系无法以民商事诉讼思维进行审理，刘宪权老师说“民事看关系，刑事看本质”，笔者非常听后深感受益和透彻。如果仅仅看法律关系，民商事判决是可以下定论的，但如果透过书证看到交易模式的本质或许就非常明显的存在社会法益被侵害的情况。
（四）梳理助攻民商事诉讼路径
1. 先提起民事诉讼再申请移送公安机关
根据前述必要性与可行性的分析，结合诉讼策略及涉刑程序目标，可以化繁为简明确以最高效低耗的路径实现助攻。如果必要性较低，证据相对充分则建议先提起民事诉讼，在出现诉讼难题时或合议庭认为应当移送时再启动“助攻”程序。
2. 先向公安机关报案后再提起民商事诉讼
如果必要性较高，或者证据缺失程度急需固定证据或补足私力救济无法获取的证据，建议先向公安机关报案后再根据情况提起民商事诉讼。
3. 以刑事思维抗辩民事诉讼不当诉求
对于本诉或反诉的被告，如果只是抗辩的目标当然可以将抗辩作为实现路径。其实任何目的都有必要提出抗辩，这也是被告助攻的必经之路，毕竟诉讼已经在进行中，这样的抗辩不仅有可能改变诉讼方向，而且可以帮助己方更好的掌握案件细节和各方之间关系。
4. 刑事诉讼与民商诉讼协同进行
如果同时具有前面几项的情况，则大概率只能将刑事诉讼与民商事诉讼同时进行，在统筹协调的基础上两条线路同时努力。结合案件具体情况决定侧重与先后。对于两个方向都不好走的案件，或许同时筹备可以更好的明确诉讼策略以及避免耽误时间。
（五）落地执行并修正诉讼方案
1. 严格执行前期诉讼策略与落地方案
对于诉讼方案的落地，最重要的一定是在认真完成前述步骤后严格执行诉讼策略，避免随意调整和推倒重来，这样会让案件再次回到困境，甚至还会出现新的困境。
2. 及时收集反馈并果断调整
在执行的过程中，及时收集当事人与办案人员的反馈，对出现的新问题和新证据应格外重视，主办律师与案件决策人员务必保持沟通的频次及效率。若发现需要调整诉讼策略的情况，应当果断做出调整，任何领域的方案如果没有调整机制必然不能称之为好方案。
3. 不断微调并迭代诉讼方案
除了应对新情况做出调整，在正常的方案执行过程中，必然也是需要不断进行微调的，因为方案与实际落地肯定有需要调整的地方。“不断调整，小步迭代”已经是各个行业精细化通行的生产准则了，法律行业必然也不能脱离大环境的质量要求。
4. 保持诉讼目标稳定
这一点是笔者经常提醒自己和当事人的问题，我们不断前进固然重要，但绝对不能忘记为何出发。如果抛开诉讼目标，或许过程中我们很容易产生迷茫和错乱，同时也会引发争执或内耗。只有将诉讼目标时刻作为诉讼策略的唯一评判标准，才能评价诉讼路线是否可以到达。如果需要调整诉讼目标，那必须在诉讼方案调整的时候首先明确新的诉讼目标。
1. 以上仅仅是笔者个人的思考汇总，帮助自己和行业反思和提升，必然存在不周或不准确之处。虚心接受指正。
2.“道解决所有问题，术解决八成的问题”。错综复杂的民刑交叉案件绝不是一篇文章可以说清的，更多的情况我们继续思考和总结。
3. 个人认为所有的争议解决都是交易模式与诉讼管理程度的果。人人都希望改变结果，但少有人关注原因，更少有人改变原因。
4. 执果求果，唯有随缘。
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