劳动争议实务指南 | 不定时工作制的相关实务认定

                                 ✎  第 863篇 原创

文 | 稼轩律师 杨兰、刘媛、任艺琛、杨浩

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【案例介绍】

2015年4月23日靳某入职某押运公司，先后从事押运员、守库员、车长等工作。2015年7月22日，经人力资源和社会保障局批准，该分公司的押运等岗位实行不定时工作制。2016年5月、2019年6月，双方先后签订两份书面劳动合同，均约定实行不定时工作制，公司未给靳某缴纳社会保险费。2021年6月5日，靳某以分公司未向其缴纳社会保险、未足额支付加班费、合同约定工资低于当地最低工资标准为由向该分公司邮寄《解除劳动合同通知函》，分公司于当日签收。后双方因解除劳动合同经济补偿金、加班工资等发生争议诉至仲裁委。

【实务争议】

一、未经人力资源和社会保障局批准，用人单位实行不定时工作制的，是否能够得到法院支持？

二、不定时工作制下是否需要支付加班费？

【实务分析】

一、不定时工作制概述

不定时工作制是用人单位因生产经营特点、工作情况特殊或岗位性质的关系，需要机动作业无法实行标准工时制度，而采用不确定工作时间的工时制度。

目前，我国主要有三种类型工时制度，即标准工时制、综合计算工时工作制、不定时工作制。相较起来，标准工时制、综合计算工时工作制是一种定时工作制，而不定时工作制是定量工作制，但用人单位需要依据标准工时制的工作时间予以核定工作量，以确保职工休息休假权利。

二、实行不定时工作制的条件

1. 经过行政审批

《劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”

根据上述规定，用人单位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，应向劳动保障行政部门提出申请，经审批同意后方可执行。

2. 符合特定人员范围

不定时工作制有特定的人员范围，只有无法实行标准工时制度的人员才能适用，具体来说包括如下人员：

（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工； 

（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工； 

（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。

就高级管理人员的范围，劳资双方常常会发生分歧。在劳动法领域，尚无明确的规范性法律文件就“高级管理人员”进行界定。人力资源和社会保障部2012年05月08日发布的关于《特殊工时管理规定（征求意见稿）》公开征求意见的通知第五条： 【实行不定时工作制的岗位范围】 企业可以按照本规定申请在下列岗位实行不定时工作制：（一）对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位，包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事等。从该征求意见稿可以看出，人力资源和社会保障部所认为的企业高级管理人员是对经营管理享有决策权、指挥权的人群，符合公众对企业高级管理人员的理解。实践中，对高级管理人员的认定，较多依据《公司法》第二百一十六条的规定，将经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他高级管理人员纳入可以实行不定时工作制的人员范围。

三、未经审批，企业是否可以实行不定时工作制

就该问题，司法实践中产生的法律纠纷较多，法院也有不同裁判意见，总结起来可以归纳为如下几类：

1. 企业对劳动者实行不定时工作制应经行政许可,用人单位与劳动者双方的约定不能代替行政许可。

持该种观点的案例如：上海市第二中级人民法院作出的（2015）沪二中民三（民）终字第688号民事判决书。广东省深圳市中级人民法院作出的（2021）粤03民终21542号民事判决书。江苏省高级人民法院作出的（2018）苏民申3257号民事裁定书。

2. 虽未取得审批，但劳动合同约定执行不定时工作制，且劳动者的工作性质符合不定时工作制特征的，法院认可约定效力。

如天津市高级人民法院作出的（2020）津民申1645号民事裁定书。

《人力资源和社会保障部 最高人民法院关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》案例13.“用人单位与劳动者自行约定实行不定时工作制是否有效”，认为用人单位对劳动者实行不定时工作制，有严格的适用主体和实用程序要求。只有符合国家规定的特殊岗位劳动者，并经人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制，否则不能实行。故物业公司和安全员张某的劳动合同虽明确约定实行不定时工作制，但因2017年11月至2018年4月之间，物业公司未经人力资源和社会保障局审批，仍认定该期间张某实行的是标准工时制。

从典型案例通知可以看出，最高院认定用人单位对劳动者实行不定时工作制的，劳动者符合岗位范围要求和行政审批两个条件缺一不可，劳动合同约定不能代替行政审批程序。

四、不定时工作制是否有加班费

企业依法通过人力资源和社会保障部门审批，实行不定制工作制的，是否还存在加班费呢？

分析全国各地已经公开的判决文书，对不定时工作制下是否支付加班费各有不同的认定。北京、广东等地一般认定，经批准实行不定时工作制度的，不支付加班费。上海、湖南等地一般认定，批准实行不定时工作制的劳动者，被安排在法定休假日工作的，应支付法定节假日加班工资。

就陕西省而言，《陕西省企业工资支付条例》未明确规定不定时工作制的加班费支付事宜。《陕西省企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》第九条规定：“实行不定时工作制的，可采取轮休调休的办法，保证职工全年休息111天。”明确了不定时工作制下劳动者应享受的休息休假天数。陕西省高院发布《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第12问明确回答：用人单位安排劳动者在法定节假日期间加班，劳动者主张加班费的，人民法院应予支持。

最高人民法院作出的（2016）最高法民再187号民事判决书，在认定劳资双方履行不定时工作制的情况下，按照劳动者本人工资的200%支持了休息日加班工资、劳动者本人工资的300%支持了法定节假日加班工资。

开篇综述的案件系陕西省汉中市中级人民法院作出的（2022）陕07民终287号民事判决书，汉中市中院与陕西省高院、最高院的判决意见一致，认为经劳动部门批准后，实行不定时工作制度的可以不支付延长工作时间加班工资。但实行不定时工作制的员工，其平均日、周工作时间亦应与法定标准工作时间基本相同，并非可以随意安排员工加班，仍要采取轮休调休、集中工作、集中休息等适当方式确保职工的休息休假权利，故根据证据，支持了劳动者休息日、法定节假日加班工资的主张。

本所律师认为，经劳动行政部门批准实行不定时工作制的，企业仍应当确保职工休息休假的权利，企业不得以不定时工作制为由作为逃避支付加班工资的合法手段。如果用人单位未安排职工合理休息休假，不定时工作制下仍应当支付休息日加班工资和法定节假日加班工资。    

【实务操作指引】

1. 用人单位拟实行不定时工作制的，应按照规定，合理确定岗位人员范围，并及时向所在区、县人力资源和社会保障局申报审批。

2. 人力资源和社会保障局准予实行不定时工作制的，一般会根据申请设定有效期。有效期满后仍需要继续实行不定时工作制的，企业需要重新办理申报。

3. 用人单位应合理确定劳动定额，合理安排职工休息休假，保障职工休息的权利。 

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编辑｜稼轩文编社系列文章：劳动争议实务指南 | 用人单位规章制度中罚款条款的效力认定