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稼轩分享｜关于竞业限制制度的那些事儿（八）
第二节：员工违反竞业限制协议，原单位能否要求新单位承担连带责任
依照最高院民一庭的意见，劳动合同解除或终止后，劳动者违反竞业限制约定到与原单位有竞争关系的新用人单位工作时，新用人单位是否要与劳动者一起对原单位承担连带赔偿责任，需要区分情况对待：
1. 如果用人单位以劳动者违反竞业限制约定为由，主张适用本条要求新单位与劳动者一起就违约金承担连带赔偿责任时，其显然主张的是违约之诉，此时，由于新单位并非竞业限制协议的订约方，不受该约定的约束，自然也就不存在承担违约责任的可能。故不应支持原单位对新单位就违约金承担连带责任的主张。
2. 如果原单位以新单位与劳动者构成共同侵权为由，主张新单位与劳动者就损失赔偿承担连带责任，则应具体考察其请求权基础。显然，首先，应排除《劳动合同法》第24条及《司法解释一》第40条的适用，因为这两条法律规定的违约金是违约之诉，而非侵权之诉。其次，应排除《劳动合同法》第91条的适用，理由是两者规范对象不同。《劳动合同法》第91条针对的是与原单位尚未解除或终止劳动合同的劳动者。事实上，就新单位与劳动者对原单位的共同侵权行为，现实中主要表现为劳动者在新单位利诱、教唆下违反竞业限制约定，泄漏相关商业秘密给新单位。或新单位出于取得竞争优势的需要，在明知劳动者还在竞业限制期内的情况下，仍将其招用至本单位。对此，实务中更多的是适用《民法典》中关于侵权责任的规定和《反不正当竞争法》来处理。
《反不正当竞争法》第九条第三款规定：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”
《民法典》第一千一百六十八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”
如果新单位招用的前单位的离职员工违反竞业限制义务并且实施了侵犯原单位商业秘密的行为，原单位可以依据《反不正当竞争法》第九条第三款及《民法典》第一千一百六十八条规定，以新单位及原单位的前员工共同实施侵权行为，给原单位造成损害为由，主张二者对原单位的损失承担连带赔偿责任。
第三节：劳动合同解除，竞业限制协议是否解除
依照最高院民一庭的观点，竞业限制协议并非劳动合同的附属合同，两者是独立的关系，具体表现在：
1. 劳动合同与竞业限制协议存在的目的不同。劳动合同的目的在于确定劳动合同关系存续期间双方当事人的权利义务，而竞业限制协议的目的在于规范劳动合同消灭后劳动者不得利用原单位的商业秘密、不得从事相竞争的行业以及用人单位的补偿义务。
2. 两者发挥功能的时间不同，劳动合同主要在劳动关系存续期间发挥作用，而竞业限制义务则主要在劳动关系消灭之后发挥作用。
因此，劳动合同解除或终止的竞业限制协议并不一并解除或终止。
这种相互独立意味着：
1. 劳动合同因劳动者与单位依据《劳动合同法》第36条协商一致解除，但竞业限制协议通常不解除，除非双方协议竞业限制协议一并解除。2. 劳动合同因劳动者依据《劳动合同法》第37条提前通知解除，竞业限制协议并不解除。3. 劳动合同因劳动者依据《劳动合同法》第38条以单位存在过错为由单方解除，竞业限制协议并不解除。4. 劳动者违法解除劳动合同，竞业限制协议并不因此解除。5. 劳动合同因单位依据《劳动合同法》第39条以劳动者存在过错解除，竞业限制协议不解除。6. 劳动合同因单位依据《劳动合同法》第40条非过失解除，竞业限制协议不解除。7. 劳动合同因单位依据《劳动合同法》第41条经济性裁员而解除，竞业限制协议不解除。8. 用人单位违法解除劳动合同，竞业限制仍不解除。9. 劳动合同因存在《劳动合同法》第44条规定的终止情形出现而终止，除劳动者死亡或用人单位因注销、解散而终止时竞业限制协议因一方主体不复存在而终止之外，即便劳动者达到法定退休年龄、劳动者被宣告失踪或宣告死亡但事实上未死亡、单位被吊销执照、责令关闭、撤销期间，由于用人单位作为主体，其主体消灭的标志为注销登记，因此，注销登记前，竞业限制协议仍然不得终止或解除。
参考案例：
编辑｜稼轩文编社
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