稼轩分享｜浅析《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》系列一之认定合同无效情形

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文｜稼轩律师 杨欣欣 刘敏

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2020年12月25日，最高人民法院审判委员会第1825次会议通过（以下简称《司法解释（一）》），2021年1月1日起施行，与此同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》等116件司法解释及相关规范性文件废止，其中则包括《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）。本所律师将以法说法，逐一对《司法解释（一）》进行浅析解读，深挖法条背后的法。

一、法条索引‍‍‍‍‍‍

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

二、法条浅析‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍

本条是关于建设工程施工合同具有违反建筑市场主体准入、转包、违法分包情形以及未依法招标、中标无效应认定无效的规定。

1. 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级

依据《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。按照工程性质和技术特点，施工总承包资质划分为12个资质类别，包括特级、一级、二级、三级资质等级，专业承包资质划分为36个资质类别，包括一级、二级、三级资质等级，施工劳务资质不分类别与等级。

承包人取得建筑业企业资质，但超越资质等级签订《施工合同》将导致合同无效的发生，资质等级中对企业资产、企业主要人员、企业工程业绩以及承包工程范围作出了明确的要求，其中承包人超出承包工程范围施工而导致合同无效的情形较为常见。以建筑工程施工总承包类别为例，列表如下：

	一级资质	二级资质	三级资质
承包工程范围	可承担单项合同额3000万元以上的下列建筑工程的施工： （1）高度200米以下的工业、民用建筑工程； （2）高度240米以下的构筑物工程	可承担下列建筑工程的施工： （1）高度100米以下的工业、民用建筑工程； （2）高度120米以下的构筑物工程； （3）建筑面积4万平方米以下的单体工业、民用建筑工程； （4）单跨跨度39米以下的建筑工程。	可承担下列建筑工程的施工： （1）高度50米以下的工业、民用建筑工程； （2）高度70米以下的构筑物工程； （3）建筑面积1.2万平方米以下的单体工业、民用建筑工程； （4）单跨跨度27米以下的建筑工程。

《中华人民共和国建筑法（2019修正》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

《建筑法》规定了建筑业企业资质管理制度，属于效力性强制性规定，目的在于规范建筑施工市场的准入条件，以保证建筑工程质量，放宽建筑业企业的承揽要求，将会给建筑工程质量埋下安全隐患。鉴于此，对于无资质建筑企业或者超越资质等级承揽工程所签订的建设工程施工合同无效。

2. 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义

（1）实际施工人含义界定

2016年8月24日，《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议答复》中对“实际施工人”的含义进行了界定。“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。

（2）借用资质具体情形

借用资质，通俗讲称作“挂靠”，挂靠并不是规范的法律用语，在我国现行的法律法规中也未使用挂靠这一用语，挂靠是实践中对“借用资质”的通称。挂靠具有以下特点：第一，挂靠人借用被挂靠人的资质；第二，挂靠人自筹资金；第三，挂靠人自行管理；第四，挂靠人在财务上实行独立的核算。

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

上述《管理办法》第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形如下：

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

上述规定的情形，一般应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠，则应当认定为挂靠，应当认定为无效。

（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效

应招标而未招标的情形和中标无效情形均影响合同效力。对于应招标而未招标的情形，《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）以及《必须招标的工程项目规定》均规定了必须进行招标的工程范围。

（4）必须招标的工程范围

《招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

需要说明的是：《必须招标的工程项目规定》第二条规定全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目；‍

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定；‍

需要说明的是：《必须招标的工程项目规定》第三条规定使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。

另，《必须招标的工程项目规定》第五条明确对于本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。

（5）中标无效具体情形

对于中标无效的情形，《招投标法》分别在第五十条、五十三条、五十四条、五十五条以及五十七条进行了明确的规定，分别如下：

（一）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，影响中标结果的，中标无效；

（二）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效；

（三）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效；

（四）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效；

（五）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。

基于以上，对于涉及公共利益的、使用部分或者全部国家资金的、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的、签订工程、货物、服务单项合同达到一定金额的项目应当进行招标；对于泄露应保密的招投标活动情况与资料或者恶意串通损害国家利益、以行贿手段谋取中标弄虚作假的、明招暗定的、推荐候选人之外的中标人的情形，均属于中标无效。上述情形签订的合同无效。

3. 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同认定无效

转包与违法分包系法律概念，其法律含义分别规定在《管理办法》第七条和第十一条。

（1）转包含义界定及具体情形

转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

转包情形具体规定在上文提及的《管理办法》中，除第八条第一款的（三）项至（九）项外，还有两种情形亦应认定为转包：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

…

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

（2）违法分包含义界定及具体情形

违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

根据《管理办法》第十二条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）施工单位将工程分包给个人的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

需要特别说明的是：此种情形是依据《建筑法》第二十九条和《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，将合同中未有约定，又未经建设单位认可的分包规定为违法分包。在具体认定中，需要注意以下两点：一是施工合同中没有约定，是指施工合同中没有约定允许进行工程分包。二是未经建设单位认可应认定为违法分包，并不意味着建设单位认可的分包一定合法。如果分包构成本条其他规定的情形，依然应认定为违法分包。如建设单位指定施工单位将部分工程分包给不具有资质的单位等。

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

承包人将工程转包或违法分包，是对合同信赖关系和稳定性的严重破坏。实践中，承包人将工程进行转包以后利润已经得到实现，往往放弃对工程进行任何管理，对工程质量和施工安全具有极大的危害性。因此，承包人将工程转包或违法分包的行为与《建筑法》的立法目的相违背，应当认定无效。

鉴于以上，在司法实践中，合同效力问题系法院主动审查范围，也就是说即便原被告双方未提及合同效力问题，法院也将主动审查合同是否有效。如果在审理过程中发现合同效力存在问题，法院会向各方当事人释明是否变更诉讼请求，以维护当事人诉的权益，避免造成诉累。因此，在代理案件过程中，本人认为在勘察、设计、监理、施工合同纠纷中，判定争议双方民事法律关系后，应当首先审查签订的合同是否有效，对合同效力问题所引发的后果告知委托方，并寻求对委托方更为有利的代理服务方案。

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编辑｜稼轩文编社

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