2018年7月，国家市场监管总局对我国三家冰醋酸原料药生产企业进行反垄断案件调查，经核实，三家涉案企业最终达成了共同提高冰醋酸原料药销售价格的垄断协议。2019年4月，国家市场监督管理总局反垄断局组织召开建材领垄断行为告诫会上，对浙江省衢州地区混凝土行业垄断协议案、陕西省延安地区混凝土行业垄断协议案和重庆地区的页岩砖垄断案3起案件进行了通报。2019年6月5日，国家市场监管总局对某著名车企实施纵向垄断协议依法作出处罚决定，并对其处以罚款1.628亿元。市场监管总局表示，将持续加强反垄断执法，有效预防和制止垄断行为，严肃查处垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行为权力排除、限制竞争行为。据LCOUNCIL了解，目前企业同行对于反垄断案件执法要点存在普遍关注，例如企业在具有市场支配地位情况下，如果对某些中间商的询价不报价，但是对于终端客户都会报价的情况，是否存在法律风险？关于纵向垄断，在无市场支配地位情况下，供应商限制经销商的销售区域或渠道，如果经销商发生跨区域销售、低价窜货等行为，供应商对窜货经销商采取要求其负责回购、取消返利等处罚，目前是否有风险？【同行参与】《暂行规定》第六条规定了认定其他协同行为的几项因素，其中包括“事前的意思联络或信息交流”，上述因素是否为协同行为的构成要件之一？换言之，若经营者根据各自的信息，不约而同地进行了限制竞争的行为，则该行为能否被认定为协同行为？【专家答疑】目前我国国内的反垄断执法认为事前的意思联络或者信息的交流是协同行为的构成要件之一。然而在台湾的立法中并非构成要件，即相互之间完全没有任何交流的不约而同的行为一旦成立，价格趋于一致地上涨，即便未达成垄断协议，台湾即认定这一行为属于垄断行为，尤其是涨价行为，众所周知，这一行为无需沟通，只需一方试图涨价，他方也会提高价格往上涨。然而在反垄断法尚未修改，暂行规定尚未改变的情况下，意思联络或信息交流仍然属于构成要件。目前的反垄断执法也非常强调这一点，即是否存在书信、电子邮件、微信、QQ、电话、短信、会议等方式的沟通，或者在行业协会组织的会议中与竞争者有意讨论价格、成本、数量、库存量、交易条件、交易对象、销售市场、限制新技术新产品等与竞争有关的敏感信息。对竞争者价格信息的获取渠道应仅限于公开信息，企业应审慎对外公开商品调价、成本等敏感信息。【同行参与】对于工业型的生产厂家而言，其所处行业的末端客户的回款通常问题较多，为规避回收货款的风险，实践中可能使用经销商，其只承担回收货款的工作，其余工作，例如整体市场的营业、售后、技术服务提供等，均由厂商直接与末端客户进行接触，并与末端客户直接以签署备忘录的形式商定相关内容。在此类情况下，经销商其实仅受厂商委托从事回收货款的业务，然而若不允许其进入商流，则其不具备使其能够向目标客户回收货款的法律关系，为解决这一问题而限定其转售价格是否违反反垄断法？【专家答疑】这一情形下经销商与生产厂家是两个不同的主体，然而其上游、下游包括最终客户均由企业控制。针对这一问题，首先，存在两个主体，符合反垄断法以及暂行规定中的有关条文，因此构成纵向垄断协议。其次，虽然构成纵向垄断行为，然而有关厂家可以研究利用第15条，即豁免条款，从豁免这一角度，例如出于降低成本，或者增进效率的考量，寻找应对的方法。若能够构成豁免，则可以把这一情形主动向当地的市场监管部门或省一级监管部门进行汇报，得到其答复以及处理方案，避免陷入被动地位。相比当地的市场监管部门，更建议向省一级的监管部门汇报，地、市一级不具备有关权限，仍然需要将报告移交省一级部门，因此可以考虑直接向省一级的反垄断机构（浙江省反垄断机构是设在省市场监督管理局反垄断处）报告，与之直接进行点对点的沟通，以获得更为积极主动稳妥的地位。【同行参与】在促销活动期间，生产商和零售商约定促销价格的行为是否会被认定为控制转售价格的行为?此外，从合同法的角度而言，若零售商未按照双方约定的促销价格销售，则生产厂商解除协议的行为是否会被认定为控制转售价格？【专家答疑】这一问题的关键在于该行为所处的时间节点。纵向垄断中所谓固定价格或者限定最低转让价格，其核心意思，如前所述，实际在于剥夺交易相对人定价的自主权，然而是定价自主权可以由企业和交易相对人进行相互协商确定的，即企业和交易相对人进行协商，在活动期间，交易相对人按照企业的价格进行销售，由企业给予适当补贴。这是一个自由的、平等的协商过程，通过要约与承诺达成相关的合约，从合同法角度而言，若交易相对人违反合约，违反诚实守信的原则，给企业造成损失，则其应承担违约责任，一般不存在认定垄断的风险。事实上，固定或者限定最低转售价格只是一种表现形式，其核心内容在于违背交易相对人的意愿。若未违背其意愿，而是在自主自愿的基础上进行平等协商则不存在有关问题。而这也是诉讼的核心点，即建立在平等协商的基础之上。然而多数情况下并不存在真正的平等协商，生产厂商往往利用其产品供不应求的优势地位，或者通过合同之外的其他手段迫使交易相对人作出违背其自身意愿的行为。【同行参与】假设线上如京东、天猫的官方旗舰店，为全国各地与其存在交易关系的零售店联系消费者，使其零售店得以与消费者进行直接交易，由零售店出具发票。此时通常由该官方旗舰店所属的厂商固定价格，此类情形是否存在相关的纵向垄断风险？若生产企业与一级经销商、二级经销商签订协议，向其供货，然而其供货渠道由官方旗舰店掌握，通过官方旗舰店为一级经销商、二级经销商提供与最终消费者之间的交易机会，此时是否存在相关的纵向垄断风险？【专家答疑】此类情形是通过明确官方旗舰店的价格来指导其他零售商的价格。而需要明确，纵向垄断协议必须存在两个主体，即生产企业以及交易相对人或者下一级的批发商。而事实上官方旗舰店是由生产企业成立的，并非企业的交易相对人，因此其并不符合纵向垄断协议的主体要求，故不可能对其开展反垄断调查。当下级经销商的供货来自于官方旗舰店时，若下级经销商仍然可以建立自身的销售渠道与销售市场，其销售价格并未受到限制，则目前一般不会对此类行为采取反垄断调查。原因在于官方旗舰店并未限定转售价格，一级经销商的部分商品是建立在自愿的基础上，由官方旗舰店代为销售，而除此之外的商品经销商可以按照自身意愿进行销售，其仍然享有自主定价权。相反，纵向垄断协议则剥夺了交易相对人的自主定价权和销售权。故若并未剥夺其自主定价权，其仍然有自身销售渠道，可以按照实际的销售情况定价，并非全部商品均必须由旗舰店进行销售，则一般认为不会被列入反垄断调查的序列中。是否符合纵向垄断协议的核心考量在于是否剥夺交易相对人销售商品的定价权以及自主销售权。推而广之，若实质上其仅通过线上的官方旗舰店进行网上销售，此时网上销售会被认定为相关市场，进而被认定为限定其网上销售相关市场的定价，从而被认为纵向垄断，实践中厂商的直接限制较少，通常通过其他形式进行表达或者通过其他条件进行制约，此类形式或者条件可能会被判定为通过其他方式固定转售价格或者商品的最低价格，即第三条的兜底条款。执法机构在适用兜底条款时会比较慎重，难度较大，然而其方向必然趋于纵向垄断协议。
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