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陈景辉：法理学的新生 ︱ 中法评 · 会客厅
中国法理学是真亡，还是假寐？中国法理学诸多问题的病因何在？法理学如何在中国获得新生？……
有鉴于此，本刊编辑部于2016年4月27日主办学术沙龙，以“中国需要什么样的法理学”为主题，邀请上海交通大学凯原法学院季卫东教授、中国政法大学法学院舒国滢教授、北京大学法学院徐爱国教授、中国海洋大学法政学院桑本谦教授、中国政法大学法学院陈景辉教授、清华大学法学院聂鑫副教授、北京师范大学法学院马剑银博士等七位学者走进 “中法评•会客厅”，为“拯救”中国法理学“寻医问药”。
此次学术沙龙主旨演讲及圆桌讨论均刊于《中国法律评论》2016年第3期，将于2016年7月中旬出刊。（可点此购刊）
本期推送陈景辉老师的主旨演讲，其他六位老师的主旨演讲请查看历史消息！
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徐老师所揭示的现象，我基本上认同；但是在解释方法上，我基本上不认同；在解决方案上就更加不认同。我先从徐老师的文章里面我疑惑的几个地方来入手。
首先，也是我最想讲的，我不知道题目《论中国法理学的“死亡”》具体是什么意思。这里面涉及很多问题：第一个，是法理学教科书死了，还是学科死了？因为在整篇文章当中，大量举的是教科书的例子，尤其是教科书的基本结构如何不合理。我不太清楚在徐老师看来是教科书死了还是学科死了？因为教科书死了，并不等于学科已死，这是两个不同的话题。第二个，这篇文章标题的重音在什么地方，是论“中国”法理学的死亡，还是论中国“法理学”的死亡？换句话说，他讲的是“法理学”死了，还是有一个叫“中国法理学”的东西死了？这个我不是很清楚。第三个问题是法理学死了，还是法理学在中国死了？有的法理学在其他国家活得好好的， 还活得很精神，但是它在中国死了？我觉得，徐老师在很多 的层次上可能是混淆了各种说法，因为这些说法之间的差别非常明显。第一个差别我已经说了，教科书死了不代表学科死了，这是两回事。因为可能发展到一定程度就没教科书了，法理学可能不需要教科书了，这是一个问题。
其次，法理学和中国法理学，这件事情就更麻烦。在座的有些同仁们讲了很多中国法理学的概念，我基本上不承认有一个东西叫“中国法理学”。我承认存在中国民法、中国宪法、中国刑法、中国诉讼法，但我不承认有中国法理学。为什么没有？原因非常简单，因为刚才所讲那些带“中国”的法学学科，都是以实在法为基础的。中国的实在法跟德国不一样，所以确实有中国民法、德国民法。但法理学是一般理论，不存在中西之分，这就相当于人和中国人的区别。我们说中国人，虽然强调他有很多的特殊性，但是必须首先是个人，他作为人的条件不能改变。如果人的条件改变，不是人了，自然不是中国人。而法理学 作为一般性的理论，它必然是具备普遍性的。只要承认普遍性或者一般性，那对不起，那没有中国XXX，只有XXX。在我看来，不存在所谓的中国法理学，我们只有一个法理学。所以，真正有意义的问法应该是，法理学在中国死没死。
那到底法理学在中国死了还是没死呢？我们需要对“过去的法理学”定性，也就是说看看过去法理学是什么，然后再看它现在。徐老师在文章中讲了很多的现象，如果说法理学死了我也同意，因为法理学需要新生，但理由是不一样的。
我认为法理学死亡的最主要原因，有一部分是刚才舒国滢老师讲过的，就是跟政治联系太过紧密；但是这不是中国法理学本身的问题，不是法理学在中国遇到的独特问题。因为我们所有法学研究者，大概都会遇到这个问题。刚才剑银讲过宪法学中国家所有权的问题，其实也会遇到这个问题，所以这个不是法理学独有的问题。
我关心法理学面对的独特难题是什么。在我看来，法理学所面对的独特难题大概有两个，第一是刚才有几位同仁一直在讲的一件事情，法理学和部门法是平行的，所以法理学要和部门法连在一起。但在我看来，这反而会导致法理学死亡。 原因非常简单，因为法理学变成了可被替代的学科，它在学科上必然冗余。我作为一个法理学者，假设我的研究跟民法学者完全一样，那这种研究存在的基础在哪里？ 如果我们把法理学跟部门法连在一起来讨论，法理学因为冗余必然死亡，因为它不重要，因为它是多余的。
在这个意义上，我不是一个法教义学者，虽然我极力地批评社科法学，但是从来没说过我是一个法教义学的支持者。我认为作为法理学的法教义学、你也可以叫它“一般法教义学”，必然会死，因为它跟部门法理论之间高度重叠。或许，这也就回答了剑银所提出的问题：为什么部门法的研究者会轻视法理学？这是有原因的，值得法理学认真对待，而不能只是当作意气用事的学科偏见。
第二个，很多人说法理学会死的原因，是因为很多人说中国法理学有问题， 在于它不能解决实践性的问题。但在我看来，如果法理学是用来解决实践问题的话，必死。为什么必死？原因非常简单，法理学是理论，不是实践。如果法理学变成实践，它就不是一门学问，所以必然死亡。
在我看来， 中国法理学死亡的主要原因，就是因为它相对于部门法冗余。这涉及徐老师的材料怎么处理的问题。在我看来，中国过去的法理学的危险就在这个地方，因为我们过去的法理学——苏联的那段时间我们不说了——在1979年以来所谓的法学基础理论，除了政治化的部分，它还从部门法当中抽出共同的概念，然后来作一般化的处理，比如将法律行为、法律关系、法律责任、权利义务等弄在一起。学过法理学你就会发现，如果它是跟部门法学一样的含义，你会觉得法理学浪费时间，因为冗余。如果跟部门法学得不一样，你会说法理学反而制造了学习障碍。这是原有的法学基础理论式的法理学的宿命，这样的法理学必然因为这样的问题而死亡。
我过去曾经写过好几篇文章来讨论法理学的重生。如果讲得抽象一点，我认为法理学跟部门法的理论之间，有一点联系，但是没有那么紧密的联系。用最简单的语言来说，部门法由两部分组成：第一部分是围绕实在法体系展开的，我给它取名为教义法学或者法教义学，如民法学、刑法学等，这是部门法独有的问题；第二部分是个价值理论，要去考虑现有的实在法体系所能贯穿的价值是什么。这个价值的选择，由于不是就价值本身是否最佳来作的选择，而是就谁最能体现实在法当中所蕴含的价值选择，所以我给它起了个名字，叫作非理想化的规范理论。英语中，蕴含价值的，就是规范的。
在我看来，部门法就由这两部分组成，一个低端的、门槛性的部门法是法教义学，一个较为高端的部门法是非理想化的规范理论。那法理学的部分是什么呢？法理学的第一个部分，我称之为理想化的规范理论，因为一个实在法体系，不可能把最佳的价值贯穿其中。用最简单的语言来讲，比如我学刑事诉讼法的时候，只有一个价值能贯穿：就是打击犯罪，所以刑讯逼供比比皆是，保护人权的观念无法贯彻。如要保护人权的价值贯穿其中，仅靠实在法体系所给的空间不够，我们必须在最佳的角度上来讨论刑事诉讼法的价值是什么。
这套受实在法的限制来讨论最佳价值的做法，我把它叫作理想化的规范理论，这是法理 学的第一个部分。第二个部分更抽象，它只问法律是什么，法律的性质是什么，我给它起了个名字，叫法哲学；或者在我看来，叫作法哲学。那么理想化的规范理论和部门法之间是什么样的关系呢？是批评关系、批判关系。意思是说，我们找到一个最佳的价值，回头反省实在法体系，促使它作出改变，这是法理学的作用。所以，这显然不同于以实在法体系的有效性为基本条件所形成的法教义学。
法理学以不了解实在法体系为基础，而不是建立在非常了解实在法体系的基础上；否则，由于受到实在法体系的限制，它就无法找到最佳的价值。它与部门法的高端形态，也就是我所说的非理想化的规范理论，也是不同的。因为部门法只能讨论实在法体系所能容纳的价值是什么，而不是实在法体系最应当贯彻的最佳价值是什么，所以这两者是不太一样的。也可以这样来理解：非理想化的规范理论，我又把它叫辩护理论，或者叫正当化理论，它是为实在法体系来进行辩护的，哪个价值最能辩护这套体系。它与理想的规范理论相比，一者批评，一者辩护，所以它们是不一样的，虽然都针对实在法体系，但是取向和价值完全不同。
所以我认为，法理学的新生，需要把理想化的规范理论与我刚才讲的法的性质的问题（我给它起个名字叫“后设理论”）合在一起，这可能是我们前进的方向。如果我们走向这样一个方向，一个新的法理学才会不断地升级，慢慢地发展起来。但是它前面不能被加上“中国”两个字，因为这两个部分都具备一般性，所以大概只能说，我们是研究法理学的，不太容易说是研究中国法理学的。所以我对徐老师这个文章的看法是，现象我都同意，但是解释方法有巨大差别，病看的不一样，方子也就不同了。
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