高全喜：古德诺论中国宪制再思考｜中法评
高全喜
上海交通大学凯原法学院讲席教授
考诸古德诺来华受聘中华民国总统顾问期间的行谊和诸多言论、报告与著述，本文认为，他并非一个保守的君主主义者。从他的一贯主张，以及他有关中国法制、历史和宪政的认识来看，古德诺是一个现代的立宪主义宪法学家，并且主张中国应该实施宪政共和体制。
但是，如何在中国达成现代国家体制，釆取什么方式最为恰当合宜而不导致灾难性的后果，确实是一个值得深思的问题。通过比较宪法学的观察和对中国历史文化的了解，古德诺认为在中国首先要确立一种强有力的国家体制，尤其是需要强化总统的政治权力，使其发挥强有力的行政能力，这样才可能保障国家的长治久安。
当然，这种政体肯定不是传统的皇权帝制，尤其不是东方专制主义那样的集权专制体制，而是一种立宪的总统制，甚至有些类似英国或曰本的立宪君主制。关于共和制与君主制的形式差异，古德诺并不是十分看重，他认为立宪是关键，即有一个现代的宪法体制作为基本框架。为此，古德诺非常支持并积极投入袁世凯的中华民国新宪法的制定工作，可以说，他受聘来中国的主要精力和思考以及宪制建言，都聚焦于袁世凯的《中华民国约法》。
本文首发于《中国法律评论》2017年第5期思想栏目（点此购刊），原文字数约为15000余字，为阅读方便，略去脚注，与需引用，请参阅原文，敬请关注！
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壹
关于弗兰克·古德诺（Frank Goodnow)在民国初年来华顾问宪法事宜，学界（主要是史学界和法学界）有多篇论文讨论，尤其是立宪政治，其实有很多大问题需要深入研究和精心挖掘。这些问题不仅具有历史学的价值，更具有实践论的意义。
今天我们回过头来考察与评议古德诺的言行，应该有一个中国立宪史的视野，否则对于古德诺之于中国法政的意义难以做出恰切的回应，而只会纠缠于反动与革命的意识形态话语之论争。其实，关于现代中国的宪制发生学，笔者早在一系列论著中驳斥了那种激进主义的革命建国论。
Frank Goodnow
笔者认为中华民国之创制构建是一种“中国版的光荣革命”，孙文革命党人、士绅立宪派、袁世凯北洋势力，乃至清帝逊位，各种力量折冲樽俎、斗争妥协，共同构成了现代中国——中华民国的构建，其宪法性文件是革命激进主义与保守改良主义共同妥协的结果，因此，《中华民国临时约法》与《清帝逊位诏书》可谓姊妹性的准宪法。
按照这套中国立宪史观，对于宋教仁被刺、宪法起草委员会之组建、“天坛宪草”、《中华民国约法》、“洪宪帝制”，以及后来的护法战争、张勋复辟，直到曹锟宪法之颁布，总之，关于民初十年制宪的革命与反革命、内阁制与总统制、共和制与君主制、帝制复辟与民国再造、战争与和平、地方自治与中央集权，等等，都会形成诸多不同于主流革命史观主导下的理论叙事。在这样一个思想理论的背景下考察古德诺问题，才会发现其具有的建设性意义。
此外，对于鸦片战争以降的中国政制史和宪制史，还应该有一个古今中西交汇与碰撞的历史意识。像古德诺之类的西方学者，其对于中国社会转型的介入和论述，并不是一粧孤立的事件，而是中国近现代史上一个值得关注的思想文化乃至政治法律的大问题。
从马戛尔尼使朝、丁韪良译介万国公法，晚清修律聘请日本顾问，到赫德掌管大清海关税务，直到民初北洋政府聘请古德诺、有贺长雄担任大总统宪法顾问，这个故事并没有结束。此后孙中山聘请鲍罗廷为总政治顾问，联俄联共，中共创建以及瑞金共和国受到马林、李德等共产国际的影响，最后到马歇尔之于1946年中华民国宪法之达成，都与此密切相关。
这些与中国晚清以降社会政治变革的大戏剧相互匹配的外国名人来华公干的故事，从一个侧面反映了中国政制的古今之变与西学东渐、西法东来有着密切的关联。那些西方名人背后所承载的西方现代的思想观念和制度架构，与东方中国的社会巨变发生着这样或那样的连带性促进关系。一部中国近现代史又是一部西方影响中国的变革史，一部传统中国从被动到主动地熔铸于世界潮流的历史。
考察古德诺，笔者认为也应该把他纳入这个西学、西法东渐中国的故事里来加以理解。
古德诺如何论中国宪制，田雷教授提出了“隐匿命题”的观点，他认为古德诺的思想要点乃是为了防范民初中国宪制最终导致“最坏的政体”。在笔者看来，古德诺的隐匿命题固然重要，但毕竟是隐匿的，而他对于中国宪制的“显白命题”则更为重要，对此田雷概括得很好，那就是“宪政建设为体，国家建设为用”。
贰
检视古德诺有关中国的论述，无论是从时间顺序来看，还是从政治语境来看，他对于民初中国的关切点，集中在这个新建的国家之宪法秩序的宪政性质上面。也就是说，他关注和主张的乃是现代中国务必是一个立宪国家，或一个依据宪法而构建的现代国家。
作为一个政治学家，也作为袁世凯的宪法顾问，主张立宪国家或宪政国家，这是古德诺自始至终的主张。他写道：“盖中国如欲保存独立，不得不用立宪政治……”问题在于，何为古德诺理解的宪政国家（“立宪政治”）呢？作为一个政治学家和比较宪法学家，他的观点具有宏大的理论视野。他认为现代国家的构建需要一种历史的演变，大凡稳固持续的国家，其宪法构造都必须有一个权威性的政治赋权，尤其是国家领导者在宪法结构中具有举足轻重的关键作用。
这个宪法权威力量，既可以保证国家政治不至于因为领导者代际轮替而趋于破裂（这方面的失败例子在人类政制史上比比皆是），又可以保证日常政治下的宪法以及国家法律的执行，即有效的行政能力，从而促进国家能力的提升。
正是基于此，他考察了当时中华民国的构建过程以及制宪体制，尖锐地提出了自己的批评意见。他在《中华民国宪法案之评议》中指出，正在起草的《中华民国宪法草案》（“天坛宪草”）“欲使大总统处于无权之地位”“一切行政权俱在众议院”“尽夺大总统之解散权，使失其抵抗议院之武器”。
在他看来，困扰民初的制宪问题，是没有很好地解决宪法权威尤其是领导者的宪法地位问题。具体地说，就是《中华民国临时约法》以及“天坛宪草”的制宪过程，把民国大总统置于尴尬的地位，这样的宪制安排不可能造就出一个优良的宪制国家。古德诺从现代宪法学原理的视角，指出了现代宪法的基本特征就是国家领导者的宪法权威以及实质性的职权问题。
对比之下，袁世凯继受的民国临时约法以及正在制定的民国宪法（“天坛宪草”），显然不具有这样的现代宪法的特征。“夫今日中国所最重要者，在有一强国之政府，政府之政策必使之见诸实行，国会仅可为普通之监督，不宜严重干涉，使政府不能为远大之计划。”
当然，上述古德诺的宪法观是符合袁世凯意愿的，但问题在于，古德诺究竟是投怀送抱、曲意迎合，还是他的宪法观原本就契合袁世凯的想法，并且符合民初制宪时刻的中国政治情势呢？应该说，民初制宪之际，袁世凯的北洋政府面临的就是一个宪制烂摊子，这里的因果缘由，宪制史上已经早有定论。围绕着临时约法中是总统制还是总理制，孙中山与宋教仁等人的争论以及最后的结果，导致袁世凯接受南北和谈时的宪法约束就是这样一个政治困境。
这个故事可以进一步深入中国立宪史的开端一对此古德诺未必知晓得非常详尽，但对于我们理解古德诺的立论以及袁世凯的政局还是必要的一那就是关于如何看待中华民国的成立以及武昌首义之后的南北和谈。按照袁世凯另外一位宪法学顾问有贺长雄的观点，中华民国并不是孙文革命党人以革命暴力推翻满清专制王朝之成果，而是经过南北和谈之后清王朝之权力移交之结果。
对此，笔者研究认为，南方革命党人的革命建国史观和有贺长雄的满清权力移交论都是片面的看法。中华民国之达成，是南北双方经过革命震荡之后的妥协之成果，是一种准英国光荣革命版的革命制宪建国论，在其中革命党人、士绅立宪派、袁世凯势力和清王朝都参与了这个建国过程，均做出了应有的贡献，因此是一种新式的中国古今之变的国家构建，具有“革命的反革命”的宪制国家性质。
问题在于这种政治妥协的成果，并没有得到各方参与者，尤其是革命党人的真心认同，尤其是在革命党人内部，就如何构建这个新国家以及其中的政治领导权，早就产生了争执，具体表现为如何规定民国大总统的宪法权力。鉴于南北和谈已成定局，袁世凯必将成为民国大总统，孙中山等人仓促制定临时约法，把总统制更改为内阁制，这种做法其实也引起国民党内部宋教仁等的不满。
随着宋教仁的被刺，国民党内部发生分歧：一部分人参与孙中山的“二次革命”并失败；另一部分则继续留在国会，参与宪法即“天坛宪草”的制定。但这部分国民党议员，并没有总结历史的经验和宪政国家的原理，而是继续固守临时约法的要义，试图通过继续维系内阁制的议会体制，约束袁世凯的总统权力，并且把一个不契合中国现实也不符合宪制国家原理的临时约法体制保持下来。这样也就与现代政治的宪制原理发生了抵牾，一厢情愿，其结果是可想而知的。
对于国民党的政治诉求，袁世凯所代表的北洋系民国政府以及军事势力，采取的对策也颇为值得关注。
首先，对于孙中山革命派的“二次革命”，实施了军事讨伐，并且很快取得胜利；其次，对于议会中的国民党议员，乃至宪法起草委员会的国民党主流派，袁世凯并没有一味镇压，而是采取政治博弈方式，希望通过合法的方式达到目的。聘请古德诺以及有贺长雄等担任民国政府宪法顾问，也是其中一个途径，但结果并不如袁所想。
国民党议员占据制宪主流，并且坚持自己的革命派立场，在总统制和内阁制等宪法结构的国家权力配置上，几乎延续了临时约法的基本内容，由此导致袁世凯与制宪委员会的矛盾越来越尖锐。按照教科书的观点，是袁世凯恣意弄权，但实际的情况究竟如何呢？对此我们可以通过窥视古德诺的言行，发现中国宪制这个阶段的一些关键性的节点。
古德诺是1913年5月3日来华，扮演民国总统宪法顾问的角色，这个时期正是袁世凯与宪法起草委员会矛盾激化的关键时期，也是中国早期宪制在民国时期的一个关键性的转折时期。依照古德诺的考察，这个时期的中国宪制存在一系列重大的“短板”，不符合现代宪制国家的基本原理。按照他的观点，一个像中国这样的后发国家，要完成现代转型，需要构建一个强有力的由宪法赋予的领导权威，以及相应的国家权力的分权配置；而临时约法以及正在拟定的“天坛宪草”，却不能促成宪制国家的这个首要功能，而是在毁坏这个功能。
为此，古德诺从比较宪法学和宪法顾问双重的角色，提出了自己的观点以及建议。他帮助袁世凯起草了一个“增修约法案”，其要点便是主张中国应效法美国采取总统制，总统具有一系列行政大权。为防止议院不能议决重大事件而导致政治混乱，还应予总统以两个权力：一是议院不能表决预算时，总统可以上年度之预算施政；二是总统有权力发布条例。此外，还给予总统对于议会议决事件之交令复议权。
追溯起来，早在古德诺来华之际，他就用近两个月的时间草拟了一部《中华民国宪法草案》。他从比较宪法学和国家行政学的角度，并参照美国宪法格式，同时兼采法国等国家的宪法条文，拟定了一个分为立法、行政、法院、行省和宪法增修等五章的草案构架。
在此期间，围绕着国会宪法起草委员会的宪法草拟内容，袁世凯另外组织了一个“宪法研究委员会”，在古德诺以及另外一位宪法顾问有贺长雄的指导下，于1913年8月19日将一份包含24条的《宪法草案大纲》提交宪法起草委员会。
这份形式上采用内阁制实质上旨在扩大总统权力的大纲，主要是吸收了古德诺的思想，其要点是：
统治权属于国家；
政府取内阁制，国务员对众议院负责，众议院对国务员有弹劾权（以四分之三以上之出席，列席员三分之二以上之同意），预算案先交众议院；
总统对于议会之议案有中止权和复议权，总统任命国务员及外交公使不必经国会同意，总统有停止议会权（一次会议不超过二次，每次不得超过十五天），大总统得参议院之同意可解散众议院（并主张改变参议院组织法）；
大总统由国会选举，任期七年，得连任一次，非大逆不道不负责任。
应该指出，此时的袁世凯和古德诺，谁都不是专制主义，更不是独裁主义，就当时的宪制状况，他们都是立宪主义者。我们不能倒果为因，把后来袁世凯搞洪宪帝制的账算到此时他们的头上。这是我们理解古德诺方案的一个重要视角，也是本文所要强调的视角。
后来的结果怎样呢？众所周知，由于国民党议员主导的宪法起草委员会拒斥袁世凯提出的宪法草案大纲，坚持国民党的宪制框架，刻意用内阁制等方式压缩袁世凯总统的权力，致使袁世凯采取非常规的办法，解散议会，取消宪法起草委员会，并用鼓动暴力造反的理由开始抓捕国民党议员。袁世凯的这种做法，显然具有破坏民国法治的性质，因为抓捕国民党议员并没有获得司法支持，具有专制强权的性质。但是，袁世凯解散国会的举措却是合法的，因为按照大总统选举法之规定，民国大总统具有解散议会的权力。
就“天坛宪草”以及民国时局来看，古德诺在这个时期所支持的、袁世凯予以实施的关于“天坛宪草”之宪法与政治的博弈，固然表现出民国政府其强势的一面，甚至有着破坏法治（抓捕议员）的专横性质，但总的来说，袁世凯依然还是在宪制国家的范围内行使他的总统权力。其提出强化总统以及民国政府行政权力的宪法草案大纲，既符合中国当时的现实政治力量平衡，也契合古德诺所揭示的现代宪制国家的宪法原理以及弥补国家治理羸弱之“短板”。整个袁世凯、古德诺的言行基本上是在宪制框架下的行为，持守和维护的是一个宪制国家的底线。
此外，从制宪形式来看，通过古德诺、袁世凯以及与国民党议员的宪法争斗，也越发显示出民国制宪建国的一个重大的缺陷，那就是在民国初建时期，由于各种原因（既有现实政治原因，也有理论认识上的原因），没能把制宪与立法区别开来，没有像有些国家那样先是组建一个专门的制宪机构或制宪会议，制定与颁布宪法后予以解散，然后再按照宪法规定组建议会或国会(包括两院制议会）。
这样做的一个直接优点就是把参与制宪的成员与后来参与议会的议员予以区分，能够防止他们在制宪时考虑自己作为议员的利益纠缠，进而全心全意地制定宪法。
我们看到，美国、法国等现代国家都是经由制宪会议制定宪法的，至于英国，由于是未成文宪法国家，所以不存在制宪会议。但中国作为一个大国且在晚清民国初建时期，走的又是一条成文宪法的宪制国家道路，却没有在辛亥革命之际构建一个专门的制宪机构或制宪会议来制定宪法，而是由议会代行宪法创制工作，这无疑是一个重大的败笔。
南北和谈之后的一系列制宪活动之所以流产和失败，其中主要原因之一便是没有一个独立的制宪机构，议员参与制定宪法，宪法之国家权力的配置与他们作为议员的议会之职权有着千丝万缕的关系，实际利益所系难免使制宪议员们患得患失，强化议会的权重，从而导致政府权力的减弱。
鉴于此，在袁世凯主导的《中华民国约法》(又称“袁记约法”）之制定中，便采取用制宪会议的形式（约法会议）来制定现代中国的宪法。这里暂且不说“袁记约法”之短长（下文再论），仅就制宪形式来看，应该承认，这是中国立宪史中的一个重大进步。它一改以前国会制宪的弊端，通过设立专门的制宪机构来制定宪法，从制宪形式上克服了议员制宪的利益纠缠之困境，显然此举凝聚着古德诺等民国政府宪法顾问的宪法学智慧。
可惜的是，这种制宪会议的宪法创制形式在中国立宪史中并没有得到认真的对待和很好的延续。或许是由于与袁世凯联系在一起，在革命激进主义的思潮下，后来的各种宪法创制都没有采取这种制宪会议的专门化形式，遂使《中华民国约法》制宪会议这个优长的创制宪法形式，成为一次不成功的试验，这不能不说是中国立宪史的一大遗憾。即便“袁记约法”是一个坏的宪法，但其中也可能有值得汲取的优长，但中国人的政治幼稚病就是如此，不能走出中国古今之变的“历史三峡”，这就是一个例证。
总的来说，古德诺初来中国直接介入的就是这样一个宪法局势。他的主张在中国当时的宪法制定过程中，或说在国民党议员的立宪诉求和袁世凯以及进步党（梁启超等）的宪法诉求之对垒中，其偏向性是明确的，那就是他力主宪制国家下的国家能力之建设。所谓“宪政建设为主，国家建设为辅”，很好地概括了他最重要的思想观点。这与袁世凯以及梁启超等政党代表的主张是完全一致的，都是把宪政国家放在首位，宪政和国家，二者联为一体。
国家是宪政之国家，宪政是国家之宪政。没有国家，没有政府尤其是总统的强有力行政权，何以宪政；但国家权力如果脱离了宪政的缰绳，没有了宪法的约束，那就是专制独裁了。所以，宪政国家之关键是立宪，古德诺自始至终关注的是在中国如何构建一个宪制国家的问题，这也是他作为民国宪法顾问之职责。
叁
古德诺1913年5月初来中国，1914年8月返回美国，担任约翰霍普金斯大学校长，兼任民国宪法顾问至1916年5月（由韦罗贝在华代理其履行职务），其间只是在1915年7—8月再度来华，此后就再也没有来过风雨飘摇的中华大地。前述有关围绕“天坛宪草”襄助袁世凯的故事，还不是古德诺在中国乃至美国爆得大名的主要原因，因为早在古德诺来华之前，这场“天坛宪草”中的总统权力之争就已经开始，他只是中途插入，其给袁世凯的宪法建议，并没有引起社会各界以及国民党议员方面的重视，且很快袁世凯就解散了国会，“天坛宪草”也就无疾而终。
真正把古德诺推到舆论界之风口浪尖的还是那篇写给袁世凯的备忘录一«共和与君主论》。这篇咨询报告被杨度等一干筹安会人士所刻意利用，在1915年8月上旬的《亚细亚日报》上予以连篇累牍地发表，且没有真实地标明这篇文章的咨询报告性质。杨度他们拉大旗作虎皮，把古德诺这位来自西方民主国家的宪法学大师打造成一位君主论者，这样就从气势、格局和理论深度等方面坐实了筹安会的“洪宪帝制”设想。
紧随其后，杨度等筹安会一干人紧锣密鼓，重磅刊发杨度的《君宪救国论》，规划袁世凯“洪宪帝制”的实施步骤，并为其摇鼓呐喊，上演了一场帝制复辟的闹剧。应该说，杨度他们基本上达到了预期的效果，古德诺似乎有口难辩，袁世凯及其家人和筹安会等一批拥趸者促使“洪宪帝制”粉墨出场。但其结局大家都知道，众叛亲离，在袁世凯去世后，复辟闹剧很快就偃旗息鼓，杨度等筹安会诸君也以帝制祸首被通缉。
中国的民初宪制轨道又重新回到起始。古德诺究竟在袁世凯的这场帝制复辟中扮演了什么角色？他作为民国宪法顾问究竟在中国民初的宪制浪潮中起到了什么作用？他的中国宪法理论和比较宪法学究竟对于中国的宪制建设是有害还是有益呢？上述种种问题，值得在理论上予以辨析。
笔者认为，显然杨度等筹安会一干人是歪曲地利用了古德诺的言论和名声，为他们鼓吹的“洪宪帝制”寻找理论依据。古德诺写于1915年的《共和与君主论》，并不是用于公开发表的，而是一份提供给袁世凯的咨询报告，冠之为“备忘录”。但杨度他们隆重命名发表，并把该文与他们大搞“洪宪帝制”的谋划勾连在一起，给世人的突出印象是古德诺积极参与了筹安会的帝制复辟活动，此文是与鼓吹袁世凯搞君主制密切联系在一起的。
杨度紧随其后发表《君宪救国论》所要达成的就是这个效果，即把古德诺等西方宪法大师与他们捆绑在一起，为袁世凯的帝制复辟背书。古德诺其实是有点冤枉的，他并没有力挺袁世凯的复辟帝制。古德诺作为总统宪法顾问，其主要工作在于筹划袁世凯的《中华民国约法》。
古德诺受聘来华，参与“天坛宪草”只是一个开始，他的工作重心应该是在制定“袁记约法”这个时间段，也就是说，他不但致力于此，而且还把他的学术研究和理论阐释也主要集中在《中国民国约法》上。笔者认为，《中华民国约法》的制定，集中体现了古德诺关于中国宪制或宪政国家的设想，这是一个理论与实践相结合的新尝试。
从理论上看，古德诺进一步延续和深化了关于中国的思考。提供给“天坛宪草”的24条草案大纲没有成功，促使古德诺研究中外历史，尤其是研究中国的法制传统与文明特性，以及其他国家制宪的成功与失败的案例。他超出了原先的专业，进入政治社会史。古德诺关于中国的研究，包括1914年、1915年发表于《美国政治学评论》上的《中华民国的议会》和《中国的改革》，1914年末在政治学联合会的演讲《宪法调适与民族需要》，1926年在美国出版的专著《解析中国》，以及1916年在美国出版的教材《立宪政府原则》一其中的主体部分是来自1913年秋季学期为北大学生开设的比较宪法学系列讲座。
应该指出，这一系列著述不同于古德诺的政治学、行政学和行政法学专业研究，而是来自他在中国的经验、观察和研究，属于关于中国宪制的思考。
在他看来，像中国这样一个传统国家，要实现现代化的政治转型，步入现代民主法治国家，不可能照搬美国或欧洲宪政建国的经验，也不一定非要采取一种民主共和制的国家形式，而是要考虑中国的本土政治传统与历史演变的经验，在维系一个统一国家的宪法基础上逐步建设，并在政权继承稳定、民智开放、教育畅达等条件完备之后，再搞现代化的民主共和制。考察西方历史，那些仓促进行政治现代化的国家，由于缺乏民主的稳固社会根基，缺乏法治的制度依据，其民主化和共和制，很可能导致大规模的战争和动乱，暴力统治重新降临，无政府状态和丛林法则重新出现，这是社会变革承受不了的代价和灾难。
古德诺并非认为君主制一定优于民主制和共和制，而是从历史传统和比较宪法学的角度，认为一个走向现代的国家体制，如果不能很好地解决国家统一和领导人权力交接等制度性难题的话，很可能导致“最坏政体”的结果。相比之下，一个实行君主制尤其是立宪君主制的国家，或许比一个一上来就搞共和制的国家，更加适宜现代立宪国家的培育，也更能稳妥地完成政权继承，并最终达到现代的民主共和制。
他明确写道：“中国原本是简单的经济类型正在日益复杂化；除了人文知识之外，科学知识也在逐渐引进这个国家并被更多的人所接受；中国人的家庭观念也在逐渐淡化，人们开始走出家庭更多地投向社会，各种社会团体也在不断涌现。中国社会的这种种变化使我们有理由相信在中国会逐渐产生民主制度，这个国家会成为一个真正的共和制的国家。”
如是观之，古德诺并非一个保守的君主主义者，从他的一贯主张，以及他有关中国法制、历史和宪政的认识来看，他是一个现代的立宪主义宪法学家，主张中国应该实施宪政共和体制。
但是，如何在中国达成现代国家体制，米取什么方式最为恰当合宜而不导致灾难性的后果，确实是一个值得深思的问题。通过比较宪法学的观察和对中国历史文化的了解，古德诺认为在中国首先要确立一种强有力的国家体制，尤其是需要强化总统的政治权力，使其发挥强有力的行政能力，这样才可能保障国家的长治久安。从理想状态来看，类似英国乃至日本的立宪君主制不失为一种优良的例证，但中国错失了晚清立宪君主制（由于异族统治的难题）而造就了共和制（中华民国）。这样的共和制（中华民国）不一定非要采取议会制和内阁制，或许还有更为恰当的政体选择。
当然，这种政体肯定不是传统的皇权帝制，尤其不是东方专制主义那样的集权专制体制，而是一种立宪的总统制，甚至有些类似英国或日本的立宪君主制等。
关于共和制与君主制的形式差异，古德诺并不是十分看重，他认为立宪是关键，即有一个现代的宪法体制作为基本框架。为此，古德诺非常支持并积极投入袁世凯的中华民国新宪法的制定工作。可以说，他受聘来中国的主要精力和思考以及宪制建言，都聚焦于袁世凯的《中华民国约法》。
关于这部约法（1914年5月1日由大总统袁世凯颁布实施），笔者不赞同教科书以及一般学者的论述，把它视为一钱不值，归结为仅仅是为袁世凯大总统的专制权力背书。笔者认为，应该将其放在一个更为广阔的立宪史的视野中来审视作为中华民国宪法的“袁记约法”。虽然这部约法的行宪历程非常短暂，可谓来去匆匆，但仍有其立宪意义。
第一，它的制宪形式和程序是完备的，是现代中国第一部形式完整、程序齐全、正式颁布的宪法，在此之前的晚清立宪、《中华民国临时约法》和“天坛宪草”，就形式合法性与程序完整性来说，都低于“袁记约法”；第二，这部约法也是中国立宪史上唯一一次通过专门的制宪会议（约法会议）来制定并且由国会通过的宪法，这种形式显然是一种优良的宪法创制形式，克服了议会制定宪法的弊端。
除了上述形式优长之外，古德诺参与的“袁记约法”，究竟在宪法文本上乃至在宪法所规划的国家权力架构方面，具有什么特性呢？对此，多数论者大加挞伐，认为是行政权力无节制扩张，为袁世凯的总统专权量身定制，大总统具有准国王或皇帝的职权，是披着宪法外衣的君主制。
相比之于“天坛宪草”的总统权力，“袁记约法”的总统权力确实大为扩展，其核心内容如下：
1.外交大权归诸总统，宣战媾和缔约不必经由参政院。
2.总统制定官制，任用国务员及外交大使，不必经由参政院。
3.采用总统制，取代临时约法内阁制。
4.正式宪法应由国会以外国民会议制定，总统公布。宪法起草权归诸总统及参政院。
5.人民公权的褫夺回复，总统应自由行之。
6.总统应有紧急命令权。
7.总统应有紧急处分权。
依据这部“袁记约法”之规定，立法权归诸新成立之“立法院”，其不具备监察权。行政权则另设诸“参政院”，为总统咨询机关。参政院及立法院的组织，须由约法会议议决。此后约法会议通过参政院和立法院组织法，规定参政院参政纯由总统委任，而立法院立法委员选举权资格同样严格。仅隔数日，袁世凯又公布总统令，以参政院取代立法院职权，所以立法院始终未能成立。后又公布《大总统选举法》，将总统选举变成了变相世袭：总统任期十年，连任无限。大总统选举之前，参政院参政（总统任命）如果认为政治上有必要，则决议大总统连任，总统继任人由前总统推荐于总统选举会。
显然，这是一部总统大权独揽的威权主义宪法体制。为什么会如此呢？这固然是由于矫枉过正（此前国民党主导的临时约法和“天坛宪草”压缩了总统的权力，袁世凯经过政治与军事斗争打败了南方国民党并解散议会，势必要通过宪法强化总统权力），但也有另外一个深层的原因，那就是一个现代国家的构建，需要强有力的国家能力，而这种能力往往是由以总统为代表的政府组织实施的，否则，国家的稳定性与持续性难以得到保证。考诸近现代国家的构建过程，立宪政治大多如此。
“袁记约法”过度赋予总统大权独揽，固然不能说是一部国家权力分权制衡较为优良合宜的宪法体制，有着总统权力滥用、难以监督、制约的威权主义弊端，但也要看到，这部宪法构建的毕竟还是一种宪政体制，并没有赋予总统不受约束的绝对权力，总统权力也不是无限度的，还是有各种制度性的制约与监督的，否则，袁世凯以及筹安会就没有必要再搞“洪宪帝制”了。
我们不能把“袁记约法”与“洪宪帝制”等同起来，而要看到这是两种不同的国家体制，前者是立宪体制，后者是专制体制。古德诺支持与主张的是前者，即在中国实施一种具有中国特色的宪政体制，这个体制赋予总统重大的权力。至于为什么要赋予总统这样的权力，是由于中国处于变革的时代，加上民族特性与历史传统，其转向现代的共和与民主的宪政体制，需要一个过渡阶段或过渡时期。这个时期需要把宪政建设与国家建设结合起来，从而克服那种政治衰败、国家崩溃、走向丛林专制状态的可怕结局。
肆
通过上述的分析，我们可以说，古德诺来华期间的主要思想观点和宪法顾问之聚焦，在作为中华民国宪法的“袁记约法”之制定方面，且这部约法也大体与他关于中国宪制的基本主张相契合，即与他“宪政建设为体，国家建设为用”的宪制理论密切相关。
其实，关于这个问题，也并非古德诺一人的独见，当时很多非国民党议员，诸如梁启超以及他领导的进步党，对于《中华民国约法》也是赞同和支持的。他们并非筹安会的成员，甚至与筹安会的政见多有根本性的冲突，他们之所以支持袁世凯并参与促成“袁记约法”的制定通过，其认识与古德诺大致相同。
即中国在民初之际，党派纷争日趋剧烈，社会经济积贫积弱，国家能力严重不足，因此，需要一个强有力的政治领导者主持国家行政，统一国家的军事、外交、税收和财政，协调处理好中央与地方以及边疆的关系。这样的国家领导人即便不是袁世凯，也需要其他的政治强人来承担。梁启超虽然与袁世凯多有不睦，但还是在《中华民国约法》制定方面，甚至在“天坛宪草”期间，支持袁世凯的北洋政府，支持宪法赋予总统较大的权力。
从宪制意义上看，梁启超与古德诺也几乎是完全一致的。他们都认为强大的总统权力和总统制并不等于专断与蛮横，无所节制，而是有限度的强权，总统权力要受到宪法条款以及宪政结构的约束。他们心目中的《中华民国约法》是一个现代的宪政体制，既能维护国家统一与强大，又能保障人民的自由与权利，限制行政权力的过度扩张和恣意妄为。
虽然“袁记约法”未必达到他们的诉求，实现宪政建设与国家能力的统一，但相比之下，它要比此前的临时约法和“天坛宪草”更符合中国的现实政治情势，也有可能通过平稳的过渡实现一个优良的立宪政体。也正是在这个意义上，梁启超支持“袁记约法”，古德诺全力参与谋划约法文本。所有这一切我们都不能抽象的理解，而应该置于当时的制宪语境以及与国民党宪法观念的斗争来加以考察。
就当时中国的政治情势之综合考量来看，采取一种强有力的总统制，是比较符合实际情况的，也是宪政体制能够予以接纳的。它可以消除各路大小军阀割据势力的分离图谋，在实现国内和平的前提下，促进经济发展和工商繁荣，抵御外国势力的各种侵犯。总之，当时制定与实施“袁记约法”是利大于弊。至于大权独揽的总统制确实隐含着走向专制独裁的可能性，这也是应该予以高度警惕的，但“袁记约法”的宪政体制，并没有取缔政党政治，有国会反对派的合法存在，有国会参政院的制约，还有言论自由，司法独立，社会工商经济、教育学校自治，等等，这些都构成了广泛的制约性力量，防范政府权力过度恣意妄为。
令人痛惜的是，这样一个并非十分优良的“袁记约法”，这个古德诺和梁启超们寄托了很大希望的《中华民国约法》，并没有得到很好的实施，而是过早夭折，在制定颁布一年多就被袁世凯废止，由一个非宪政体制的专制独裁的“洪宪帝制”所代替。
应该指出，在“洪宪帝制”粉墨登场的时期，古德诺已经返回美国，担任约翰霍普金斯大学校长，他并没有参加筹安会以及“洪宪帝制”的实质活动。杨度刻意援引古德诺的备忘录来支持他们复辟帝制的主张，乃是对古德诺的歪曲利用。依照古德诺一贯的宪法主张，他不可能支持这场帝制复辟活动，更不会为其撰文背书。当然，古德诺的一系列报告和文章，确实也有一些漏洞，因为他确实说过，“从中国之历史习惯、社会经济之状况，与夫列强之关系观之，则中国之立宪，以君主制行之为易，以共和制行之则较难也”。
古德诺的这些言谈固然是在比较政治学和宪法学意义上来说的，是根据中国的法制历史传统而阐发的，并非他的基本立场和观点。但这位多少有些书呆子的美国教授，他不知道这些话语在中国语境下的意义，不知道在当时中国落实一种宪政体制是多么艰难，关于宪政体制的复杂性以及道路选择的理论辨析，在中国是多么缺乏认真地对待，故被他人所利用也不能说是完全冤枉。
相比之下，梁启超就清醒得多，虽然他与古德诺一样支持“袁记约法”，但当袁世凯、杨度他们一搞“洪宪帝制”，他就发现了这场帝制闹剧的专制独裁本质不得人心。尽管袁世凯对他极力拉拢，但他不为所动，而是坚守自己一贯的宪政国家的政治立场，并果敢地支持其得意弟子蔡锷返回云南起义讨伐，自己也发表檄文《矣哉所谓国体问题者》，对袁世凯的“洪宪帝制”予以讨伐。
梁启超与古德诺不同，他熟稔当时中国语境下关于政体与国体的一系列论述，对于杨度等人复辟帝制主张，他予以严厉拒斥。梁启超认为中国业已经历了辛亥革命以及南北和谈建国，共和政体已经是一个不争的事实，而袁世凯、杨度的帝制复辟无疑是开历史的倒车。如果回到晚清之际，立宪君主制或许不失为一个选择，但既然共和制业已建立，那么中国就只能步入进步主义的洪流，妥善解决共和制的立宪问题，而不是逆历史潮流，搞什么洪宪帝制，冠名“君宪救国论”，实乃败国忘家之论。
从梁启超的论述中，我们可以看出，他的反袁观点与革命派孙文等人的反袁观点还是迥然相异的。梁启超与古德诺观点大体一致，强调的是立宪，即国家的宪政建设和国族的稳固强大。他反对袁世凯的帝制复辟，不是诉求更为激进的政治革命，而是诉求一种立宪政治，即在理想的“袁记约法”中集立宪主义和国家主义于一身的共和政体，甚至即便是一个准君主制的共和立宪制，他也是赞同的。
但这样的立宪政体是需要条件的。如果清王朝在晚清立宪时能够真正做到君主立宪制，那毋宁是一件幸事，但清王朝搞假立宪真帝制，导致最后错失了良机；至于袁世凯，由于各种原因，他已经不可能重新创制君主制，做皇帝，搞君宪救国论，这是荒唐的杨度之流的梦想。袁世凯所能做的是实施总统制的立宪共和制，对此，梁启超是支持的，古德诺也是赞同的。因为在立宪共和制下的中国，需要国家能力的建设，需要国家治理的现代化，需要强有力的国家行政领导。
所以，立宪建国之后的首要问题，是国家与社会建设问题。梁启超认为在这些方面可以借鉴君主制下的一些优良治理经验，而不主张暴力、破坏以及重启革命，推翻政府与政权。因此，梁启超与国民党革命派的观点是迥然相异的，但梁启超也坚决反对袁世凯的帝制复辟，因为这种复辟行为从根本上破坏了立宪政体，颠覆了共和体制。它造就的不是共和立宪制下的强权总统，而是专断独裁的君主，是传统中国的皇帝，这样一个皇帝体制已经被历史扫地出门，不可能恢复了。
古德诺在袁世凯轰轰烈烈并草草收场的“洪宪帝制”闹剧之前，就离开了中国。综观古德诺的中国之行，总的来说是失败的。他积极参与制定的“袁记约法”无疾而终；他关于中国宪制的意见，并没有得到实施。一位外国教授即便是总统宪法顾问，他的思想理论以及宪制建议，也是相对有限的。古德诺看上去被礼遇有加，但实际的遭遇却是被杨度等人利用。说他冤枉也好，说他不冤枉也罢，反正这是一段历史的插曲了。
不过，一个世纪过去了，今天回过头来，仔细回味古德诺的中国之行，检点阅读他有关中国法制宪政的论述、报告和思考，脱离那个使人迷惑的语境，倒是给我们留下很多富有教益的东西。例如，他关于中国“宪政建设为体、国家建设为用”的观点，关于共和制与君主制何者更适宜传统国家现代转型的看法，关于立宪政治优先性地位的强调，关于防范国家解体陷入无政府丛林状态的警觉，关于民众公共知识的普及以及教育与民主共和制的关系，等等，即便是在今天，也依然值得深思。
软弱低劣不堪的国家因为追求强大而缺乏宪制根基，可以导致崩溃；而一个貌似强大无比的国家，如果缺乏宪制根基，或许更易于导致国家的崩溃。如何防范国家崩溃，这是古德诺的隐匿命题。其实，这个命题并不隐匿，历史的借鉴以及比较宪法学和一般宪法学原理告诉我们，如果没有宪制根基，缺乏一种稳妥的立宪共和制支撑，一个国家无论貌似强大或羸弱，最终都有可能导致其轰然崩溃。
历史的经验教训，不能不察。
“西方学者论中国法律传统”
栏目主持人：徐爱国
法律史学由盛转衰，是法学发展中的一般趋势。法律实践理性的兴起，预告着法律纯史学研究的式微。但是，作为一门学科，法学不能没有史论，法律史学者挂在嘴边的话，是说“无理不高、无史不深”。缺少了法律的理论，法学研究的立意不能高远，缺少了法律的历史，法学研究的丰度不能厚实。这是我们呼吁不忘法律史学的理由所在。人有记忆，记忆就是历史。
中国法律史学研究，人员众多，方法迥异。有重制度的，研究侧重客观的制度；有重思想的，研究侧重思想的变迁；有重考据的，研究偏好是还原历史，揭示真实；有重说理的，研究的偏好是以史为鉴，借古喻今。有研究中国史的，认定本国的历史才是当下制度的祖先遗产；有研究外国史的，确信人类发展到一定的阶段，中西同理。
如何融合法律制度史和思想史，如何弥合中外法律史的沟壑，一直是我们思考的问题。我们策划本期“外国学者论中国法律传统”，就是对法律史研究这个难题的初步尝试。西方学者如何以西学审视中国法律传统？我们如何评论西方学者的中国法律传统？中西法律与法律观念的冲突，我们如何破解中西法律的冲突？是本选题的问题原点。
中西交往的历史，可以追溯很远。民间商人的交流，早于学者、传教士和外交人员的官方来往。后者，我们统称为“外国学者”，明代已经开启，清代初具规模，到民国的时候，官方有了专门的外国法律专家顾问。西方人对中华传统的态度，以法国人的仰视到英国人的鄙视为转折点。康熙大帝与路易十四的神交，开启了欧洲人的中国梦，乾隆皇帝与玛嘎尔尼外交使团的交恶，引发了欧洲人的船炮叩门。
中西交往课题，国际关系史和文化交流史研究成果斐然，而法律史的研究则刚起步。基于这点考虑，我们选择了法律史上的六个点。通过微观细节处的六个点，勾勒出中西法律比较史的远景轮廓。
孟德斯鸠、韦伯和昂格尔是西方典型的学者，他们没有在中国生活的经历。但是，18世纪的孟德斯鸠，在他的《论法的精神》中专门讨论了中华帝国的法律；19—20世纪的韦伯，在他的《经济与社会》和《中国的宗教》中，中国传统社会是他类型学中的一个分项；20世纪的昂格尔，在他的《现代社会中的法律》中，中华帝国的法律是他法律现代化模式中的一个极端典型。
缺乏中国生活的经验，并不妨碍他们理论研究的冲击力。他们政治社会学的研究路径，为我们理解自己的法律传统提供了方法论的意义。袁世凯的美国顾问古德诺与蒋介石的美国顾问庞德，一个是美国著名的行政法学者，一个是社会法学的集大成者。当美国学者应聘中国政府法律顾问的时候，他们的身份不再仅仅是纯粹的学者。古德诺为袁世凯称帝提供理论支持，庞德肯定中国法律继受大陆法系传统，与他们所秉承的法律理论是有冲突的。
不同于上述西方学术大鳄，19世纪来中国的传教士、商人、外交官、海关职员、军人和记者，同样观察和记述着中华法律的“奇异”之处。他们对中国法律的描述和评论，则为我们提供了更鲜活更生活化的西方人之中国法律观感。
本课题的选取与设定，严格来说有些以点带面，不足为训，但我们想有些新的尝试。如果本栏目能启迪比较法律史的新思路，重建法律史研究的信心，那我们就心满意足并心存感激了。
高全喜：古德诺论中国宪制再思考
（后续推送，敬请关注！）
王 婧：培养中国的社会工程师——评庞德的中国法律教育改革建议
董彦斌：“摸龙”之道： 例以韦伯与中国法之相遇
高全喜作品
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