黄明涛：最高人民法院与具体审查丨中法评 · 专论

《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。

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主持人按

栏目主持人：张翔

“宪法程序法”议题的设定，是对中国共产党十九大“推进合宪性审查工作”的政治决断的学术回应。对于宪法监督的相关议题，宪法学界关注有年。在合宪性审查的实体审查层面（如基本权利干预和国家机关权限的合宪性审查），宪法学界有着长期的积累，尚能回应实践需求而不至左支右绌。但宪法程序法的研究，则显然有精进之必要。以往宪法程序法研究的迟滞，与我国宪法监督制度长期不能有效运行有直接关系。而因应实践发展，为合宪性审查制度的完善提供学理支撑，是中国宪法学者当下的重要任务。

2019年11月，中国法学会宪法学研究会以“宪法程序法”为主题，在武汉大学召开第三届中国宪法学青年论坛。论坛形成了关于宪法程序法研究的一些共识，包括：（1）立足中国实际，解决合宪性审查中的具体问题；（2）善用制度存量，整合既有理论、机制与技术；（3）推进宪法学与诉讼法等学科的互动；（4）尊重法治规律，合理借鉴域外有益经验。

本专题所呈现的，就是此次论坛的初步成果：张翔认为合宪性审查程序的设计也是国家权力配置问题，应当以“功能适当”原理作为程序设计的理论起点；郑磊从筛选机制、审查基准、处理决定三大板块，对作为合宪性审查重要着力点的备案审查的程序进行了体系化描述；王建学探讨了宪法审查程序作为民主对话平台的功能，回应了“宪法审查的民主悖论”的经典命题；黄明涛从最高人民法院的合宪性审查要求权入手，探讨了我国建构合宪性审查的“具体审查”程序的可能性；赵宏和田伟则通过对德国经验的借鉴，对建构宪法诉愿程序以保障个人主观权利，以及建构多元、柔和、灵活的审查决定体系以避免僵硬刻板、易引纷争的违宪判断，进行了学理阐释和制度前瞻。

此外，全国人大常委会法制工作委员会的年度备案审查工作报告已经形成制度，是观察我国合宪性审查程序演进的重要窗口。本期专论栏目特别邀请全国人大常委会法制工作委员会备案审查室梁鹰主任，对2019年备案审查工作报告进行述评。

中国共产党十九届四中全会在推进国家治理体系和治理能力现代化的大背景下，首次提出“健全保证宪法全面实施的体制机制”。宪法的全面实施要求宪法实体法研究和程序法研究齐头并进。无论“全面实施”蕴含着怎样广泛的体制机制可能性，完善中国的合宪性审查程序，发展中国的宪法程序法原理，都是其中的关键议题。

黄明涛

武汉大学法学院副教授

具体审查是合宪性审查的重要程序类型之一。根据立法法，最高人民法院享有要求全国人大常委会启动合宪性审查的权力，这一"审查要求权”为具体审查在制度层面的落实提供了基础。各级法院在审理案件过程中，如对于拟适用的法规范存在"合宪性疑虑”，应当向最高人民法院作出提请，由后者决定是否行使其权力，向全国人大常委会提出"审查要求”。最高人民法院在作决定的过程中，应当考虑被质疑的法规范与案件审判的相关性、与宪法抵触的程度以及是否存在以合宪性解释作规范保全的机会等因素。

目次一、审査要求权与具体审査的制度化二、审査对象三、提出审査要求的形式要件四、提出审査要求的实质要件

本文原题为《最高人民法院与具体审查——合宪性审查要求权的制度建构》，刊于《中国法律评论》2020年第1期专论栏目（第69—77页），原文10000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，可点此购刊，参阅原文。

• 本文是国家社会科学基金项目"我国国家权力配置的功能主义原理研究”（19BFX041）的阶段性成果。

审査要求权与具体审査的制度化

宪法必须被视作严格意义的法。在21世纪即将走入第三个十年世代的今天，这样的认识已经在我国取得高度共识。宪法实施的方式不能违背一些普遍规律。合宪性审查是宪法实施的重要方式，这已被全世界的宪法实践所验证。从这个角度讲，2018年中国宪法的再一次修改加入了“宪法和法律委员会”条款，为合宪性审查的进一步制度化开辟了空间，可算是我国对于立宪主义主流的一种回应，意义重大。

在当下，合宪性审查的具体制度样态已呈现高度多样化。对于法规范的审查而言，“抽象审查”与“具体审查”之二分法，仍然是主流的认知方式和制度建构路径。具体审查，即针对法规范在司法适用之中呈现出的违宪效果，以宪法为审查基准，对该法规范作出合宪与否的判断，且原司法程序的最终处分（救济）将建立在该合宪性判断的基础之上。

具体审查的普遍性体现在，法规范在个案中的“具体适用”是违宪效果得以显露的重要的、甚至是主要的情境或条件，而宪法的规范性、至上性就决定了，不能放任此违宪效果被最终落实于裁判结果之中。对于任何一个特定宪制——包括中国在内——而言，具体审查的“客观需要”是存在的，必须在制度设计上有所回应。在中国，关于法规范之合宪与否的最终判断权，属于全国人大常委会；但是，全国人大常委会不是审判机关，所以，如何在合宪性判断权与“附属于”审判过程中的“具体违宪”之间建立联系，从而实现完整的具体审查——不止是合宪性判断、也要让宪法在个案中落实——就是当前中国合宪性审查制度作进一步建构的重要方向。

根据立法法，最高人民法院有权要求全国人大常委会对行政法规、地方性法规等法规范进行合宪性审查，这一“要求”可以导致审查过程的实质启动。从实践来看，现行宪法实施以来，尚无依“要求”而启动合宪性审查的记录。关于应当如何行使要求权，也存在相当大的讨论空间。我们知道，享有要求权的法定主体有五个，但其中只有最高人民法院是国家的审判机关。

因此，本文想要讨论的是，作为审判机关的最高人民法院，如何在“具体审查”之中扮演一个恰当角色；或者说，在当前以全国人大常委会为制度化的审查机关的合宪性审查框架内，该如何具体地行使这一“要求权”，从而推进“具体审查”的实践探索以及进一步的制度建构。为了使讨论更为集中，本文只限于从具体案件中的“合宪性疑虑”之产生、到最高法院正式行使权力、提出审查要求为止。

很显然，本文所做的工作带有“制度设计”的意味。笔者所秉持的出发点是，在现阶段，由宪法、立法法等所确立的“合宪性审查”制度仅仅是一个“初步的制度框架”：一方面，我们缺乏审查程序、工作机构、裁判类型与效力等诸多方面的“细节规则”，另一方面，也是很自然地，我们对包括“具体审查”在内的不同类型的审查程序保持了开放性。

在此时此刻，如果抛出一个简单概括的问题，即“具体审查是否可被容纳于当前的宪法体制之内”？答案恐怕不尽一致。但笔者认为，既然我们尚未建立起合宪性审查的完备制度，在“制度设计”的意义上进行充分论证，本身就可以用于回应“是否可能”的质疑。

审査对象

审查对象的确定，一方面是“制度选择”的问题，这可以采用立法的方式予以落实；另一方面，是出于回应实践的需要而逐渐确定的。就前一种而言，我们的认知方式是“形式法”意义上的，即我们可以归纳出，哪些形式（位阶）的法规范处于审查范围之内。就后一种而言，我们需要以相当于“实质法”的标准予以把握，在这里，尤其体现为“适用违宪”的问题。

（一）形式法作为审查对象

根据《宪法》第67条，由全国人大常委会进行的严格意义的一这里是指以宪法为审查基准——合宪性审查，其对象包括国务院的行政法规、决定和命令，以及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的地方性法规和决议。

《立法法》第99条、100条规定的由全国人大常委会审查的对象是行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，这里的地方性法规没有限定于省级，同时也增加了宪法条文没有明确纳入的自治条例和单行条例。但综合来看，审查对象包括了行政法规、国务院的决议和命令、地方性法规、省级人大的决议、自治条例与单行条例。

在当前，合宪性审查与“备案审查制度中的合法性审查”常常被混淆起来讨论。尽管这两者之间确实存在密切联系，但不应混为一谈。最关键的是，合宪性审查一定是关乎宪法层面的争议，因此其审查基准必须仅为宪法规范。

应该说，《立法法》的条文包含了建立合宪性审查的初步依据，但相关条文并非仅仅服务于这一制度，而是同时承担了完善立法体制、建立法规范备案制度与审查制度等任务。与此相联系的是，《各级人民代表大会常务委员会监督法》在《立法法》的基础上，进一步将最高人民法院、最高人民检察院的“司法解释”纳入合法性审查的范围之内，但并没有规定对其进行合宪性审查。因此，准确地说，“司法解释”仍然不是合宪性审查的对象。

（二）“适用违宪”的法规范

具体审查的“审查对象”还应当包括具体案件中拟予以适用、但被认为可能造成“违宪的适用效果”（unconstitutional effect）的法规范。这里所指的“法规范的违宪”，是在具体情境中的违宪，或者说，是法规范与案件事实的涵摄关系之中的违宪。

尽管我们不能绝对地说，法规范文件必须依赖于个案的出现才有机会被质疑其合宪性——“字面违宪”（facial unconstitutionality）也是常见现象，我国的备案审查也主要是在这个层面进行；但是，在更多情况下，违宪的效果是需要结合于、也限定于案件事实才能呈现。

因此，需要审查机关予以回答的问题，既可以是仅以字面解读就清晰可见的合宪性瑕疵——例如，公然排除了女性报考机会的公务员招录安排，也可以是由个案审判所“引发”的合宪性瑕疵——例如，《治安管理处罚法》第26条之中“其他寻衅滋事”的个案适用若导致全然压制个人言论表达空间的效果，即存在违宪嫌疑。其实，就前一种情况而言，最高法院的判断并不天然地比其他四家享有审查要求权的国家机关更高明、更具说服力。

与“字面违宪”相对应，“适用违宪”（unconstitutional as-applied）是指仅仅在个案适用的限定情形下的违宪。

如在美国著名的科恩诉加利福尼亚案中，保罗•科恩因为穿着一件胸前印有“FUCK THE DRAFT”字样的T恤走进法院大楼而被加州定罪，该州相关的刑法依据是，禁止“任何人恶意地和明知地以‘冒犯举止’破坏他人的和平或安宁”。本案在联邦最高法院作违宪审查时，“冒犯举止”（offensive conduct）条款是否违反了宪法上的言论自由是主要争点（issue），但仅从字面上，难以做出判定。

在本案之前，联邦最高法院曾有一宗言论自由问题的先例，即“挑衅言论”（fighting words）不受宪法保护。如果加州刑法上的“冒犯举止”可归入“挑衅言论”的范围内，就能够免于被认定为违宪。但是，最高法院的看法是，“挑衅言论”之所以不能获得宪法保护，是因为此种言论是指针对特定听者作出、并且依据常识就可预判其必然引发暴力还击的言论。在本案，科恩以衣着展示“FUCK”字眼，虽然令部分在场人士感到不适、不妥，但案情显示，没有任何人对其作出暴力还击，因为科恩只是在庭审室外的走廊中踱步，并未针对任何具体的个人作对峙，也没有一个在场的人感到自己是那个被“冒犯”的人。

在这个意义上，加州刑法中的“以冒犯举止破坏他人和平或安宁”适用于本案，不足以区分不受宪法保护的“挑衅言论”和应受宪法保护的其他言论。联邦最高法院的意思是，如果这部刑法的适用导致科恩的这种举动（在公共空间、但不针对特定人士的“粗鄙文字展示”）被定罪，那么就属于违宪，即“适用层面的违宪”。

有趣的是，在本案持反对意见的布莱克门大法官（Justice Blackmum）甚至认为，应当将案件发回加州最高法院重审，而不是直接宣布加州刑法条款违宪，因为加州最高法院已经表现出对该条款作另一种解释的迹象，如进行重审，有可能不会出现违宪的判决结果。可见，“违宪效果”常常是在一种很特定化的情境中和很狭窄的意义上出现的。

随着宪法观念的普及、立法技术的提升，“字面违宪”的情况是相对较少且越来越少的。在合宪性审查的“先发国家”，“适用违宪”才是宪法争议的主要形式。杜强强教授是国内对此问题作了较早引介和研究的学者。

笔者进一步认为，“适用违宪”概念的出现以及在违宪审查实践中的大量存在，说明法规范违宪与否，极其依赖于个案的具体情境，即必须在充分阐明法规范具体的解释、适用方式的前提下，违宪效果才能被呈现。因此，具体审查的对象，不止是法规范的“条文（clause/provision）本身，还必须包括‘‘适用中的法”。所谓“law as-applied”，所表达的正是这层含义。

这个问题不仅是传统判例法国家所独有，在意大利的合宪性审查中，也有类似的概念，即“diritto vivente”（living law），我们不妨译作“适用中的法”。在意大利，一直存在“文本中的法”与“适用中的法”这一对彼此区分的概念。后者强调的是寓于法条的特定解释方案中的法，可以说，“living”这个修饰语恰如其分。

当普通法院系统在最高法院（Corte Suprema di Cassazione/The Court of Cassation）的统一解释权之下——对于特定法条已经形成“稳定解释”时，宪法法院要么接受这一解释，要么以该解释不符合宪法而对相关立法予以推翻，但不会轻易代替普通法院进行“法律解释”。这个“稳定解释”就是“适用中的法”，也是宪法法院所审查的对象。这个概念与美国宪法（严格来讲，不限于宪法）上的“law as-applied”其实是同一个意思。

提出审査要求的形式要件

（一）审查要求权的统一行使

下一阶段的合宪性审查制度建构中，应当最大限度地运用当下既有的法律授权和制度框架。因此，尽管引发具体审查的“原因案件”必然来自于所有承担审判工作的法院，但最终必须以一定的程序与标准，将“原因案件”中形成的“合宪性疑虑”呈报至最高法院，由后者根据“审查要求权”，向全国人大常委会提出要求，即审查要求权应当统一行使。并且，如下文将说明的，这里的统一行使权力是实质性地行使一最高法院有权独立决定是否向全国人大常委会提出“要求”。

统一行使要求权的优点是很明显的：

第一，维持一个合适的审查门檻。或者说，对大量来自具体案件的审查需求作筛选，并以最高法院的名义呈现为包含“明确问题”的审查要求，既能够提高审查的精准度和效率，也能够控制审查机关的工作负荷一尽管全国人大常委会也有权或者凭借进一步法律授权去设置相应的“案件筛选机制”来管控工作负荷，但毕竟“要求权”的法律效力是刚性的，需要谨慎地行使。

第二，促进法律统一适用。在比较法的视野下，与最高法院统一行使要求权相对照的模式，就是赋予其他审判机关甚至全部审判机关以提请权（受制于审查机关的某种筛选机制，但两相比较，前者应该更有利于法律适用的统一。如果进一步考虑到我国各级法院在宪法学训练方面参差不齐的现状，那么，统一行使审查要求权就显得更为必要了。

（二）“合宪性疑虑”

具体审查只能“起因于”个案。这种审查源于以“合宪的效果”完成个案裁判的审判职责（adjudicative duty），一旦全国人大常委会作成审查结论，尽管其当然具备一般性的法律约束力，12但从原因案件的角度讲，这种审查促成并约束了最终裁判的达成。

源于个案裁判的需要为具体审查的范围设定了界限，在超出了裁判所必需的范围之外，法院并无排除合宪性疑虑之必要。或者说，脱离了个案，一名法官对于特定法规范文件的合宪性的看法，并不一定比一名律师、一名政府法制部门工作人员或一名法学教授更高明。因此，所谓“合宪性之疑虑”，或“违宪性之初步结论”，必须是针对特定规范之特定适用的判断。因此，具体审查是一种“处于狭窄范围内”的审查活动，这是审判实践所决定的。

与此关联的是，在全国人大常委会的实质审查阶段，不宜超出“合宪性疑虑的具体范围”而进行宽泛的、“未雨绸缪式”的审查，尽管从立法法的规定来看，前者“有权力”这么做。其实，域外的抽象审查经验已表明，抽象审查的需求不旺盛，主要在于，一旦缺失具体情境，则违宪效果本身就“不明显”，也就阻碍了审查者进行真正有意义的实质审查。

可以说，具体审查的特点是：审判机关向审查机关提出非常具体的问题，而后者则有针对性地予以解答。当然，全国人大常委会的审查结论，仍然表现为一般性的规范陈述、而非直接作判决，但是以解决原因案件为必要限度的审查结论，其语言必然是精确的、有的放矢的，这类似于“案件批复”所起到的将“适用规则”予以具体化的作用。按照意大利人的说法，所谓宪法判例法（constitutional case law）,也正是这样逐渐产生并积累起来的。

（三）原审法院的“审查提请”与最高法院的“审查要求”

那么，“合宪性疑虑”如何被提炼出来、又如何进一步地被提请至最高法院作决定？这就涉及怎样为原审法院的“审查提请”作合理的程序安排。

审查提请，区别于审查要求，是指负责审理案件的法院在确认存在具体审查需求之后，向最高法院提出的、希望后者行使“审查要求权”的建议。作出提请的法院，就是“原审法院”。在司法实践中，就法律具体适用问题，上下级法院之间有询问与答复的内部沟通方式。

但对于具体审查的制度建构而言，应当以恰当的授权方式，对原审法院作出“审查提请”的权利予以明确地规定。基于前文提出的“审查要求权统一行使”原则，原审法院的审查提请不应在法律效果上直接导致审查要求权的行使；最高法院应当享有接收提请并独立决定“是否提出审查要求”的权力。

进一步来看，合宪性疑虑的提出，究竟是法官主动的宪法实施义务的一部分，还是为诉讼参与人的诉权所包含？如类比于行政诉讼中的规范性文件附带审查，则赋予诉讼参与人向法庭提出相关“质疑”的权利，应当是可取的，这不妨碍最终仍由法庭作出综合考量，决定是否向最高法院作出“审查提请”。在诉讼参与人并未提出合宪性疑虑的情况下，如法庭认为系争法规范存在合宪性之瑕疵，仍有权、也有责任作出提请，这是由审判机关实施宪法的义务所决定的。

从诉讼程序的角度看，如案件当事人提出具体审查之请求，则应当在第一审提出。如果在上诉程序中才提出，则属于提出了新的“诉讼请求”，并且该请求实际上是质疑系争法规范的有效性，这关系到案件审理中的“法律问题”之核心。因此，恰当的程序设计是，如当事人在上诉程序提出该请求，则二审法院可判决发回重审，以便有机会在实质意义上对系争法规范重新作考量。

与此相应地，如果是完全由法庭主动认定的“合宪性疑虑”，则不以一审程序为限，上诉程序中，法庭同样可以作出“审查提请”。至于一审所形成的“合宪性疑虑”，本文主张如决定向最高法院作出“审查提请”，应当裁定中止诉讼程序，以便等待有权机关——最高人民法院或全国人大常委会——的处理，然后再恢复审理，所以一审的“合宪性疑虑”是不受二审法院审查的。

如系争法规范在具体审查程序终结时被认定违宪，进而无效，则一审法院将以此为基础完成审判，如果仍有上诉，则依照合宪性审查已决定了的“规范基础”——即排除了违宪之法规范之后的法规范——完成相应诉讼程序即可。在此概括如下：

（1）一审程序中如决定提出“审查请求”，则应当赋予其“裁定中止诉讼”的权力，等待权威处理结果，再恢复诉讼程序，这里再区分为：（a）如最高人民法院决定提出审查要求，则等待全国人大常委会的审查结果，再恢复诉讼程序；（b）如最高人民法院决定不提出审查要求，则原审法院在收到最高法院的回复之后，恢复诉讼程序。

（2）二审程序或审判监督程序如提出“审查请求”，则一一基于法院实施宪法的义务一一应当赋予其“裁定中止诉讼”的权力，等待权威处理结果，再恢复诉讼程序，这里再区分为：（a）如最高人民法院决定提出审查要求，则等待全国人大常委会的审查结果，如审查结果为系争法规范违宪而被撤销，则原审法院应当在恢复诉讼程序后将案件发回重审，即按照合宪性审查之后的新的规范基础完成重审，并且，重审之后的审级利益仍应予以保护；如审查结果为系争法规范合宪，则该二审程序或审判监督程序可恢复诉讼程序。（b）如最人民高法院决定不提出审查要求，则原审法院在收到最高人民法院的回复之后，恢复诉讼程序。

最后的问题是，最高人民法院在接受了“审查提请”之后，如决定行使其审查要求权，又该采取何种形式？有无“进一步凝练宪法争点”（constitutional issue）的空间？

本文认为，最高人民法院如同意原审法院的实质判断，则应当尊重原审法院关于“合宪性疑虑”的表述，并在形式上以最高人民法院的名义（及相应的文书形式）提交至全国人大常委会；如不同意原审法院的实质判断，即不认为系争法规范构成违宪，则在其回复原审法院的内部文书之中，可以给出法律上的理由——在这一步骤中，最高人民法院的实质决定权使其有机会借“否定理由书”的管道来统一法律适用。

提出审査要求的实质要件

最高人民法院提出“审查要求”的决定权应当是实质性的，因此，其有权就原审法院的“审查提请”作出独立、完整、终局的判断。基于具体审查的普遍原理，并参考域外审查实践的既有经验，应当确立以下几个方面的实质要件，由最高人民法院判断其是否分别被满足，以决定是否最终向全国人大常委会提出“审查要求”。

（一）法规范之相关性

原审法院在决定是否向最高人民法院作出“审查提请”的时候，首先需要确认的是，被怀疑将导致违宪效果的法规范（包括前文区分的“文本中的法规范”与“适用中的法规范”）是否与案件的裁判直接相关、无法避开。违宪审查权与个案审判之间的制度性连接的正当性在于，“违宪之法规范”在审判之中的不可回避性。

可以说，如果法院错误地锁定了法规范，就相当于“假想”了一个违宪情形，这并非宪法实施所必需，也会浪费合宪性审查的制度资源。因此，在原审法院向最高法院呈报“审查请求”时，对“相关性”应当提供清晰、详尽的说明，由后者判断这一条件是否已被满足。

在德国法上，这一条件被称为“法律对于裁判的重要性”。根据德国宪法法院的判例，原审法院的法官必须说明，被怀疑的法规范若属有效，则案件的判决结果将会是不同于该规范属无效的情况的。在意大利的具体审查程序中，原审法院第一步要做的工作就是，以详尽理由说明被提请审查的法规范于案件审理是相关的。在美国的违宪审查程序中，这一要求更是不证自明的一司法权本来就限定于解决具体纠纷，因此，法院无需、也无权在个案判决所依赖的法规范之外，提出任何合宪性疑虑。

以我国当前的行政规范性文件附带审查为比照对象：《行政诉讼法》在2014年的修改中纳入附带审查时，即有人提出，具体地建构附带审查的完备制度应当包括确立附带审查的“请求条件”，而条件之一就是，须客观上能够确定相关规范性文件是行政行为的依据。

新近则有研究指出，修法以来的司法实践中已经形成了作为附带审查之门槛条件的“关联性”标准，以决定被提请审查的行政规范性文件是否在实质上构成被诉行政行为的“依据”，从而令相对人能够行使附带审查请求权。这里的“关联性”，就相当于具体合宪性审查中作为实质条件之一的“相关性”。

结合我国司法实践，还需要补充的是，对于审判中仅须“参照”的法规范，可以认为不具备“相关性”。如可参照之规范被法院认为存在合宪性瑕疵，则法院不予理会即可。只有必须适用、无法回避，也无权作附带审查（行政诉讼中）的法规范，才会引发宪法意义上的具体审查问题。

（二）法规范之违宪性

作为原审法院向最高人民法院作出提请的第二个实质条件，此处的“法规范之违宪性”，是指法官或合议庭应当对系争法规范形成了“相当程度”的合宪性疑虑，或者说，这种疑虑不是一种表面地、简单地推想，而是经过思辨与论证的“结论”一这是指审判者在其个案审判权限内所能得出的结论，不是终局结论。

反过来讲，这种“违宪性的个案认知”必须达到了这样一种地步，以至于，假如法院被赋予了审查权，则必然会行使这一权力，进而宣告系争法规范因违宪而无效一如同美国的违宪审查所做的那样。

由于“违宪性的确认”是受限于个案情形的，所以，原审法院必须把最高人民法院发布的指导性案例考虑在内。根据最高人民法院的规定，对于与指导性案例类似的案例，各级法院在审判时“应当参照”。在参照指导性案例作审判的案件中，系争法规范即便在抽象意义上不能完全排除违宪的可能，但仍应视作达成了具体的合宪效果。此时，不能认为构成了具体审查所要求的“法规范之违宪性”。

这里的道理在于，因为地方各级人民法院无权质疑最高法院在法规范的合宪性方面所作的判断，对于已经正式发布的指导性案例，只能推定相关法规范在最高法院看来是“合宪的”。

无需赘言的是，原审法院的“判断”必须以说理的形式充分展现出来。鉴于当前的司法制度本就不反对审判机关在判决书的说理部分援引宪法，那么可以合理地推知，在原审法院作出审查提请时，在这份提请文书中纳入充分的论证和明确的结论，是理所当然、也极为必要的，这是最高法院进行实质性地评估的基础。

（三）合宪性解释之不可能（法规范保全之义务）

与第二个条件密切相关的，就是原审法院应当尽力保全系争法规范的合宪性，即运用合宪性解释，努力避免得出“法规范违宪”的判断。从这个角度讲，“合宪性解释之不可能”不能被严格地认作一项独立的实质条件，而是得出“违宪性”结论的过程中的一个论证环节。如果最高人民法院认为，被原审法院质疑为违宪的法规范存在作成“合宪解释”的可能，并且其能够指出这一具体的解释方案，那么，这一条件就没有满足，也就不应向全国人大常委会提出审查要求。

关于合宪性解释是否涉及宪法解释以及原审法院是否有权作此解释的问题，理论上仍有不同认识。但是，当前最高人民法院的内部规定和审判机关的实践都表明，个案中的宪法援引不存在障碍；笔者也一直主张，在《宪法》第67条赋予全国人大常委会的抽象形式的“宪法解释权”之外，司法过程中作为法律方法与技艺的“宪法解释”，是不抵触宪法规定的。

因此，原审法院有充分的权力，结合宪法规范与个案系争法规范，作“往返流转之审视”，并且，在审查提请文书中，也必须提供其对于宪法上相应规范的理解一这不是审查权或抽象解释权意义上的“解释文之发布”，而是论证意义上的宪法认知。五、结语：莫让制度瓶颈制约了理论想象

本文所主张的具体合宪性审查，以承认规范冲突这一类宪法争议主要源于司法实践为前提，并以最高国家审判机关已经依法享有的合宪性审查要求权为制度设计的起点。从某种意义上讲，即便“宪法和法律委员会”尚未设立，也不妨碍具体审查的概念在当前宪制秩序中的成立。

可以说，具体审查的制度建构在现有的实定法层面的障碍并不多，在下一阶段，需要我们予以积极建构的，主要是从个案审判通往宪法审查的程序管道，其中就包括了、但当然不限于上文所阐述的“审查提请”的若干形式要件与实质要件等具体标准与规则。

本文给出的程序设计仍然是很简略的，也尚未触及审查要求启动后的环节。例如，在合宪性审查制度中颇为关键的裁判类型，域外经验告诉我们，不会只是立法法规定的相关规范性文件的“撤销”这一种情况，而是会在实践中逐步演化出一些灵活的、折中的、多样化的裁判类型。

在当前阶段，去作出某种“科学预测”的确很有难度；但矛盾的是，实践上的裹足不前，又会反过来限制我们的“合理想象”一正所谓，制度的“贫穷”限制了我们的想象力。因此，最高人民法院在合适的案件中进行提出“审查要求”的尝试，是非常重要的。理论探索与实践探索，应当彼此扶持、协同前进。

无论如何，从“宪法监督”到“合宪性审查”，话语的转变，隐含着对于立宪主义普遍原理的逐渐接纳。而对于合宪性审查而言，相关的实践经验已证明，具体审查是重中之重，我们对此不应视而不见。现行宪法没有下达关于具体审查的“禁令”，正相反，具体审查在制度上的落实、在实践中的探索，将决定性地证明这一概念在中国宪制框架下的适应性，并最终决定性地证明现行宪法的规范性。中

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