郑磊、王翔：2020年备案审查工作报告评述｜中法评 · 策略
郑磊
浙江大学光华法学院副教授
王翔
浙江大学光华法学院宪法学与行政法学硕士研究生
（一）兑现覆盖地方人大常委会法规性质的决议、决定
（二）特别行政区立法覆盖议题基本功能化
（三）“全覆盖”进一步向备审子系统拓展
（四）持续推动地方人大备案审查范围“全覆盖”
二、审查方式“四分四显”（一）主动审查的加强
（二）专项审查的凸显
（三）依申请审查的活跃
（四）移送审查的正名
三、审查基准两大亮点（一）合宪性审查基准单列直陈
（二）政治性审查基准增案隐名
四、有待探讨问题增速呈现（一）法院备审中如何符合司法规律以及备审子系统分论原理
（二）“合宪性、涉宪性问题”与合宪性备案审查
（三）政治性标准和审查基准的安定性
（四）审查研究意见的错误预防机制和说理机制
本文来源为《中国法律评论》2021年第4期策略栏目（第161-177页），原文15000余字，为阅读方便，脚注从略。如需引用，可参阅原文。购刊请戳这里。
本文的写作，如同2018年、2019年备审年报评述的合作方式，年报评述同培养指导备案审查人才相结合，在郑磊提出文章主旨、具体结构和提供素材的基础上，王翔补充部分素材、形成初稿，进而由郑磊从结构和表述上进行重写式修改，遂成此稿。本文系列2020年国家社科基金项目《合宪性审查筛选机制研究》（20BFX030）阶段性成果。
2020年11月16日至17日，中央全面依法治国工作会议召开，将习近平法治思想明确为全面依法治国的指导思想，为加强备案审查制度和能力建设提供了系统明确的指南。习近平法治思想“坚持依宪治国、依宪执政”，其重要着力点在于：“要加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，对一切违反宪法法律的法规、规范性文件必须坚决予以纠正和撤销。”备案审查工作获得明确的功能性呈现和效果性强调。在此背景下，2021年1月20日，第四次全国人大常委会法工委备案审查工作报告出台。极不平凡的2020年，备案审查工作仍然成绩斐然、亮点纷呈。
限于报告内容之丰富而评述篇幅所限，一如前三份备审年报评述，本评述立足于描述性评述，为进一步的深入评论与建构提供概括式、体系化的经验性描述基础，进一步的建构性评论只是点到为止。
与往年评述大致遵循当年报告的结构安排一样，本评述的结构也依照2020年备审年报的结构安排而设置。备审年报按照“有件必备、有备必审、有错必纠”的“三有原则”要求，加上“制度和能力建设”总结本年工作，已经形成较为稳定的总体结构体例，并规定在《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称《备审工作办法》）第53条中。
2020年备审年报同样按“备”“审”“纠”备审工作程序三大核心环节线索加上“制”共计四字诀来总结工作，评述结构循照备审年报结构，从“‘全覆盖’四大拓展——审查方式‘四分四显’——审查基准运用的两大亮点——有待探讨问题增速呈现”四个方面展开评析和探究。
“全覆盖”四大拓展
“把所有规范性文件纳入备案审查范围”，是加强备案审查制度和能力建设的工作线索和持续生长点，四份备审年报接力式地以之为重点内容：从2017年备审年报在“下一步工作考虑”中明列“全覆盖”意图始，到2018年以“全覆盖”为贯穿整个报告的逻辑线索，再到2019年“全覆盖”四处增列拓展，2020年备审年报继续递进式地呈现“全覆盖”的四大拓展。
（一）兑现覆盖地方人大常委会法规性质的决议、决定
2018年报告明确提出以“全覆盖”为一项工作线索的思路：“以备案全覆盖带动审查全覆盖，以审查全覆盖实现监督全覆盖，”并强调接下去“重点是将影响老百姓切身利益、直接涉及公民权利义务的各类规范性文件依法纳入人大备案审查范围”。2019年报告继而在“报送备案的有关情况”部分以“存在一些问题”的表述举例直指“有的地方人大常委会通过的决议决定中规定了公民法人的权利义务或者有关机关的职权职责，设定了法律责任，属于具有法规性质的规范性文件，但并没有报送备案”。
在此基础上，2020年报告展示的“全覆盖”进展是：针对性地将“地方人大常委会”通过的具有法规性质的决议、决定纳入备案范围。由此，既正面回应2019年报告提出的问题，又继续以“全覆盖”为主要线索呈现“有件必备”要求。
《备审工作办法》第54条规定了备案范围外规范性文件参照适用该办法，是典型的“全覆盖”条款，该条列举了三类规范性文件，即“国务院的决定、命令和省、自治区、直辖市人大及其常委会的决议、决定以及最高人民法院、最高人民检察院的司法解释以外的其他规范性文件”。2020年报告，侧重“地方人大常委会”决议、决定，既突出重点，也蕴含了举一示二、逐步展开的“全覆盖”线路图。
（二）特别行政区立法覆盖议题基本功能化
关于特别行政区本地立法的备案审查情况，在2019年首次“列入年报”，并单列一个板块专门介绍，既表明全国人大常委会“多年来”“一直”在展开这项工作，也介绍了十三届人大以来的报送备案情况以及尚无发回情形的情况，呈现出备案审查制度在“一国两制”领域的开展情况。
特别行政区立法备审内容进一步贯穿呈现于2020年报告的各个部分，同法规、司法解释等备审对象并列阐述：报告开篇简述备审规范依据、基本功能时有之，报送备案的规范性文件数量开始一并统计之，审查情况中开始提及之，下一年工作安排中单列之。其中尤其突出之处是，报告开篇关于备案审查基本功能的表述中，从之前“保证党中央令行禁止，保障宪法法律实施，保护公民、组织合法权益”的“三元结构”中，注入了“保障‘一国两制’方针得到全面准确实施”，不仅备审基本功能丰富成“四元结构”，而且实现了特别行政区立法备审的议题的基本功能化。
特别行政区立法备审在备审年报中拓展到各个部分，并同其他备审对象并列阐述，乃至提升到备审基本功能层面，这表明了香港、澳门回归祖国后，“重新纳入国家治理体系”在备案审查日常工作中的落地以及在备审年报上的宣示型体现。充分体现特别行政区基本法的凌驾性和自足性，是这类对象备案审查工作的特点，也是为“一国两制”在备案审查方面做出贡献的关键。
（三）“全覆盖”进一步向备审子系统拓展
2018年以来，地方“两院”规范性文件纳入地方人大常委会备审范围被列为法工委“着力推动”的工作，2018年报告明确承诺并部署：“逐步推动”将地方“两院”制定的有关规范性文件“全部纳入”人大备案审查范围。紧接着，2019年报告显示，这一推进工作成果显著，“有14个省（区、市）将地方有关司法规范性文件纳入备案审查范围，有2个省纳入依申请审查范围”。截至2021年6月30日，这个数字已经新增更新为25个，尽管2020年新增明显，但2020年报告并未介绍这一点，而是将介绍重点转向推动最高院建立法院系统自身的备案审查制度。
2020年12月，最高人民法院专门下发《关于规范高级人民法院制定审判业务文件编发参考性案例工作的通知》，2020年报告对此指出：“推动最高人民法院在法院系统建立备案审查制度，对高级人民法院制定的审判业务文件开展备案审查。”人民法院备案审查子系统由此建立，备案审查“一元多系统”的复合形态在人大、政府、党委、军队四个子系统基础上，拓展和延伸至第五个子系统，这是2020年“全覆盖”进展的结构性亮点。
（四）持续推动地方人大备案审查范围“全覆盖”
地方人大备案审查范围，是迄今四份备审年报持续关注的事项。2020年报告指出，法工委以指导地方正确参照适用《备审工作办法》为依托，推动各地健全备案审查制度和体制机制，已有20个省份将“一府一委两院”规范性文件全部纳入人大备案审查范围。这里的增量亮点是“一委”。
2019年10月通过的《全国人民代表大会常务委员会关于国家监察委员会制定监察法规的决定》将监察法规纳入备审范围，居于2019年备审范围“全覆盖”四个增加的亮点之首；关于将包括“一委”在内的所有规范性文件都纳入地方人大常委会监督工作范围，2019年报告只是作为建立健全地方的备案审查工作情况报告制度的“目的”提及。《备审工作办法》第55条明确要求，地方各级人大常委会参照本办法对包括监察委员会在内“一府一委两院”制定的有关规范性文件进行备案审查。在《备审工作办法》实施后，河北、云南、福建、江苏、新疆、天津、辽宁、湖北、青海、上海、山西、海南等相继制定或修改备案审查条例，将县级以上监委会规范性文件纳入备案审查范围（见表1）。
这项工作将继续成为重点，2021年4月在南宁召开的备案审查工作座谈会上，强调对当前需要重点推进的几项工作中，第一项就是：“全面贯彻实施《法规、司法解释备案审查工作办法》，尽快将一府一委两院制定发布的有关规范性文件纳入备案审查范围。”
表1（2020年1月—2021年6月）监委会规范性文件纳入地方备审条例情况
审查方式“四分四显”
2020年备审年报在结构安排上的一大特点，是将审查工作情况按照审查方式分列为两大部分展开介绍，这从表述上就直观传递出两项概览型信息：
第一，审查方式的结构显示度提高。此前，只有2017年报告在“二、开展备案审查工作的情况”部分“（二）审查工作情况”的第三级标题中按照三类审查方式分别介绍“依申请进行的审查情况”、“依职权进行的审查情况”和“有重点的专项审查情况”；在2018年和2019年报告中，审查方式的结构显现度有所降低。2020年报告则将四大审查方式同时具名，即“四分”显现，并跃升至报告的一级标题，这尚属首次。
第二，两两组合的标题表述，即“开展主动审查和专项审查工作的情况”和“开展依申请审查和移送审查工作的情况”，清晰呈现出审查方式之间的关联度，即在“依职权审查—依申请审查”的“基础二分法”基础上，分别细分出专项审查、移送审查，从而形成“拓展四分法”。
进而分析可见，四大审查方式体现出各不相同的具体信息，可概括为审查方式的“四分四显”：
（一）主动审查的加强
对比前三份备审年报关于主动审查的介绍，2020年报告从两个方面显现出持续加强主动审查的效果。
第一，更为具体地介绍了“报送备案的法规、司法解释逐件开展主动审查”。2017年首份备审年报主要介绍了主动审查的数量，其中提到“十二届全国人大以来，法制工作委员会对报送全国人大常委会备案的60件行政法规、128件司法解释逐件进行主动审查研究”，当时跳过了对数量更为庞大的地方性法规等的主动审查数量，而只是在介绍2017年主动审查数量时候提到了“目前，已经完成对14件行政法规、17件司法解释、150余件地方性法规的主动审查研究工作”，对比同时期常委会接收备案的规范性文件的数量，可以说，“有备必审”的要求当时尚在加大努力中。
2018年备审年报未具体描述主动审查工作的情况，全国人大常委会法工委法规备案审查室主任梁鹰对此补充介绍，“还有一项工作是报告中没有体现的，即对2018年新制定公布、报送备案的行政法规、司法解释逐件进行主动审查研究，对地方性法规尤其是设区的市制定的法规加大主动审查力度”。2019年备审年报同样未具体提及主动审查的工作情况或者工作安排。而据2020年报告介绍，法工委“着力加强”主动审查力度，对制定机关报送备案的“法规、司法解释”都“逐件开展”主动审查，而且“及时提出审查研究报告”，切实贯彻“有备必审”，用语更为确定。
第二，所介绍的主动审查对象范围扩大。2020年报告将特别行政区立法作为主动审查工作内容予以介绍，指出“我们对香港、澳门特别行政区报送备案的法律开展审查，尚未发现需要发回的情形”。
（二）专项审查的凸显
专项审查，是备案审查实践中发展完善起来的一种特殊的主动审查。它也是由审查主体自行启动审查程序，但比一般的主动审查更为主动，其“鲜明特点”是：“为了实现特定目的，在一定时间内专门对某一领域规范性文件开展审查。”可见，专项审查不仅仅是程序启动意义上的主动审查，而且是主题选择意义上的主动审查，可以说是一种“双重主动审查”。
基于这种密切关联，2020年报告将主动审查和专项审查放在同一部分介绍。2020年，正值新冠肺炎疫情肆虐、重大历史节点交叠的特殊年份，保证各种中心工作“于法有据”，正是专项审查的核心要义。2020年报告列举了围绕新冠肺炎疫情防控、禁止非法野生动物交易、《民法典》相关规范性文件清理、保障食品药品安全、优化营商环境等中心工作的五件专项审查案例，是至今四份备审年报中专项审查内容介绍最为丰富的。
开展专项审查活动的重要意义，构成专项审查案例论证的重要内容。例如，专项审查的前三件年报案例详细描述了专项审查启动的政策背景和工作目的，比如地方人大常委会疫情防控相关决定专项审查案就“为全力做好新冠肺炎疫情防控工作提供法治保障”，法规规章规范性文件野生动物保护规定专项审查案则是“为了贯彻落实习近平总书记重要批示精神，健全公共卫生法治保障体系，助力打赢疫情防控阻击战”。
专项审查的另一个特点是，“往往与某一类或某一领域规范性文件的集中清理连在一起”，报告中专项审查和集中清理就抱对出现，这既拓展了专项审查工作的广度，也为法律清理工作打好了基础。
（三）依申请审查的活跃
2020年收到的和研究处理的公民、组织提出的审查建议的数量，是历年最多的。历年备审年报关于依申请审查工作所披露数字和内容主要有三类：收到审查建议的数量、属于常委会备审范围的审查建议数量、经研究处理的审查建议数量和情形。梳理四年备审年报披露的这几类相关数据和表述（见表2），2020年依申请审查工作体现出两个方面的特点。
表2 备审年报（2017—2020年）审查建议的披露数字与处理情况
第一，审查建议的收到数量、属于常委会审查范围数量、审查研究数量均创历年新高。2020年报告披露，“收到公民、组织提出的审查建议5146件，其中属于全国人大常委会审查范围的有3378件”，并且“逐一进行了研究，提出处理意见，并向审查建议人作了反馈”。表2对比明晰可见，审查建议数量在2017年跃至千位数后，2020年突破5000；属于常委会审查范围的数量首次至千位数。
从具体层面的原因看，某一年审查建议数量的大幅度骤然增加，常常是聚焦某项或某类规范性文件，例如，2018年大量的来信来函中，主要是针对最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条的审查建议。从宏观层面的原因看，如梁鹰主任分析，“这说明公民、组织提出审查建议的渠道通畅，备案审查制度的社会影响力不断加强”。其中，三个常态化开始显现出关键性的积累效果：审查建议反馈常态化（2015年立法法修改以来）、全国人大常委会工作报告披露审查建议数量常态化（2016年以来）、备审年报披露审查建议数量常态化（2017年以来）。
第二，收到的审查建议中属于全国人大常委会审查范围的比例，以及经研究处理反馈的比例呈现双高。根据2017年备审年报梳理的十二届全国人大以来审查建议的逐年数字，2013—2017年五年间，审查范围内审查建议率为78.98%，2020年收到属于全国人大常委会备审范围的审查建议占比为65.64%。2018年报告中，这个比例骤降至9.1%，是因某种审查范围外审查建议或来信来函数量增多而稀释，还是统计口径变化，尚待披露。2019年报告未统计或体现这个比例。2020年的常委会审查范围内审查建议比例回到占据半数以上的样态。就审查范围内建议反馈比例，2020年报告表明，对审查建议“逐一”进行研究处理反馈，这意味着常委会审查范围内的3378件建议均如是。
对比各年数字，2018年，仅对审查范围内112件建议中的22件“书面反馈了研究情况和处理结果”；2019年，对审查范围内138件建议“提出了处理意见并向建议人作了反馈”；2020年，则对3378件审查范围内建议逐一“提出处理意见，并向审查建议人作了反馈”，范围内建议处理反馈的数量和比例同时创新高。处理反馈的全比例实现，既是《立法法》第101条规定的“应当”向审查建议人反馈的职责要求，也体现了法工委审查研究能力建设的成效。这对于保持公民、组织提出审查建议的热情，拓展、维系并优化备案审查的审查建议来源是具有积极意义的。这也在反馈实践中积累了充分的素材，以利于从反馈的内容要素、形式要求、程序环节、反馈效力和纠错机制等诸方面进一步明确、细化和完善反馈机制。
（四）移送审查的正名
移送审查在2020年报告中出现，在表述上体现出两个特点：其一，首次正式作为四大审查方式之一出现；其二，首次在板块标题以“移送审查”术语称谓出现。此前三份备审年报并列提及的审查方式，只有前三种审查方式，对移送审查的相关工作情况主要以“衔接联动机制”予以概括并结构性呈现。
“一元多系统”备审制度结构中，“衔接联动机制”是实现审查主体位阶格局型体系化和备案审查制度体系化的线索机制，故而，2015年7月，中央办公厅印发《关于建立法规、规章和规范性文件备案审查衔接联动机制的意见》，备审年报一直以此为着墨的重点之一。然而，同“衔接联动机制”类似，还有备案审查工作机制，不同备审系统之间，存在多向多态的移送现象。
其中，以全国人大常委会或人大系统为参照系，可区分为司法部等机关“送进来”的移送审查，以及法工委向其他机关“送出去”的移送处理。2019年12月通过的《备审工作办法》，一方面在第18条将移送审查列举为四大审查方式之一，并在第24条专条规定有关机关向法工委“移送过来”法规、司法解释审查件；另一方面同时在第26条专门规定法工委可以向其他有关机关移送出去处理审查建议的情形，从而清晰分类规定了同样基于衔接联动机制的移送审查和移送处理，并形成如下形态类型表。
表3 广义移送现象形态类型（以全国人大常委会为参照系）
据此，移送审查作为审查方式的专称，在2020年报告中正名，并且在内涵和功能上体现出如下两项结构特点：
第一，移送审查是一种特殊的依申请审查。2020年报告中移送审查工作情况同依申请审查工作情况同置一节，可见二者在原理上的亲缘性。目前的依申请审查，均是来自审查建议；与此类似，移送审查也是来自审查主体之外的外来线索。由此，在启动程序上，两者均不同于主动审查，筛选机制在此中均发挥着更为重要的作用。
第二，全国人大常委会法工委的移送审查实践主要来自司法部。《立法法》第97条和第98条规定地方性法规须向国务院备案，但并未同时赋予后者改变或者撤销的权力，由此国务院在备案审查中发现地方性法规问题件须向享有改变权的全国人大常委会移送审查。2018年起的三份备审年报中，关于司法部通过衔接联动机制向全国人大常委会移送审查地方性法规，已经成为常规介绍项。司法部的审查研究意见虽然对于法工委仅具有参考意义而不具有拘束力，但移送审查却是其重要的审查线索来源，对于尚处于搁置状态的国务院审查要求机制，司法部的移送审查实践在一定程度上起到了“功能上的填补作用和事实上的替代作用”，也为国务院审查要求的激活发挥着储备作用。
审查基准两大亮点
审查基准，是合宪性审查、备案审查制度和原理的核心。自2019年备审年报始，审查基准开始结构性呈现，实现案例编排“由程序方式走向实体内容”，2020年备审年报延续审查基准结构体例，既使审查报告结构更为完整，更是备案审查制度和能力建设成效的重要体现。2019年报告是在“开展审查的有关情况”部分根据审查基准类型来设置结构编排案例，2020年报告则将审查基准重要内容放置于“开展纠正处理工作的情况”部分，同样都是基于丰富的备审案例来介绍审查基准的适用以及基于此的纠正处理方式。
由此，既体现出审查基准贯通审查、纠正处理环节的制度结构相位，又体现出其从案例中来到案例中去的方法展开场景。基于13个案例的介绍，2019年报告已开始较多采用“审查对象内容——审查理由与结论——纠正处理方式”简单型论证结构介绍案例，这一案例介绍模式在2020年报告中沿用并基本成型。在这一论证结构中，各类审查基准分别显现出来适用特征，其中最为突出的，是来自合宪性审查、政治性审查这两大亮点。
（一）合宪性审查基准单列直陈
备案审查是事后合宪性审查的主要平台，合宪性审查是备案审查的点睛之笔。2019年备审年报尽管有两件案例（地方性法规授权交警查阅、复制通讯记录规定，废止收容教育）涉及相关宪法规定，但案例介绍却没有直接提及宪法依据，明确的合宪性判断并未出现，合宪性审查基准隐匿在不抵触上位法基准的笼统表述中。
2020年备审年报首次对“合宪性、涉宪性问题”予以单列直陈，列举三个案例，领衔“开展纠正处理工作的情况”部分，成为2020年报告中最大的一个亮点。如梁鹰主任所对比介绍的，“如果说过去还只是探索、试水，2020年合宪性审查工作稳步推进，取得重大突破”。尽管三个案例是否是典型的涉宪案例，是否如介绍所言“这些案例的背后，都与宪法的重大原则、重要精神、重要制度密切相关”，尚见仁见智，但这种讨论有了“合宪性、涉宪性”之名，确是具有里程碑式的宣告性意义。
据报道，2020年收到的所有审查建议中，与宪法相关的，大概有上百件。报告所选取的三件案例在展示合宪性基准的适用特点上，各有侧重、互有分工。在审查结论上，既有排除适用案例，如民航发展基金征收案经审查认为“不属于”宪法上的征收征用；又有否定性案例，如民族学校民族语言文字授课案经审查认为同《宪法》第19条第5款等“不一致”，同命不同价案中则指出与宪法有关精神“不一致”。在援引形态上，既有明确援引宪法依据的，例如，民航发展基金征收案提及《宪法》第13条第3款，民族学校民族语言文字授课案援引《宪法》第19条第5款关于国家推广全国通用的普通话的规定；也有笼统提及宪法依据的，例如，同命不同价案仅笼统表示“与宪法有关精神不一致”。
表4 三件合宪性涉宪性案例审查基准适用特点
尽管年报事例介绍简约，但三个案件介绍所提到的宪法相关判断中，已经蕴含宪法解释方案，即使这只是一种内部解释。以民航发展基金征收案为例，审查研究意见认为，“征收民航发展基金不属于《宪法》第13条第3款规定的对私有财产的征收或者征用”，这相当于以排除法解释了不属于宪法上的征收征用条款的情形。尽管给出解释方案的全国人大常委会法工委，仅是有权解释主体的工作机构，但是，有权解释主体全国人大常委会自身作出的解释，必经这一工作机构的宪法解释方案。在这个意义上，这些宪法解释方案，作为合宪性审查案件的核心内容，具有重要的意义。
（二）政治性审查基准增案隐名
《备审工作办法》的“审查标准”一节，四个条文规定四类审查基准，其中，第37条专条将“与党中央的重大决策部署不相符或者与国家的重大改革方向不一致问题”规定为一类审查基准，法工委法规备案审查室编著的《〈工作办法〉导读》将此条直接界定为“政治性审查标准”，从而形成备案审查的审查基准四分法：合宪性标准、政治性标准、合法性标准、合理性标准。其中，新命名的“政治性标准”，典型体现了新时代备案审查工作的特点，颇受关注。2020年报告关于该基准的案例介绍，体现出如下两个特点。
1.增加相关年报案件充分展示政治性标准的适用
根据《备审工作办法》第37条的界定，2020年报告中三件“滞后于改革要求”的案例属于政治性标准适用案例，从中可用审查对象、系争规定、改革要求、纠正处理情况等四项要素，考察政治性标准的适用特点。（见表5）
表5 政治性标准三案例适用要素
由上表可见，政治性标准适用在三个案例中体现出三项特点：一是审查对象以地方性法规为主，报告所选三案均系此。二是作为审查依据的改革要求，均直接出自党中央，三者分别来自十九届五中全会关于“十四五”规划的建议、中共中央国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》、中共中央办公厅、国务院办公厅《关于深入推进审批服务便民化的指导意见》，这集中体现了备案审查工作的首要功能定位“党中央令行禁止”。三是纠正处理情况，都明确要求“制定机关作出修改”或者“有关方面尽快研究调整”。
这类案例在2019年报告中出现于“不适应现实情况的规定”中，笔者在2019年年报评述中概括其三个逻辑层次：以介绍“制定时情形”为特点、以阐述“不适应现实情况”情形为核心环节、以建议调整废止为处理意见。对比之下，2020年政治性标准案例适用中的两项特点尤其突出：其一，聚焦党中央要求；其二，处理要求刚性化。
2.政治性标准隐名合并在滞后类规定审查中
尽管前述三个案例作为政治性标准适用的例子出现，但2020年报告仍未直接使用“政治性标准”术语。一方面，在审查依据概称上用“改革要求”代之；另一方面，三个案例的出现，同地方性法规垃圾处理规定未根据上位法及时修改案合并出现在“滞后于改革要求或制度调整的规定”。可见，政治性标准的审查基准类型，主要还是以学术术语出现，尚未作为报告文件用语使用。
然而，关于滞后类规定案例的列举，已经主要且明确地集中于滞后于改革要求类案例。这不同于2019年报告中，区分“督促制定机关根据上位法变化对法规及时修改完善”和“推动对不适应现实情况的规定作出废止或调整”两大类情形，分别以三个案例说明。
2020年报告将二者合并为滞后类规定一类介绍：一方面，集中于滞后于改革要求情形，未根据上位法变化而及时修改的，不再作为一类单独形态的抵触情形单列，而是作为滞后于制度调整情形也并入滞后类规定中；另一方面，滞后于改革要求类案例明确对应于政治性标准适用，而非如2019年报告介绍的一般型“情势变更”逻辑。
不同于2019年报告“不适应现实情况的规定”尚且是一个模糊的集合概念，其所列举的三件案例（废止收容教育法律规定和制度案、《城市供水条例》未缴纳水费可处以罚款规定案、地方性法规超生即开除等规定案）涉及审查基准的适用较为多元，在表述上则注重从客观方面揭示出其中的“情势变更”逻辑，审查基准上倾向于将之定位为合理性审查标准；对比之下，2020年报告滞后于改革要求所举案例，较明确地对应于滞后于党中央要求、适用政治性标准的各类案例，在这个意义上，政治性标准尽管隐名，但得到了凸显。（细致的适用特点见表6）
表6 2020年报告政治性审查基准案例隐名合并显现的轨迹
有待探讨问题增速呈现
随着备案审查制度和能力建设的加强，尤其是备案审查案例实践的丰富，备案审查理论和实践遭遇的问题以及相关争议，不断呈现出来乃至加速出现。限于篇幅和描述性评述定位，笔者以余论形式不完全列举出法院备审、合宪性审查、政治性标准、审查错误预防四项具有典型性、代表性的问题，求教方家。
（一）法院备审中如何符合司法规律以及备审子系统分论原理
“推动最高人民法院在法院系统建立备案审查制度”，是2020年报告中“全覆盖”进展的亮点，其结构性意义可以从两方面考察。
第一，法院规范性文件的特殊性及其“双头”备审机制。
对地方“两院”规范性文件的监督工作，是备审年报的一个持续关注点。关于各省高院规范性文件，自基本上纳入人大备审之后，2020年进一步建立起人民法院内部的备审机制，对高院审判业务文件的“双头”备审机制事实上已经形成。对于实践中大量存在的司法规范性文件，暂时搁置关于其合法性的性质争议，以“双头”备审机制监督之，是一种务实的做法。但2020年新增的法院内部备审机制，也增加了需要在宪法原理上进一步斟酌回应的两类议题：
其一，法院备审机制如何遵循司法规律展开，与此相关，最高院对省高院规范性文件的备审，是否属于《宪法》第132条第2款规定的最高人民法院“监督”地方各级人民法院和专门人民法院的途径，司法备审在最高人民法院统一全国审判的功用上，如何充分体现出《宪法》第128条关于人民法院是国家“审判机关”的属性定位。
其二，在最高人民法院同省级人大常委会两个审查机关之间，“双头”审查情况下存在积极争议和消极争议问题，即“如何分工、以谁为主、意见如何协调等问题”，以及互相寄希望于另一审查主体展开审查的问题。为此，若要充分发挥同级人大常委会“发现问题”的优势以及“两高”“问题判定”的优势，寻求“两院”规范性文件备案审查的最优解，需设置人大常委会与“两高”备案审查的分工格局和衔接联动机制。
第二，备审子系统分论原理建构。
随着司法备审机制的形成，我国“一元多系统”复合备案审查体系，已经初步形成包含人大、政府、党委、军队、法院五个子系统的“一元五系统”结构。这典型地体现了“全覆盖”的结构性推进特点：开枝散叶、工作机制先导。各子系统分论原理的研究，已成为重要且迫切的前沿实践问题束和基础理论问题束。各子系统备审原理如何分别将人大制度原理、依法行政原理、司法规律融合于备案审查的一般原理之中，这些分论原理研究不仅围绕已有的系统，而且应兼顾监察规范性文件的自我审查问题。
这一子系统已显端倪：2019年10月，全国人大常委会授权国家监委监察法规制定权的同时规定了监察法规向其备案；落实中央纪委、国家监委有关要求，监委自我备审的实践已经展开。例如，北京市纪委监委已全面开展纪检监察规范性文件实质性备案审查；《监察法实施条例（征求意见稿）》正公开征求社会各界意见，增加监察规范性文件“自我审查”成为讨论议题之一。
（二）“合宪性、涉宪性问题”与合宪性备案审查
2020年备审年报单列“合宪性、涉宪性问题”，并列举了三件案例，突破了此前备审年报中即使如废止收容教育制度案“合宪性审查基准隐性呈现”却“不见”合宪性审查的情状，既“吹皱了中国宪法学的一池春水”，也进一步引发了不胜枚举的宪法研究话题。这些话题如：
其一，“合宪性问题”同新生术语“涉宪性问题”的区别和分工是什么？这不是一个简单的词义辨析，而是一个对应合宪性审查的程序机制、供给策略的基础理论问题。如果如其字面所示，合宪性问题是指需作出宪法判断的问题，涉宪性问题则仅仅是涉及了宪法议题的问题，那么，两者的边界在哪儿？这是合宪性审查筛选机制的重要领域。
其二，三个案例已体现出多样的宪法判断形态、宪法依据援引形态，其背后宪法原理与技术需持续的体系性研究支撑。三个案例既有不属于宪法问题的判断，又有依据宪法的判断；既有对宪法条文的明确援引，也有宪法有关精神的笼统提及。（详见表4）宪法判断何时出场，何时回避，宪法依据如何援引，宪法解释如何展开，宪法论证如何交互……案例一出，原理技术的宝盒，在实践中初步打开了。
其三，合宪性备案审查的功能定位。合宪性审查活动依托于多元程序平台展开，事后合宪性审查主要依托于备案审查，可称为合宪性备案审查。三个案例的出现，不仅打开了梳理和建构备案审查与合宪性审查的程序关系的案例渠道，也把合宪性备案审查从理论探讨推向实践前台。案例已经提出这样的追问：在备案审查程序中展开合宪性审查活动，有何不同于一般性备案审查案件或者不同于其他程序中展开的合宪性审查活动的特别原理和特殊机制？
其四，合宪性审查中解释宪法如何进行以及如何呈现？有适用必有解释，合宪性审查活动中自然是固有地解释了相关宪法条文，2020年报告在“2021年工作安排”中明确指出，“探索在合宪性审查中适时解释宪法”，为宪法解释活动在合宪性审查活动中明确出场埋下伏笔，三件合宪性涉宪性案例的出现，可预测是这一铺垫的组成部分。在拭目以待的同时，宪法解释同合宪性审查的机制关系，宪法解释的方法和原理，尤其是合宪性审查中的具体宪法解释有何不同于抽象宪法解释的特殊原理，这些议题的实践意义和实践迫切性在不断突显。
（三）政治性标准和审查基准的安定性
根据《备审工作办法》第37条规定而概括出政治性审查标准以来，2020年报告虽未具名直陈之，但已增列至三件案例对应该标准的适用，实践中政治性标准适用的活跃度可见一斑。然而，政治性标准引入了政策作为审查依据，并明确列为独立的审查基准类型，自然容易引发有论者提出的相关疑惑：诸如，该类审查基准旨在确保依“法”治国抑或依政策治国；“重大改革于法有据”是新时代全面依法治国的典型形态，但政策性审查标准所确保的是改革“于法”有据抑或“于政策”有据。
现象层面的这些疑惑，都直指基本的法原理问题：审查基准的安定性、确定性要求，法与政策、法与政治的辩证关系，等等。同时，也在法原理层面，为备案审查基本功能的“保证党中央令行禁止”和“保障宪法法律实施”之间实现融贯统一，如何通过备案审查实现“善于使党的主张通过法定程序成为国家意志”，提供了审查基准角度的关注点。
（四）审查研究意见的错误预防机制和说理机制
备案审查对于规范性文件“有错必纠”，但各类备案审查主体的备审结论本身同样存在“有错”的可能，如何预防和纠错，是一个现实的问题。随着备案审查案例的丰富、拓展和深入，相同案例中的观点分歧在不断增加，错误或错误嫌疑的出现可能性也在增加；尤其“合宪性、涉宪性”案例的呈现，“无疑难、不宪法”，但凡跃升为宪法案件通常不会是简单案件，复杂案件难免观点多元，三个涉宪案件就是2020年年报事例中存疑最多的案例。备案审查制度以人民代表大会制度为依托，在预防和纠错之间，错误预防机制的设置是首选和重点。
这是一个系列机制，包括三个重要方面：首先，当前各类备审案例中出现的仅仅是法工委审查研究意见，这只是备案审查程序中间环节上的一个判断，根据《立法法》第100条第3款，其后尚可经委员长会议提请常委会审议决定，程序的完整展开本身包含了对审查研究意见纠错和预防的程序依托。其次，审查中论证说理的充分展开，是各方意见充分表达、错误嫌疑及时发现的前提和基础。最后，一系列的辅助机制组合，包括《工作办法》中已有规定、2020年报告已部署工作安排的探索“听证、论证、委托第三方研究等工作机制”、“建立备案审查专家委员会”等举措，可以确保相关主体的观点得到充分的表达和体现。
以上只是备案审查实践中有待探讨的问题的四例，相关问题增速呈现，本身就是备案审查建设不断深入的体现。正所谓，“加强制度和能力建设”，有“加强”才会逼出问题，回应问题才能进一步“加强”，这些问题可称为建设性问题或完善性问题，由此，当前备案审查正在进入一个显现问题、以问题推动制度建设的重要时期。
郑磊 著
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出版：法律出版社
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